כללי

1. קבלן בנה דירות עבור משרד השיכון. מעבר למפרט של הדירות, ביצע הקבלן - בחלק מן הדירות - תוספת בדמות מעטפת, אשר בעתיד יכולה לשמש לצורך הרחבה משמעותית של הדירה.

2. האם זכאי הקבלן לתשלום עבור אותה מעטפת? אם כן, האם הסכום הכללי שקבע משרד השיכון בגין ביצוע המעטפת, ביחס לכל חבלי הארץ, ישים גם ביחס למעטפות שביצע הקבלן באתר הבנייה הספציפי אשר בתחומו בנה את הדירות, ואשר בו העלות לבניית המעטפת גבוהה יותר מאשר הסכום הכללי שנקבע על ידי משרד השיכון? אם לאו - האם חייב משרד השיכון לשלם לקבלן את מלוא ההפרש שבין עלות בניית המעטפות שבוצעו על ידי הקבלן בפועל, לבין המחיר הכללי של המעטפת ששולם לקבלנים אחרים (וגם לקבלן התובע)?

בהנחה, שמשרד השיכון חייב לשלם לקבלן את אותו הפרש, כיצד תחושב הריבית על אותו סכום, ממתי, ועל איזה בסיס?

3. מאידך גיסא, האם עצם הגשת התביעה על ידי הקבלן, גוררת בעקבותיה את הפחתת התמורה המגיעה לקבלן על פי החוזה, בשל סעיף "אובדן הנחה עקב העדר תביעות", כטענת הנתבעת בתביעה שכנגד.נ

4. בשאלות אלה ובסוגיות הסמוכות להן, נעסוק בפסק דין זה.

קודם לכן נתאר את הרקע העובדתי, שיצר את הסיטואציה אשר הביאה להליך שבפניי. לאחר מכן, יתוארו, בקצרה, כתבי הטענות שבין הצדדים, על תיקוניהם, ההליכים בתיק זה והראיות שנפרסו בפניי. עיקר הדיון ייוחד לסוגיות המשפטיות שתוארו לעיל, ובהם: עצם החבות של משרד השיכון לשלם עבור המעטפת; קביעת סוג הריבית בגין האיחור בתשלום זה, אשר במקרה שלפנינו, הינו יותר מאשר 10 שנים, ועל כן לדרך החישוב של הריבית נפקות כספית רבת משמעות, הן לתובעת שבפנינו והן למקרים נוספים. לאחר מכן, נתייחס לתביעה שכנגד.ב

רקע

5. בסוף שנות ה-80 של המאה ה-20 נפתחו שערי ברית המועצות (דאז) והחלה עליה המונית של יהודים לישראל. באותה תקופה גם החל גל עליה של יהודים מאתיופיה. משרד הבינוי והשיכון (להלן - "המשרד" או "משרד השיכון" או "משב"ש" או "הנתבעת") נערך לקלוט עליה זו. לשם כך, נערכו חוזים בין המשרד לבין קבלנים שונים, ובהם חברה לבניין מריו לזניק בע"מ, אשר שינתה את שמה, וכיום היא נקראת אספן בנייה ופיתוח בע"מ (להלן - "התובעת" או "הקבלן").

6. המבנה המשפטי והכלכלי של מערכת החוזים שנחתמו בין משרד השיכון לבין הקבלנים (ובהם התובעת) היה זה:
משרד השיכון חתם עם הקבלן חוזה פרוגרמה (נספח א לכתב התביעה), אשר בכותרת שבו נאמר כי הוא נערך "במסגרת תוכנית מיוחדת להרחבת היצע הדיור". חוזה הפרוגרמה הינו בגדר חוזה מסגרת, אשר בעקבותיו מוצאים על ידי המשרד דפי פירוט, כאשר בכל אחד מהם מופיעים מספר יחידות הדיור שבונה הקבלן, מיקומן וגודלן.

7. הרעיון הבסיסי הניצב מאחורי חוזה הפרוגרמה הוא זה: הקבלן בונה דירות. הקבלן רשאי למכור את הדירות בשוק החופשי. לא הצליח הקבלן למכור את הדירות, כי אז רוכשת ממנו המדינה את הדירות שבנה. התחייבות המדינה לרכוש את הדירות מאת הקבלן, היא זו שעומדת ביסוד חוזה הפרוגרמה (אחד ההיבטים של התחייבות הרכישה - שאינו רלוונטי לתיק שבפנינו - הניב את פסק הדין המפורסם והחשוב ע"א 4628/93, מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265. על מהותו ומטרתו של הסכם הפרוגרמה ראה, בין היתר, בפסק דינו של השופט - כתוארו אז - א' מצא, שם, בעמ' 277-276, ובפסק דינו של השופט ד' לוין, שם , בעמ' 289-288). הרכישה נעשית על בסיס מחירון שנקבע על ידי משרד השיכון (נספח ח לכתב התביעה); או אז, היחסים בין הקבלן לבין המדינה, הם כאלה שהקבלן מספק למדינה שירות או מוכר לה נכס, ואז, על פי הסכם הפרוגרמה, חלים על הקבלן ומשב"ש הוראות החוזה הכללי שבין קבלן מבצע לבין המדינה (חוזה מדף, אשר מצורף לחוזה הפרוגרמה; נספח ו לכתב התביעה). חוזה זה, וסעיפים חשובים ממנו, יעמדו במרכז הדיון בחלק המשפטי של פסק הדין, הכל כפי שיפורט להלן.נ

8. כדי להבין אל נכון את היחסים שבין הצדדים - משב"ש והקבלן - ואת האינטרסים שלהם, אשר הביאום לחתום על חוזה הפרוגרמה, מן הראוי לצטט את דברי העד קרול בלאו, שעבד במשך עשרות שנים (1996-1973) כחשב הכמויות של מחוז הגליל במשרד השיכון (הוא הגיש תצהירו בתיק זה בשם התובעת). וכך נאמר בסעיף 6 לתצהירו מיום 15.12.02:

"בבסיס ההתקשרות של הנתבעת עם קבלנים במסגרת זו עמדה התחייבות רכישה של הנתבעת, שניתנה לקבלנים מראש לגבי יחידות הדיור שייבנו על ידם על פי הזמנת הנתבעת. התחייבויות הרכישה נועדו להוות תמריץ לקבלנים לביצוע עבודות בנייה באזורים בעלי עדיפות לאומית גבוהה, בהם ביקשה הנתבעת לבצע בניה. חברה שעמדה בפני החלטה האם לבנות במסגרת הפרוגרמה של הנתבעת ידעה מראש כי אם תיכשל במכירה לציבור עקב חוסר ביקושים באזור הבנייה תקנה ממנה הנתבעת את הדירות".

9. בפועל, על פי דפי הפירוט (נספח ב' לכתב התביעה), שהוצאו על ידי משרד השיכון בשנים 1991 ו-1992, בנתה התובעת 932 דירות באתרים שהוקצו לה, בנצרת עלית (ראה: דפי הפירוט המובאים בנספח ב לכתב התביעה, והחוזה הספציפי מיום 12.11.91, נספח ג לכתב התביעה).

התובעת הצליחה למכור 4 דירות בלבד.לפיכך, רכש משרד השיכון מאת הקבלן 928 דירות, וזאת על פי חוזה הרכישה וחוזה המדף, כמוזכר לעיל.ו

10. מתוך הדירות הללו, בנה הקבלן "מעטפות להרחבה בעתיד" ב-404 דירות. אנו עוד נידרש, בהמשך, לדיון לא קצר ביחס למעטפות. בשלב זה, נתאר את המעטפות, בלשונו של מר חוליו לב, המהנדס הראשי של התובעת בתקופת הבנייה (בסעיף 13 לתצהיר עדות ראשית מטעם התובעת, מיום 15.12.02):

"התובעת בנתה את המעטפות אשר שטח כל אחת מהן היה כ-50 מ"ר, תוך בניית רצפה יצוקה, עבודות בנייה, טייח חוץ, הכנות למערכות תשתית (חשמל, מים, ביוב, תקשורת), הכנות לביצוע פתחי עלייה וירידה עתידיים, יסודות מתאימים ועוד. כל המעטפות שבנתה התובעת, היו למעשה בגדר קומה נוספת לדירה, כך שהדייר שרכש את הדירה יכול היה בהמשך להגדיל את דירתו בהשקעה זעומה וכל שהיה עליו לעשות הוא להמשיך ולהשלים עבודות גמר פנימיות".

המחלוקת בין הצדדים ערב המשפט

11. במהלך הבניה בוצעו שינויים ותוספות של חוזי הרכישה שבין משב"ש לבין הקבלן, שתוצאתם היתה הגדלת סכום הרכישה, שבמקורו - על פי חוזה הרכישה מיום 10.6.92 היה כ-30 מיליון ש"ח (נספח ד לכתב התביעה), והגיע לכדי סך של כ-126 מיליון ש"ח (נספח ז12 לכתב התביעה). לענייננו חשובה ההגדלה של כ-6.5 מיליון ש"ח בגין "תוספת למבנים עם מעטפת" (נספח ז6 לכתב התביעה).ב

12. התובעת הגישה חשבון סופי, נושא תאריך 31.12.96, שצורף למכתב לוואי נושא תאריך 2.2.97 ואשר הוגש למשרד השיכון ביום 9.3.97 (על ההבדל בין תאריכים אלה עוד נעמוד להלן, כאשר נדון בשאלה מהו התאריך אשר ישמש כבסיס לחישוב הריבית). חשבון זה, שכלל גם התייקרויות לפי מדד, היה על סך כ-148.5 מיליון ש"ח (כאשר מתוכם שולמו במסגרת חשבונות קודמים כ-125.5 מיליון ש"ח). על כן, הסכום לתשלום המבקש בחשבון הנ"ל הוא כ-23 מיליון ש"ח.ו

13. לאחר מו"מ בין הצדדים, הגיעו הם להסכמה, שקיבלה ביטוי במסמך "כתב העדר תביעות" מיום 21.7.99, שבו נאמר כי כנגד קבלת סכום של כ-45 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ, אין לקבלן ולא תהיה לו תביעה כנגד המדינה או משב"ש, למעט התביעות שפורטו באותו מסמך, ואלו הם: "מעטפות להרחבה בעתיד, פרצלציה ורישום בית משותף" (נספח יא לכתב התביעה).נ

14. המחלוקת בין הצדדים הינה ביחס לפריט הראשון המוזכר באותו מסמך, קרי: "מעטפות להרחבה בעתיד" (אין בידי כל מידע מה נעשה ביחס לשאלות האחרות שהיו שנויות במחלוקת בין הצדדים - פרצלציה ורישום בית משותף; בכל מקרה, אין זה הכרחי לצורך מתן פסק הדין בתיק זה).ב

15. עמדתה של התובעת היתה כי היא זכאית לקבל מאת הנתבעת את ההוצאות האמיתיות אשר הוציאה בגין בניית המעטפת. לטענתה, אין להסתפק במחיר הכללי שקבע משרד השיכון, שכן זה נקבע על בסיס מעטפת בעיר ירוחם, אשר בנגב, ואין הוא רלוונטי להוצאות בפועל של התובעת בנצרת, אשר בגליל, וזאת הן בשל השטח הגדול במ"ר של המעטפות בנצרת, לעומת המעטפת שבירוחם, והן בשל העלות לבנייה בהרי הגליל, העולה על הבנייה בחולות הנגב.ו

16. מנגד, עמדתה העקרונית של הנתבעת היא כי הכל כלול במפרט הטכני, והמדינה אינה חייבת לשלם לקבלן סכום כלשהו עבור המעטפת. הסכום שנקבע, על בסיס עלות מעטפת בירוחם, היה לפנים משורת הדין, ועל כן אין מקום לתביעה כלשהי מצד התובעת, אשר קיבלה מעבר לדין את התשלום הכללי עבור המעטפת, אשר על פי החוזה לא היתה זכאית לו.נ

כתבי הטענות המקוריים

17. ביום 6.3.01 הגישה התובעת את כתב תביעתה המקורי. התביעה התמקדה בתשלום עבור תוספת מבני מעטפת (ראה הכותרת לחלק ב' של כתב התביעה). טענתה של התובעת היתה כי היא זכאית למלוא עלות בניית המעטפות. על פי טענת התובעת, היא בנתה 404 מעטפות, שחולקו ל-4 שלבים ולמספרי המעטפות המדויקים של הדירות בכל הבניינים. על פי התחשיב של התובעת, נכון למדד 10.90, הדרישה לתשלום היתה של כ-7.9 מיליון ש"ח, בעוד היא קיבלה כ-1.9 מיליון ש"ח בלבד, ועל כן היא זכאית, לשיטתה, לסך של כ-6 מיליון ש"ח (נכון למדד 10.90), אשר על פי מדד 2.92 הוא כ-7 מיליון ש"ח (נספח יד לכתב התביעה). בחשבון הסופי (נספח ט לכתב התביעה, בתחשיב מס' 3), שבו מובאים בחשבון כל התוספות (תוספת נצרת 4% ותוספת תקורה 5%) וכל הניכויים בגין תשלומי הביניים ששולמו על ידי משב"ש לקבלן, יתרת הסכום שאותו חייבת המדינה לקבלן היא כ-3.4 מיליון ש"ח על בסיס מדד 31.12.96. סכום זה נכון ליום הגשת התביעה הוא 4,776,134 ש"ח. מאחר והתובעת זכאית למע"מ על הסכומים המגיעים לה, העמידה התובעת את תביעתה על הסכום שהיא זכאית לקבלו מהנתבעת בתוספת מע"מ, ועל כן, סכום התביעה המקורי היה 5,588,077 ש"ח.ב

18. בסיום כתב התביעה מתבקש בית המשפט "לקבל את התביעה ולחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 5,588,077 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מירביים על פי החוק מיום הגשת תביעה זו (קרי: 6.3.01) ועד לביצוע התשלום בפועל, ולחייבה בתשלום שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בתוספת מע"מ כדין".ו

19. הנתבעת בכתב הגנתה המקורי - שהוגש ביום 9.5.01 - הכחישה את חובתה לשלם לתובעת את התשלום בגין המעטפות. כתב ההגנה מסביר את מסכת ההסכמים שבין הצדדים ואת השיקולים השונים שהיו אז (ראשית שנות ה-90), כאשר היה ברור שהקבלנים הבונים מקבלים מהמדינה בטחון מוחלט לרכישת הדירות ובכך יש "עיקור מוחלט של כל סיכון עסקי" (סעיף 5א לכתב ההגנה המקורי). משב"ש אינה חולקת על כך שהתובעת בנתה את מבני המעטפות, וזאת על פי דרישת רשויות התכנון ובידיעת הנתבעת, אך לטענת משב"ש, ידעה התובעת על דרישה זו לבניית המעטפות, ולכן הדבר נכלל בקביעת המחיר המוסכם לכל יחידת דיור, ואין היא בגדר עבודה נוספת המזכה את הקבלן בתשלום נוסף.נ

עמדת משב"ש היא כי התשלום שקבעה וועדת המכרזים העליונה עבור בניית מעטפת, הוא לפנים משורת הדין ואינו תלוי בהוצאות בפועל של כל מעטפת. תשלום זה הינו חד פעמי והתקבל על ידי התובעת ללא הסתייגויות. לאור זאת, ביקשה הנתבעת לדחות את התביעה ולחייב את התובעת בהוצאות, שכן, "התובעת קיבלה את מלוא התמורה המוסכמת ואף יותר והיא מנסה להתעשר שלא כדין ולקבל כספים שאינה זכאית להם לפי הדין ו/או ההסכמים שבין הצדדים" (הקטע המופיע לקראת סיום כתב ההגנה המקורי).ב

20. בכתב התשובה מיום 10.9.01 אומרת התובעת כי הנתבעת היא זו שדרשה מהנתבעת את בניית המעטפות וכי התובעת לא הסכימה לכך שתקבל תשלום, המכונה בעיניה "שרירותי", אלא היא זכאית למלוא ההוצאות בפועל עבור המעטפות. תשלום זה אינו מגדיל את רווחיה של התובעת אלא מונע עשיית עושר ולא במשפט של המדינה דווקא.

21. ביחד עם כתב ההגנה, הגישה המדינה כנגד הקבלן תביעה שכנגד ביום 9.5.01. הטענה המרכזית תביעה שכנגד היא כי במחירון שהוסכם בין הצדדים, מופיע פריט הקרוי "העדר תביעות כספיות" שהוא בשיעור 5% (על בסיס 951 מ"ר לבנייה, תוספת ה-5% בגין העדר תביעות הינה 49 ש"ח, וכך מגיע הסכום למ"ר בנייה לסך של 1,000 ש"ח). מאחר ושטח 928 יחידות הדיור שרכש משרד השיכון מהקבלן הוא כ- 62,800 מ"ר, ובגין רכישה זו שילמה המדינה לתובעת, בין היתר, כ-3 מיליון ש"ח בגין העדר תביעות, זכאית המדינה לקבל סכום זה חזרה, שכן התובעת הגישה את התביעה האמורה נגד המדינה. סכום זה, מעודכן ליום התביעה הוא כ-6.5 מיליון ש"ח. המדינה ביקשה כי התובעת (הנתבעת שכנגד) תשלם למדינה סך של 6,522,494 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל. ראוי להזכיר כי לטענת המדינה זכאותה לסך של כ-6.5 מיליון ש"ח הנ"ל, יכול שתבוא לידי ביטוי לא רק בתביעה שכנגד אלא גם כקיזוז הסכומים שתחוייב בהם בתביעה העיקרית, אם תחוייב בסכום כלשהו (ראה הקטע האחרון בסיום כתב ההגנה).ו

22. התובעת בכתב ההגנה/תשובה לתביעה שכנגד - שהוגש ביום 10.9.01 - כופרת בחבותה לשלם את התביעה שכנגד, ומדגישה כי במחירון אין התייחסות לבניית המעטפות, ולכן אין תחולה כלל לסעיף העדר תביעות. התובעת מוסיפה וטוענת בתשובתה כי המדינה לא הפעילה את סעיף העדר תביעות בעבר, והפעלתו כלפי התובעת לוקה באפליה ופוגעת בעקרון השוויון.נ

בנוסף לכך, ולחילופין, טוענת התובעת כי מדובר בתנאי מקפח וכי עצם העלאת טענה זו על ידי המדינה יש בה "חוסר תום לב תוך ניסיון להלך אימים על הנתבעת שכנגד ולמנוע ממנה את זכותה לקבלת תשלומים שהיא זכאית לקבלם, הכל כאמור וכמפורט בתביעתה העיקרית של הנתבעת שכנגד, תוך ניסיון לעשות עושר ולא במשפט" (סעיף 7 לכתב ההגנה/ תשובה).ב

התובעת מדגישה כי כאשר סיימה את ההתחשבנות עם הנתבעת, הגיעו הם להסכם לפיו רשאית היא לתבוע בגין המעטפות (ראה: פיסקה 13 לעיל). לפיכך, לא זכאית הנתבעת לחסות תחת כנפי סעיף העדר תביעות.ו

כמו כן, יש לתובעת טענות כנגד חישוב אותו מרכיב של 5% עקב העדר תביעות, וזאת כטענה חילופית, אם תתקבל התביעה שכנגד.נ

לכל אורך כתב ההגנה ביחס לתביעה שכנגד, מדגישה התובעת כי משב"ש הינו חלק מהמדינה ועל כן חלה עליו חובה לנהוג בתום לב ועל פי כללי המשפט הציבורי. עצם הגשת התביעה שכנגד, נראית, בעיני התובעת, כסטיית הנתבעת מחובתה זו.ב

כתבי טענות מתוקנים

23. במהלך המשפט, לאחר קיום מספר קדמי משפט, הוגש - בהסכמה - כתב תביעה מתוקן ביום 18.6.02 (בש"א 2030/02).ו

24. החידוש של כתב התביעה המתוקן, לעומת כתב התביעה המקורי הוא בנושא אחד בלבד, שלו השלכות כספיות משמעותיות ביותר, והוא: דרך חישוב הריבית על הסכום המגיע לתובעת, לשיטתה, בגין המעטפות.נ

25. בכתב התביעה המקורי נערך החישוב כדלקמן: הסכומים הנומינליים, המגיעים לתובעת, לפי שיטתה, הוצמדו תחילה למדד תשומות הבנייה, ולאחר מכן, לסכום המוצמד כאמור, הוספו הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן וריבית כחוק, וכך הגיע הסכום הנתבע לסך של 5,588,077 ש"ח, כאשר בנוסף לכך מבקשת התובעת כי לסכום זה יצורפו הפרשי הצמדה (למדד המחירים לצרכן) וריבית כחוק, וזאת מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל (ראה: פיסקאות 18-17 לעיל).ב

26. בכתב התביעה המתוקן טוענת התובעת כי הנתבעת חייבת לשלם לתובעת, בנוסף לסכום הנומינלי של עלות המעטפות, את ריבית החשב הכללי (פיגורים) וזאת ממועד סיום בניית המעטפות. סכום זה על פי הנטען בכתב התביעה (לאחר קיזוז התשלום החלקי ששילם משב"ש לקבלן על פי "תעריף" המעטפת הכללי) מגיע לסך של כ-26.5 מיליון ש"ח, ולכך יש להוסיף מע"מ בשיעור כ-4.5 מיליון ש"ח (סעיף 35(ד) לכתב התביעה), כאשר לסכום התביעה (כ-31 מיליון ש"ח) יש להוסיף את אותה ריבית חשב כללי פיגורים, וזאת מיום הגשת התביעה ועד לפירעון בפועל (סעיף 35(ה) לכתב התביעה המתוקן).ו

לחילופין, מבקשת התובעת כי על הסכום הנומינלי המגיע לתובעת בגין המעטפות תיווסף ריבית חשב כללי (שנתית), ואף זאת מיום בניית המעטפות ועד לפירעון בפועל. סכום זה הינו כ-13.5 מיליון ש"ח, ולכך יש להוסיף מע"מ בשיעור של כ-2.3 מיליון ש"ח. גם בגין הפיגור בתשלום זה מיום הגשת התביעה ועד לפירעון בפועל, מבקשת התובעת כי תשולם לה ריבית חשב שנתי (סעיף 36 לכתב התביעה המתוקן).

לחילופי חילופין, הסכום המבוקש הוא 12.8 מיליון ש"ח (בתוספת מע"מ של כ-2.2 מיליון ש"ח), וזאת על בסיס חישוב של ריבית לפי חוק פסיקת ריבית מיום סיום בניית המעטפות ועד ליום התשלום בפועל (סעיף 37 לכתב התביעה המתוקן).נ

27. בכתב ההגנה המתוקן מיום 14.7.02, כאשר מתייחסת המדינה לטענות החדשות בדבר שיעורי הריבית, טוענת המדינה כי אין בהוראות ההסכם שבין הצדדים כל הוראה המזכה את התובעת לריבית חשב כללי פיגורים, ולכן משב"ש אינו חב בתשלום ריבית זו, ובוודאי שלא לגבי עבודות כמו מעטפות, שנכללו בתכנון המקורי ואינם מהוות שינוי בעבודות. בהקשר זה מציינת המדינה כי אין לדבר על מועד תשלום, ולכן - לשיטת המדינה - לא חל איחור בתשלום.עוד מוסיפה המדינה וטוענת כי על התובעת היה להעלות טענה זו כבר בכתב התביעה המקורי (ראה: סעיף 27 לכתב ההגנה המתוקן).ב

בדרך דומה מכחישה המדינה את הטענה החילופית בדבר תשלום ריבית חשב רגילה, שגם ביחס אליה טוענת היא שהתובעת לא היפנתה למקור חובת המשרד לשלם לה את הריבית הנטענת (סעיף 28 לכתב ההגנה המתוקן).ו

גם ביחס לטענה החילופית של התובעת ביחס לחישוב הריבית, טוענת המדינה כי אינה חייבת בתשלום כלשהו, ובוודאי שלא במועד מסוים, ולכן לא חל כל איחור בתשלום (סעיף 29 לכתב ההגנה המתוקן).נ

בנוסף לטענות ביחס לזכאות, טענה המדינה בכתב ההגנה המתוקן (בסעיפים הנ"ל) כי היא חולקת על דרך חישובי התובעת ועל הסכומים הנתבעים.

28. במסגרת כתבי הטענות המתוקנים, חזרה המדינה וכללה את התביעה שכנגד בגין סעיף העדר תביעות כספיות (ראה: פיסקה 21 לעיל). מכאן, שנושא זה נשאר במחלוקת כפי שהיה על פי כתבי הטענות המקוריים (ביחס לתשובת התובעת - ראה פיסקה 22 לעיל).ב

ההליכים והראיות

29. עיקר תיק זה מתבסס על מסמכים, שרובם צורפו לכתב התביעה, וחלקם לתצהירים.ו

30. בהסכמה, נקבע כי העדויות יוגשו בתצהירים. הוגשו תצהירים מטעם שני הצדדים: ארבעה תצהירי עדות ראשית מטעם התובעת (חוליו לב - המהנדס הראשי של התובעת; קרול בלאו - עובד משרד השיכון בתקופה הרלוונטית; המומחה, הכלכלן מרדכי אריאל; עו"ד דב בורנשטיין), ושלושה תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעת (הגב' רחל אברמוביץ - מהנדסת בניין ועובדת המחלקה הטכנית במשב"ש מחוז הגליל; עמי לנדאו - חשב משרד השיכון; צחי מלאך - ממונה על תחום השיכון באגף החשב הכללי במשרד האוצר). כמו כן העידה עו"ד יולי גלנטי ממשרד השיכון ביחס לנושא ממוקד, וזאת כעדת הגנה. בנוסף לכך, העיד מנכ"ל התובעת מר עודד שמיר, כעד תביעה ביחס לנושא שכר הטרחה. חקירות העדים הוקלטו, ובשל כך משתרע הפרוטוקול על פני יותר מ-600 עמודים, הכוללים גם סיכומים בעל פה. לאחר הסיכומים הנ"ל, הוגשו השלמות, על פי החלטת בית המשפט (עמ' 635 ואילך). לאחר מכן, הוגשה בקשה על ידי התובעת לצרף פסק דין ותוספת לסיכומים (בש"א 4325/04). התשובה והתשובה לתגובה בבש"א זו הוגשו בכתב והשתרעו על פני עמודים לא מעטים.נ

31. במהלך הדיונים, ועוד לפני שמיעת העדים, הסכימו הצדדים והגישו לבית המשפט ביום 16.12.02 רשימת פלוגתאות ומוסכמות.ב

הנושא המרכזי המוסכם שבין הצדדים הוא כי התובעת בנתה והנתבעת רכשה ממנה 404 מעטפות, המחולקות לשלושה סוגים: 184 מסוג א', שערכן על פי התחשיב ההנדסי נכון למדד מחירון 11/90 הוא כ-21,700 ש"ח; 142 מסוג ב', שערכן על פי התחשיב ההנדסי נכון למדד מחירון 11/90 הוא כ-19,800 ש"ח; 78 מסוג ג', שערכן על פי התחשיב ההנדסי נכון למדד מחירון 11/90 הוא כ-12,400 ש"ח. למען שלמות התמונה נציין כי ההבדל בין המחירים של שלושת סוגי המעטפות נובע מהפער בגודלן (ראה חקירתו הנגדית של העד מוטי אריאל, עמ' 101, שורה 26).ו

32. כמו כן הוסכם בין הצדדים כי תאריכי סיום הבנייה של כל מבנה הם כמפורט בנספח י"ד לכתב התביעה.

הצדדים הסכימו כי חלק ניכר מהנספחים לכתב התביעה הם מסמכים שמוגשים בהסכמה והם חלק מהמסמכים המחייבים בין הצדדים.כמו כן הוסכם כי אחוזי הריביות (ריבית חשב כללי רגילה, וריבית חשב כללי פיגורים) הם אלה אשר פורסמו באינטרנט.נ

הנושאים השנויים במחלוקת הם חמישה:

א. אחריות המדינה לשלם לקבלן כספים בגין בניית המעטפות מעבר לסכום של 11,348 ש"ח, על בסיס מדד 11/90 ששילמה הנתבעת בעבר בגין כל מעטפת.ב

לחילופין, אם תיקבע חבות המדינה לתשלום עבור כל מעטפת, עמדת המדינה היא כי אין עליה לשלם לתובעת מרכיב של "רווח קבלני" (בשיעור של 5%), ולכן התמורה המגיעה בגין מעטפת מסוג א' היא כ-20,700 ש"ח, בגין מעטפת מסוג ב' כ-18,900 ש"ח, ובגין מעטפת מסוג ג' כ-11,800 ש"ח. עמדת התובעת היא כי היא זכאית לסכומים המלאים המפורטים לעיל (ראה פיסקה 31 לעיל).ו

נושא נוסף השנוי במחלוקת, במקרה ותיקבע החבות לתשלום עבור מעטפת מעבר לסכום הנ"ל של 11,348 ש"ח, הוא המועד הקובע לתשלום: התובעת טוענת כי המועד הוא יום סיום הבנייה של כל מבנה (או הממוצע של סיום בניית כלל המבנים); לטענת המדינה המועד הוא יום הגשת התביעה או הכרעת הדין.נ

נושא חשוב השנוי במחלוקת בין הצדדים הוא סוג ההצמדה או הריבית המגיעה לתובעת.

הנושא האחרון שאינו מוסכם הוא התביעה שכנגד.

34. במהלך המשפט ובעיצומו של שלב שמיעת הראיות ושמיעת עדת ההגנה הגב' רחל אברמוביץ (עמ' 227), הצדדים כי הגיעו לכלל הסכמה בדבר סכום (אשר בכוונה אינני מציינו) אשר ישולם על ידי הנתבעת לתובעת לסילוק מלוא תביעותיה וטענותיה. בסיום ההודעה ביקשו הם לציין כי הסכמה זו כפופה לכך שבתוך 5 ימים רשאית היועצת המשפטית של משרד השיכון להודיע על אי הסכמתה להסדר (ראה: עמ' 271-270 לפרוטוקול מיום 27.5.03).ו

נתתי להסדר המוסכם תוקף של החלטה בו ביום (ראה החלטה מיום כ"ה אייר תשס"ג (27.5.03).

כעבור מספר ימים, הודיע ב"כ המדינה כי מאחר וההסדר הושג, בלשונו, "בחופזה רגעים מעטים לפני תחילת הדיון הקבוע", ולאחר שבוצע ניתוח של הנושא על ידי משרד השיכון, הגיע המשרד למסקנה כי הוא כופר בנתונים ובמועד השיערוך, ולכן אינו יכול לקבל את ההסדר שהוצג בפני בית המשפט, כאשר הנימוק האחרון לכך הוא זה: "במיוחד לאור השלכות הרוחב שתהיינה להסדר שכזה על תיקים נוספים המתנהלים בבתי המשפט השונים" (הודעה מיום 1.6.03).

ב"כ התובעת, עו"ד עמיר אלמגור, הגיש לבית המשפט הודעה בכתב בה הוא מציין כי התובעת "קיבלה בתדהמה את הודעת הנתבעת כי היא חוזרת בה מהסדר הפשרה שהושג בתיק זה". באותה הודעה מספר עו"ד אלמגור על הפגישה שקדמה לאותה הסכמה, ומכחיש כי ההסכמה התקבלה בחופזה. הוא אף מציין כי התובעת מאמינה שהודעת הנתבעת לפיה היא חוזרת מהפשרה, הינה לא רק מפתיעה אלא גם מחפירה.

לאחר שקיבלתי את ההודעות האמורות, כתבתי בהחלטתי מיום ב' סיון תשס"ג (2.6.03) כי "אינני מביע עמדה ביחס להודעות שני הצדדים. מבחינת בית המשפט, קובעת התוצאה, והיא: העדר הסכמה, וממילא מוטלת עלי החובה לסיים את שמיעת הראיות בתיק, לשמוע סיכומים וליתן פסק דין". עו"ד אלמגור, בא כוחה של התובעת, חקר בחקירה נגדית את חשב משרד השיכון, מר עמי לנדאו כיצד הגיעו אנשי משרד השיכון לכלל מסקנה כי אין לעמוד מאחורי הסכם הפשרה הנ"ל (ראה עמ' 388-383), כאשר במסגרת תשובתו הציג העד מר לנדאו, חשב משרד השיכון את עמדתו ואת גישתם של עו"ד ציפי בירן, היועצת המשפטית של משרד השיכון, וסיכם את דבריו במילים אלה: "אמרתי, אני קשה לי עם הפשרה הזאת... ובאותו רגע ציפי אמרה... מהסיבות שלה אמרה אפשר להגן על התיק הזה ונמשיך להגן עליו" (עמ' 338, שורות 25-22).

לפיכך, בפסק הדין לא אתייחס כלל לפשרה האמורה ואף לא לסכום הנקוב בה, ועל כן גם לא הבאתיו בפסק הדין (אעיר כי - בניגוד לאווירה הטובה וליחסים החבריים בין עורכי הדין לאורך כל הדיון - נהג ב"כ המדינה בדרך לא מקובלת ובאחד מסיכומיו התייחס לסכום הפשרה, כאשר טען כי תחשיב מסויים שערך נופל מסכום הפשרה שהוצעה, תוך הדגשת הקטע האחרון בקו; ראה סעיף 2(ג) להודעת הנתבעת מיום 9.7.03).

35. אתייחס לדברי העדים ולמסמכים במסגרת הדיון בנושאים השונים. לא ראיתי לנכון לייחד דיון נפרד ביחס לאמינותם או חוסר אמינותם של העדים, שכן, כאמור, עיקרו של תיק זה מבוסס על מסמכים ועל טיעונים משפטיים. בכל מקרה, כאשר יהיה צורך להתייחס לעובדות או לעדויות של מי מבין העדים, יובא הדבר במקומו.

36. לאחר שמיעת העדים, סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה.

לאחר תום הסיכומים נערך מעין "סיבוב שני של סיכומים" כאשר "העילה" לכך היתה בקשת התובעת לצרף פסק דין ותוספת לסיכומים (בש"א 4325/04). תגובות הצדדים והתגובות לתגובות הרחיבו את היריעה, אך סייעו לי להבנה טובה יותר של טענות הצדדים.

הנושאים העומדים להכרעה

כפי שעולה ממסמך הפלוגתאות וההסכמות, חמישה נושאים שנויים במחלוקת בין הצדדים. מאחר ויש קשר בין חלק מן הנושאים, הדיון להלן יחולק לפרקים אלה:

האם זכאי הקבלן לתשלום עבור המעטפות שביצע בנצרת, מעבר לסכומים שקיבל בגין המחיר הכללי של המעטפות שנקבע עבור ביצוע מעטפות בירוחם? במסגרת פרק זה, לאחר הצגת הנתונים העובדתיים, נתייחס לשאלה המשפטית, האם כבולה המדינה , על פי עקרונות מעשה בית דין ופלוגתא פסוקה, לפסיקה שניתנה בנושא זה? כמו כן, נדון בזכאות של התובעת לגופה ובמקור המשפטי לזכות זו.

בפרק שלאחריו, נתייחס לסוגיית הריבית וההצמדה.

הפרק הבא ייוחד לשאלת הריבית החלה על התשלום המגיע לתובעת, וזאת תוך ניתוח הסכם המדף והוראות הדין בעניין זה. במסגרת זו נתייחס לשאלה מהו המועד אשר ממנו מתחיל חישובי ההצמדה או חישובי הריבית לסוגיה.

בפרק האחרון נעסוק בתביעה שכנגד, וכן בטענות הצדדים ביחס להפעלה או אי הפעלה של סעיף "העדר תביעות" בתביעות דומות בעבר.

- מאחר ועוסקים אנו בעקרונות משפטיים ולא רק בכללים טכניים גרידא, ראיתי לנכון להציג גם את עמדת המשפט העברי, אשר תסייע לנו בהבנת הפרובלמטיקה המשפטית, ואשר הפתרונות שבה יבהירו את עמדתנו ומסקנותינו. והשווה לעניין זה גם את דבריו של השופט זילברג - כתוארו אז - כאשר בראשית שנות ה-50, עסק בשאלת תוקפו של "סעיף ערך" בהלוואה, ואמר את הדברים הבאים: "אם כי דיני ישראל אינם מחייבים את בית המשפט בשטח משפטי זה, הרי הם סגולה להרחבת האופק ומועילים לראיית הדברים בפרופורציה הנכונה" (ע"א 248/53, רוזנבאום נ' זגר, פ"ד ט, 533, בעמ' 548, מול האות ה; להלן - "פרשת רוזנבאום").

זכאות התובעת לתשלום בגין המעטפות

38. טענת התובעת לכך שהיא זכאית לתשלום מלוא עלות המעטפות, אשר היא ביצעה, מבוססת על שני ראשים: (1) מעשה בית דין; (2) הזכות לגופה, בשל העבודות שהשקיעה התובעת במעטפות.

נדון תחילה בטענת מעשה בית דין, ולאחריה, נבדוק את הטענה השנייה.

מעשה בית דין

39. עוד בכתב התביעה המקורי ציינה התובעת כי בהליך אחר בבית משפט זה, שהתקיים בין קבלן אחר (פזל - חברה להנדסה בע"מ) לבין משרד השיכון, קבע בית המשפט (כב' השופט מ' רביד) כי משרד השיכון חייב לשלם את מלוא עלות המעטפות, וכי קביעה זו של בית המשפט מהווה מעשה בית דין המחייב את הנתבעת (סעיף 36 לכתב התביעה המקורי).

40. הנתבעת, בכתב הגנתה המקורי, השיבה כי החלטתו הנ"ל של כב' השופט רביד הינה פסק חלקי ולא חלוט, בהליך משפטי שטרם הסתיים, ולפיכך אין לראות בה כמעשה בית דין מחייב (סעיף 26 לכתב ההגנה המקורי).

41. כאשר חזרה התובעת על אותה טענה של מעשה בית דין בכתב תביעתה המתוקן (סעיף 39), השיבה על כך הנתבעת בכתב הגנתה המתוקן כי "החלטתו של כבוד השופט רביד, הינה פסק חלקי ולא חלוט, בהליך משפטי שהערעור עליו תלוי ועומד, כמו גם בקשת המשרד לאפשר לו להגיש ערעור שכנגד בעניין המעטפות. ולפיכך אין לראות בהחלטה כמעשה בית דין מחייב, מה גם שהעובדות בשתי הפרשות, אינן זהות" (סעיף 31 לכתב ההגנה המתוקן).

42. בפני השופט רביד - בבית משפט זה - הגישה חברת פזל נגד משרד השיכון תביעה (ת.א. 1231/97 (ירושלים) פזל חברה להנדסה בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון), תק-מח-2001(1) 659; דינים מחוזי, כרך לג(10) 545; להלן - פרשת פזל). ובה העלתה טענות מספר ביחס לתשלומים המגיעים לה בגין מספר נושאים - שאינם רלוונטיים למשפט שלפנינו - ובהם תשלום עבור מבנה מעטפות. לאחר שבית המשפט ניתח את טענות הצדדים (פיסקאות 19 ו-20 להחלטה מיום י"ד טבת תשס"א (9.1.01)), קבע כי אין במחירון התייחסות לבניית המעטפות, ו"אין מחלוקת שהייתה דרישה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה לבנות מעטפות", הגיע בית המשפט למסקנה כי החלטת וועדת המכרזים העליונה לשלם לפזל באופן שרירותי סכום מסוים לפי מה שנקבע בפרוייקט "גפני" בירוחם, הייתה תוך התעלמות מתחשיבי פזל (פיסקה 44 להחלטה). מאחר ובמסמכי ההתקשרות בין פזל לבין משרד השיכון, כולל המחירון, "אין חובה על פזל לבנות את מבנה המעטפת, ולכן מגיע לה תשלום עבור מבני המעטפת, לפי סעיף 57(3) לחוזה המדף" (פיסקה 45 להחלטה).

המסקנה האופרטיבית אליה הגיע בית המשפט המחוזי בפרשת פזל, היא כי "פזל זכאית ... לתשלום עבור עבודה נוספת של מבנה המעטפת, לפי סעיף 57(3) לחוזה המדף" (פיסקה 60(ב) להחלטה).

43. על פני הדברים, ההכרעה הנ"ל של השופט רביד עוסקת בנושא זהה למקרה שלפנינו, ועל כן יש לפעול על פי עקרונות מעשה בית דין, ולקבוע כי גם במקרה שלפנינו התוצאה צריכה להיות זהה.

44. אכן, תורת מעשה בית דין חלה בין אותם צדדים, ואילו התובעת שלפנינו, חברת אספן, אין לה כל קשר לחברת פזל. הקו המשותף בין שני התיקים הוא כי הנתבעת בשני המקרים היא מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, וכי ההתקשרויות שבין משב"ש לבין שתי החברות (פזל בתיק הנ"ל, והתובעת בתיק שלפנינו), נערכו על פי אותה מערכת חוזים, דהיינו: חוזה הפרוגרמה, חוזה הרכישה וחוזה המדף (השווה: פיסקאות 8-1 לעיל בפסק דיני, לפיסקאות 9-1 להחלטת השופט רביד).

45. ברם, פסיקת בית המשפט העליון קבעה, כי ניתן לחרוג מדרישת ההדדיות והזהות שבין הצדדים, וזאת כאשר לאחד הצדדים היה "יומו בבית משפט", ובית משפט פסק לחובתו; במקרה כגון זה, רשאי צד "זר" לטעון כנגד אותו צד כי חלה דוקטרינת מעשה בית דין והשתק פלוגתא, מכוח אותו פסק דין, אף שלא היה כלל צד לאותם דיונים.

תחילתה של גישה זו היא בפסק הדין בע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2), 576, בעמ' 581 - 580, מפי השופט בך; וראה ההנמקה לדרך זו בספרה של פרופ' נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (תל-אביב, תשנ"א - 1991), בעמ' 533 ואילך. ניצנים של קו חשיבה זה מצויים באימרת אגב של המשנה לנשיא, השופטת מ' בן פורת בע"א 450/82, מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מ(1), 658, בעמ' 672-669.

בפסיקה שלאחר מכן, אומצה גישה זו. ראה, למשל, ע"א 2590/90 ניסים נ' דניאל פ"ד מח(3), 846, בעמ' 850, בין האותיות ה-ו, מפי השופטת ט' שטרסברג-כהן; ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1), 642, בעמ' 653 מול האות ז - 654 מול האות א, עמ' 655, בין האותיות א-ד, מפי השופט מ' אילן; ע"א 5265/96 רמט בע"מ נ' בריברום, פ"ד נז(1) 486, בעמ' 494-493, מפי השופט ריבלין; רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו, פ"ד נז(1) 673, בעמ' 683, מול האות ג, מפי השופטת דורנר: "אף במשפט הישראלי הפעלת כלל ההדדיות היא גמישה. פסיקת בית משפט זה סטתה מכלל ההדדיות באותם מקרים שהצד הזר נזקק בהם להשתק פלוגתא כטענת הגנה, וכאשר בנסיבות העניין לא נגרם לצד שהשתתף בהליך אי צדק". וראה גם את גישתה של השופטת ביניש באותה פרשה (עמ' 693-692), המציינת כי במקרים בהם נעשה שימוש בהשתק פלוגתא תוך סטייה מעקרון ההדדיות, הועלתה טענת ההשתק כטענת הגנה. והיא מוסיפה: "השאלה אם השתק זה יכול לשמש כחרב או כמגן טרם נידונה בהקשר זה בפסיקתנו. ככלל, גם במשפט האמריקאי ההשתק פועל כמגן על-מנת שלא לעודד ריבוי התדיינויות, עם זאת נפסק בארה"ב כי בנסיבות חריגות יכול ההשתק לשמש גם כחרב, כאשר שיקולי היעילות והאינטרסים שעליהם בא עקרון 'זהות הצדדים' להגן, נשמרים. לפי הגישה האמורה, יש להשאיר בעניין זה שיקול דעת רחב לערכאה הדיונית" (שם, בעמ' 692 בין האותיות ה-ו). וכן ראה: רע"א 6830/00 ברנוביץ' נ' תאומים, פ"ד נז(5),691, בעמ' 711, מול האותיות ד-ה, מפי השופטת א' פרוקצ'יה. והשווה גם: ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ (לא פורסם), שם מציין השופט א' גרוניס כי מגמת ההרחבה של החלת דוקטרינות השתק העילה והשתק הפלוגתא הביא לכך שמבחן זהות העילות זכה לפירוש רחב בפסיקת בית המשפט העליון (פיסקה 6 לפסק הדין).

46. במקרה שלפנינו, חלים כל התנאים שהוצבו בפסיקת בית המשפט העליון ביחס לתחולת הדוקטרינות הללו, גם כאשר אין זהות בתובעים, שכן הנתבעת היא אחת, קרי: מדינת ישראל, והיא הייתה מודעת לאותם הליכים, כפי שגם יוסבר להלן. לכן, לא נגרם למדינה כל אי צדק, שזה אחד הקריטריונים להפעלת הדוקטרינה במקרה כגון זה, כפי שקבעה השופטת דורנר בפרשת צוריאנו הנ"ל (בקטע שצוטט בפיסקה 45 לעיל).

47. בעת הגשת התביעה בתיק שלנו, החלטת כב' השופט רביד בפרשת פזל הייתה נתונה לערעור בבית המשפט העליון. במהלך קדמי המשפט שהיו בתיק זה, ניסה בא-כוח התובעת, עו"ד בן-מאיר, לשכנעני כי ניתן ליישם את הדוקטרינות הללו של מעשה בית דין והשתק פלוגתא גם כאשר תלוי ועומד ערעור על החלטת השופט רביד. הוא הפנה את תשומת הלב לאמור בספרה הנ"ל של פרופ' זלצמן , בעמ' 246 ואילך.

ברם, עתה אין צורך להידרש לסוגייה זו, שכן לפני סיום הדיונים לפניי הוצג לי פסק דין קצר מאד של בית המשפט העליון בע"א 1365/02 פזל חברה הנדסה ובניין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם), שכל שנאמר בו הוא זה: "בהמלצתנו, חזרו בהם שני הצדדים מערעוריהם. אנו דוחים את הערעורים מבלי לעשות צו להוצאות".

משכך הם פני הדברים, החלטת השופט רביד בפרשת פזל הפכה חלוטה, ואין צורך להידרש לסוגיה הסבוכה האם יש מקום להפעלת עקרונות מעשה בית דין כאשר פסק הדין תלוי ועומד בערעור. פסק דינו הנ"ל של בית המשפט העליון יוצר מצב שבו, לכל הדעות, ההכרעה של בית המשפט המחוזי בפרשת פזל בעניין חיוב המדינה לשלם לקבלן את מלוא עלות המעטפות שביצע, מהווה מעשה בית דין, המחייב את בית המשפט בתיקים הבאים שעניין זה בא לפניו, ובהם - התיק שלפנינו.

48. ראוי לציין כי פסק דינו של בית משפט העליון ניתן ביום ט"ו אייר תשס"ג (18.5.03) כאשר בתיק זה היינו בעיצומם של הראיות (בישיבת בית משפט ביום 26.5.03 - עמ' 275 ואילך, העידו עדי ההגנה מר מלאך, הגב' אברמוביץ' ומר עמי לנדאו).

חזקה על נציג המדינה, כי כאשר הודיע לבית המשפט העליון על חזרתו מערעור המדינה על חיובה בתשלום עבור המעטפות בתיק פזל, ידע על התיק התלוי ועומד בפניי. היענות ב"כ המדינה להמלצת בית המשפט העליון, והסכמתו לכך שהחלטת השופט רביד בפרשת פזל תהפוך להחלטה חלוטה, היא בעלת משמעות רבה בתיק שלפנינו. אין צורך לחזור ולהזכיר את הנימוקים וההצדקות לדוקטרינת מעשה בית דין והשתק פלוגתא. אך ברור ומובן הוא, כי בנסיבות שתוארו לעיל - תחולתן הכרחית כמעט. אם לא תאמר כן, יצטרך בית משפט זה, ולאחריו בית המשפט העליון, לעסוק פעם נוספת בסוגיית המעטפות, לאחר שהנושא כבר היה על שולחנו של בית המשפט העליון, והערעור בסוגייה זו נדחה אך לפני למעלה משנה.

49. בסיכומים בתיק זה טען בא-כוח המדינה, עו"ד דרור אהרוני, סגן בכיר לפרקליט מחוז ירושלים, כי יש שוני בין פרשת פזל למקרה שלפנינו, ולכן לא ניתן לאמץ את ההחלטה שם לפרשתינו.

טענתו הראשונה הייתה כי בפרשת פזל היה מכרז, בעוד שאצלנו הקרקע הוקצתה לתובעת ישירות על-ידי משרד השיכון (עמ' 629-628 לפרוטוקול). אכן, בפרשת פזל היה מכרז, אך אין לעובדה זו כל השפעה על החבות של משרד השיכון לתשלום עבור המעטפות. מקור החבות היה העובדה כי המעטפות לא נכללו במחירון והן היו בגדר עבודה נוספת, שעל-פי סעיף 57(3) לחוזה המדף זיכתה את המבצע (שם - פזל) בתשלום עבור מלוא העלות. כך יש לנהוג גם במקרה שלפנינו, שאף בו המעטפות אינן כלולות במחירון.

הטענה השנייה של עו"ד אהרוני היא כי בפרשת פזל דובר על כ-50 מעטפות, בעוד שהתובעת שבפנינו מבקשת לחייב את הנתבעת לשלם עבור 404 מעטפות (עמ' 629 לפרוטוקול). גם בנקודה זו צודק עובדתית בא-כוח המדינה, אך להבדל מספרי זה של כמות המעטפות אין כל השלכה על הזכאות המשפטית של התובעת לקבל תמורה כספית הולמת ל-404 המעטפות שביצעה, על-פי עלותן האמיתית. ברור לכל כי זכאות או העדר זכאות משפטית של קבלן לתשלום עבור עבודה שביצע, אינה תלויה כלל ועיקר בכמותה.

50. המסקנה העולה מפרק משנה זה הוא כי על פי דוקטרינת מעשה בית דין, זכאית התובעת לתשלום מלוא התמורה עבור המעטפות שביצעה, מעבר לתשלום שנקבע על ידי וועדת המכרזים העליונה עבור פרוייקט גפני בירוחם, וזאת מכוח החלטת בית משפט זה, כפי שניתנה על ידי השופט רביד בפרשת פזל, שהערעור עליה בבית המשפט העליון נדחה בהסכמה, כך שההחלטה בפרשת פזל הפכה לחלוטה, ועל-כן היא מחייבת את המדינה גם בתיק שלפנינו.

51. מעבר לצורך, ואם תועלה הטענה כי מכל סיבה שהיא לא חלה דוקטרינת מעשה בית דין, בניגוד לדבריי דלעיל, אסביר עתה מדוע, גם ללא החלטת השופט רביד בפרשת פזל, הייתי מגיע לאותה מסקנה, כי התובעת זכאית לתשלום המלא עבור המעטפות שביצעה.

נבדוק את החלטת וועדת המכרזים העליונה ואת טענות הצדדים ביחס אליה, והאם יש בה כדי להגביל את זכאות התובעת לקבל את התשלום עבור העלות בפועל של המעטפות, מעבר לסכום שנקבע בהחלטת וועדת המכרזים העליונה.

החלטת ועדת המכרזים לתשלום עבור המעטפות

52. עמדת המדינה - הן בכתב ההגנה והן בעדותה של גב' אברמוביץ - היא כי אין משב"ש חייב עקרונית לשלם כלל עבור המעטפות, והסכום אשר שולם ע"י משב"ש לקבלנים, וביניהם התובעת, היה לפנים משורת הדין.

מאידך גיסא, טענת התובעת היא, כי החלטת ועדת המכרזים העליונה משמשת בסיס לעצם החיוב, אבל ביחס לסכום החיוב, אין לקבל את הסכום האחיד שקבעה ועדת המכרזים העליונה, והתובעת זכאית לתשלום אשר ישקף את מלוא העלות בפועל שהוציאה התובעת במסגרת בניית המעטפות.

נעיין קמעא בהחלטת ועדת המכרזים.

53. ועדת המכרזים העליונה, בראשות מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון ובהשתתפות צמרת משרדו, נערכה ביום 19.10.93, כאשר הפרוטוקול הודפס כחודשיים לאחר מכן ביום כ"ב כסלו תשנ"ד (7.12.93). הפרוטוקול וההחלטות שבו הוגש - בהסכמה - כאחד המסמכים (נספח י"ג/1, שהינו חלק מתיק המוצגים של התובעת).

הקטע הרלוונטי בענייננו באותה ישיבה הוא סעיף 1, שכותרתו "מחוזות גליל/נגב - בניית חברות - 'מעטפות'". וכך נאמר בתחילת הדברים: "בהתאם למדיניות המחוזות ולתנאי היתרי הבניה חוייבו החברות המפורטות להלן בבניית מעטפת לבית גדל. המחוזות ומינהל התכנון וההנדסה ממליצים לאשר תשלום עבור מעטפת".

בהמשך, מופיעה טבלה של שמונה חברות בניה, שבנו בסך הכל 1,012 מעטפות, חלקן בגליל וחלקן בנגב. ביחס לתובעת - שאז שמה היה "מריו לזניק" (ראה פיסקה 5 לעיל) - נאמר (סעיף 6 בטבלה) כי בנתה בנצרת עילית 928 יחידות דיור, ומספר המעטפות שבוצעו על-ידה היה 404. עלות המעטפות שביצעה התובעת, על-פי האמור בטבלה זו, הוא 6,114,100 ש"ח, דהיינו כ- 15,130 ש"ח למעטפה (אין בטבלה פיצול המעטפות לסוגים שונים, דבר שהוסכם במהלך הדיון בפניי; ראה פיסקה 31 לעיל).

החלק האופרטיבי של ההחלטה אומר כדלקמן (עמ' 2 לנספח י"ג/1):

"לאור מחוייבות המשרד והמלצות המחוזות הנוגעים בדבר ומינהל התכנון וההנדסה, הבקשה מאושרת במגבלות חוזה פרוגרמה, לרבות מגבלות השטח, ולפי המחיר שנקבע ושולם עבור בניית 'מעטפת' בפרוייקט 'גפני' בירוחם, דהיינו: חישוב עלות לפי מחיר המאושר - 11,348 ש"ח/ יח"ד למדד 11.90, (מעודכן ל-6.93 סך 15,134 ש"ח - יח"ד) ללא מע"מ,כמפורט בטבלה לעיל".

בתוך הקטע המודפס הנ"ל מופיעים על-יד המילים "מינהל התכנון" בכתב יד המילים "ומגבלות התקציב", כאשר לידן מופיע מספר 63/40203/91, וחתימה לא מזוהה.

54. בתצהיר שהוגש מטעם המדינה, טענה גב' רחל אברמוביץ, מהנדס בנין ועובדת המחלקה הטכנית במשרד הבינוי והשיכון במחוז הגליל, כי החלטת ועדת המכרזים העליונה ניתנה לפנים משורת הדין (סעיף 13 רישא לתצהיר מיום 18.2.03).

ברם, כאשר נשאלה בצורה מפורשת, האם יש בידיה מסמך כלשהו המעיד כי מדובר בהחלטה לפנים משורת הדין, השיבה העדה (עמ' 238, שורות 2-1): "לי אין, אבל היות ואני עבדתי צמוד עם הלשכה המשפטית הוסבר לי שזה לפנים משורת הדין". בהמשך חקירתה הנגדית, מסרה העדה, הגב' אברמוביץ, כי מי שהסביר לה דברים אלה היתה עו"ד ציפי בירן, היועצת המשפטית של משרד הבינוי והשיכון, אשר נכחה בועדת המכרזים העליונה. העדה לא השתתפה כלל בדיונים שנערכו בועדת המכרזים העליונה, והסבירה זאת בכך שהיא נמצאת בדרג כזה שאינו משתתף בישיבות מסוג זה (עמ' 237 לפרוטוקול). העדה גם מסרה כי לא ראתה כל פרוטוקול אחר או מקרה אחר של החלטות ועדה, שבהם נקבע שתשלום לקבלנים הוא לפנים משורת הדין (עמ' 239, שורות 17-12). יתירה מזו, גם לגירסתה של העדה, לקבלנים שקיבלו את הכסף בגין המעטפות, לא נאמר כי התשלום הוא לפנים משורת הדין (עמ' 243-241).

55. עו"ד ציפי בירן, היועצת המשפטית של משרד הבינוי והשיכון, אשר ישבה בועדת המכרזים העליונה, ואשר לטענת העדה, גב' אברמוביץ, אמרה לה עו"ד בירן כי התשלום הוא לפנים משורת הדין - לא העידה. לא נמסר לי כל הסבר מניח את הדעת לאי העדתה. עו"ד ציפי בירן משמשת בתפקיד זה של היועצת המשפטית של משב"ש גם היום, ולא ראיתי כל מניעה לכך כי היא תבוא להעיד, במיוחד כאשר משרד הבינוי והשיכון נמצא במרחק דקות ספורות מבית-משפט זה. במקום עדה חשובה זו - עו"ד בירן - הטריחה המדינה כעדה את הגב' אברמוביץ, פקידה בדרג בינוני, הגרה בגליל, ואשר אינה בקיאה בכל פרטי העניין, וזאת עקב מעמדה במסגרת ההיררכית במשרד השיכון. הגב' אברמוביץ עצמה אמרה, כי "אני באמת לא הייתי במעמד כזה שאני יכולתי להעיר לועדה העליונה, עדיין לא הייתי במעמד כזה" (עמ' 245, שורות 23-22).

56. כלל ידוע הוא בדיני הראיות, והוא משקף את ניסיון החיים, כי אם לצד בהליך כלשהו יש עד אשר יכול לשפוך אור על הפרשה, ואותו צד בוחר שלא להעידו, ניתן להסיק שמא יש לו מה להסתיר, או שמא חושש הוא שאותו עד בחקירה נגדית ימסור דברים לרעתו של אותו צד. ראה, למשל, ע"א 548/78, שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736, בעמ' 760, מפי השופטת בן-עתו; ע"א 465/88, הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, בעמ' 658, מפי השופט גולדברג; ע"א 2275/90, לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2), 605, בעמ' 615-614; ע"א 27/91, קבלו נ' שמעון עבודות מתכת בע"מ, פ"ד מט(1) 450, בעמ' 457, מפי השופט בך.

וכך מסוכמים הדברים בספרו של השופט (בדימ') י' קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד - 2003), כרך ג, עמ' 1650-1649:

"ניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד, לאי הצגת שאלות לעד או להימנעות מחקירה נגדית של מי שעדותו הוגשה בתעודה בכתב שנחתמה על-ידו.

התנהגות כזו, בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד, או הוצגו השאלות או קוימה החקירה הנגדית - היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב.

הימנעות מהבאת ראיה - במשמעות הרחבה של המושג כמוסבר לעיל - מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין ההודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו יש למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה".

וראה, שם, עמ' 1660-1648, דוגמאות רבות מן הפסיקה לכלל ראייתי זה, בקטע שכותרתו "התנהגות היריב במהלך הדיון - הימנעות מהבאת ראיה/מחקירת עדים", אשר הוא תת פרק במסגרת הדיון במהימנות והמשקל של הראיות (וראה על כל הנ"ל גם בפסק דיני בעת"מ (י-ם) 541/02 פלוני נ' פקיד רישוי לכלי ירייה, פ"מ מינהליים (תשס"ג), 241, בעמ' 267 - 262, ומקורות המשפט העברי המובאים, שם).

57. במקרה שלפנינו, ידע משרד השיכון היטב כי משמעות החלטת ועדת המכרזים העליונה חשובה בעיניו. על כן, אם רצה המשרד לשכנע את בית המשפט כי אכן פרשנות אותה החלטה היא כי מדובר בתשלום לפנים משורת הדין - דבר שאינו כתוב בהחלטה - המינימום הנדרש היה להביא כעדים את יו"ר ועדת המכרזים העליונה (מנכ"ל משרד השיכון דאז, מר א' מזרחי), או למצער את עו"ד ציפי בירן, היועצת המשפטית של המשרד, הממלאת תפקיד זה גם היום.

58. במקרה אחר שבא בפניי, ועלתה שאלה עובדתית הקשורה למכרז שהוציאה רשות הדואר, והיא בחרה להעיד פקיד שלא היה בסוד העניינים בעת המכרז, ועדותו הייתה, למעשה, הבאת מסמכים מבלי שנטל חלק בהליכי המכרז, במקום להביא את העדים הבקיאים בנושא, השפיע הדבר על מהימנות גירסת רשות הדואר. וכך אמרתי באותו מקרה (ת.א. (ירושלים) 222/00 מפעלי תאורה א. הכט בע"מ נ' רשות הדואר, תק-מח 2003(2) 16627, בפיסקה 36):

"אני סבור כי כאשר מדובר בגוף ציבורי המעסיק עובדים רבים, כלל זה חל ביתר שאת. רצוני לומר כי כאשר רשות הדואר יודעת כי נשוא הדיון הוא תוקפו של מכרז, אשר נעשה במשרדיה ועל ידי אנשיה, והיא בוחרת להביא לבית משפט עד יחיד אשר אינו יודע מידיעה אישית וראשונית את אשר אירע, ומאידך גיסא, בוחרת היא שלא להביא כעדים את חברי וועדת המכרזים ואת אנשי המקצוע בודקי טיב האיכות, בחירתה זו תהיה לרעתה של הרשות. במקרה זה, בית המשפט יהיה רשאי להסיק - על פי ההיגיון וניסיון החיים - כי הימנעות זו של הנתבעת מלהביא את העדים המתאימים, נעשתה כדי למנוע מצב בו אותם עדים ישמיעו דברים על דוכן העדים אשר תומכים בגירסת התובעת, או למצער, דברים שאינם עולים בקנה אחד עם טענות הנתבעת. אין צורך כי אקבע כממצא עובדתי כי הנתבעת פעלה בכוונה תחילה למנוע מבית משפט לשמוע את אותם עדים; די בכך שלרשות הדואר היתה האופציה להביא את אותם עדים ולא עשתה כן, כדי שאגיע למסקנה שיש להעדיף את גירסת התובעת על פני גירסת הנתבעת, שכאמור, לא הביאה את הראייה הטובה ביותר לתמוך בגירסתה".

59. לא למותר לציין, כי במהלך הדיונים בפניי עלתה שאלה זו פעמים אחדות, ביחס לעדים שונים, מדוע לא העידו אותם עדים שממלאים את התפקיד המתאים או הנם בעלי הידע הספציפי המתייחס לסוגיה שבפניי בתקופה הרלוונטית (ראה, למשל, עמ' 349, 435, 451 ו-460). מכאן, שבאי כוח הצדדים, וביניהם נציג המדינה, ידעו היטב מהי המשמעות של הבאת עדה אחת ואי הבאת עדה אחרת. לכן, רשאי אני בפסק דיני להסיק את המסקנות המתבקשות מאי הזמנת עו"ד ציפי בירן, כעדה מטעם המדינה.

60. יתרה מזו, כאשר עלתה השאלה - צדדית יחסית - שעסקה בפשרה שנערכה בין משרד השיכון לבין חברה קבלנית אחרת, הובאה כעדה מטעם המדינה עורכת הדין גלנטי מהלשכה המשפטית שבמשרד הבינוי והשיכון (אחת מעורכות הדין הכפופה לעו"ד ציפי בירן). לא ברור לי עד עתה, מדוע לא הובאה כעדה עו"ד ציפי בירן, כדי לתמוך בטענת המדינה כי מדובר בתשלום לפנים משורת הדין.

61. מאחר והחלטת ועדת המכרזים העליונה, כפי שכתובה, אינה מזכירה כלל כי מדובר בתשלום לפנים משורת הדין, ומשאישרה הגב' אברמוביץ כי לקבלנים לא נמסר כלל שמדובר בתשלום לפנים משורת הדין, לא אוכל לקבל את עדותה של גב' אברמוביץ כי נמסר לה בעל-פה על-ידי עו"ד בירן כי התשלום הוא לפנים משורת הדין, כאשר דבר זה אינו נתמך במסמך ולא בעדותה של עו"ד בירן, שכאמור, לא העידה כלל. דבריה של הגב' אברמוביץ, הינם בגדר עדות שמועה. ברם, גם אם לא היו כאלה, לא הייתי מוכן לקבוע ממצא עובדתי על פיהם, שכן סותרים הם מסמך בכתב (החלטת וועדת מכרזים עליונה), והעד המתאים להסביר סתירה זו - לא הובא בפניי.

62. לפיכך, המסקנה הבלתי נמנעת היא, כי החלטת ועדת המכרזים העליונה, ככתבה וכלשונה, קבעה כי יש לשלם לקבלנים עבור מעטפות. התוצאה היא כי אני דוחה את טענת המדינה בנושא זה ומקבל את גישתה של התובעת, לפיה זכאותה לקבל תשלום עבור המעטפות אינה לפנים משורת הדין אלא בזכות, מכוח החלטה שהתקבלה, ללא כל הסתייגויות, אלא, כלשון ההחלטה, המדברת בעד עצמה: "לאור מחוייבות המשרד והמלצות המחוזות הנוגעים בדבר ומינהל התכנון וההנדסה, הבקשה מאושרת..." (ההחלטה המלאה צוטטה בפיסקה 53 לעיל).

63. זמן שיפוטי לא מועט הוקדש לשאלה, האם אכן חייב היה הקבלן לבנות את המעטפות. אינני רואה צורך להרחיב בנידון, שכן הדבר למעשה אינו שנוי במחלוקת. מהמסמכים שנמצאים בפניי, ובהם תכניות הבניה השונות (ראה, למשל, נספח י"ב1), וסיכום הדיון מיום 7.1.91, שבין משרד השיכון לבין התובעת (נספח י"ב2), שבו נאמר במפורש בסעיף 3, כי 50% מהדירות יהיו דירות גדלות לעתיד, עולה אותה תמונה (ל"פרשנות" נספח י"ב 2 הנ"ל ראה גם את עדותו של מוטי אריאל, עמ' 108-107).

גם הגב' אברמוביץ העידה כי מדיניות משרד השיכון היתה להקים בית גדל, כדי "לחסוך" לדייר מעבר בעתיד לדירה אחרת (עמ' 232 - 231), כאשר המעטפת כבר כלולה ברישוי ואין צורך לפנות שוב לרשויות התכנון לקבלת רשיון או היתר בניה (עמ' 234).

64. סעיף 56(2) לחוזה המדף קובע כי "הוראות המנהל על שינוי המבנה לפי סעיף קטן (1) תיקרא פקודת שינויים ותימסר לידי הקבלן בכתב". התשלום עבור השינויים, כאמור בסעיף 57(1) לחוזה המדף, משולם כאשר השינוי בוצע "בהתאם לפקודת השינויים". אומנם לא הוצג בפניי אישור מנכ"ל משרד השיכון על ביצוע המעטפות, ואף המומחה מטעם התובעת, מר מוטי אריאל, מאשר כי אין לו אישור כזה בכתב (בלשונו "צטעלה" - עמ' 119, שורה 24), אך לדבריו המצב היה כזה שקבלנים התחילו לבנות לפני שהיה להם חוזה ביד (עמ' 120-119). כן הוסיף ואמר אותו עד, כי נספח יב2, דהיינו: הישיבה מיום 6.1.91, בנוכחות אנשי משרד השיכון מחוז הגליל וצמרת הנהלת התובעת, שבה נאמר כי "50% מהדירות בקבוצות הקטנות והבינוניות יהיו דירות גדלות בעתיד", מהווים אסמכתא להקמת המעטפות.

שני נימוקים אלה של העד - מקובלים עלי. על כן, אני קובע כי מולאה הדרישה הפורמלית של חוזה המדף, כי המעטפות שייבנו ע"י התובעת הינן בגדר "שינויים", לעניין סעיף 56(2) וסעיף 57 לחוזה המדף.

65. יתירה מזו, הדבר נאמר במפורש, פעמיים, בפרוטוקול ועדת המכרזים העליונה, הן בתיאור הנושא ("בהתאם למדיניות המחוזות ולתנאי היתר הבניה חוייבו החברות המפורטות להלן בבניית מעטפת לבית גדל"), והן בחלק האופרטיבי של ההחלטה ("לאור מחוייבות המשרד..."). מכאן, שגם משב"ש הכיר בבניית המעטפות, והכרה זו אף היא מספיקה, בעיני, לעניין הגדרת "השינויים" בחוזה המדף, כאמור בפיסקה הקודמת.

66. הגענו למסקנה כי הקבלנים, וביניהם התובעת, היו חייבים לבנות את המעטפת על-פי דיני התכנון והבניה שהיו באותו ישוב, ועל-פי מדיניות משרד השיכון, וועדת המכרזים העליונה הגיעה להחלטה כי הם זכאים לתגמול בשל כך.

השאלה הניצבת עתה היא, האם התשלום האחיד שנקבע באותה החלטת ועדת מכרזים עליונה, מהווה גבול עליון, והתובעת אינה זכאית למלוא הוצאותיה בפועל.

67. בהחלטת ועדת המכרזים העליונה הנ"ל, לא הוסבר מדוע נבחר התשלום בפרוייקט "גפני" בירוחם כבסיס לתשלום עבור המעטפות בכל הארץ. כל שנאמר שם הוא, שאותו סכום שנקבע ושולם בפרוייקט "גפני", דהיינו: 11,348 ש"ח (צמוד למדד 11/90), הוא התשלום שישולם לכל אחד מן הקבלנים.

68. בדיון בפניי, נשאלה העדה הגב' אברמוביץ, מה ידוע לה על המעטפות בפרוייקט "גפני" שבירוחם, אשר, כאמור, שימשו כמודל מחייב, והסכום ששולם שם יש לשלמו לכל הקבלנים עבור המעטפות שביצעו בכל הארץ. העדה השיבה כי אינה יודעת, לא את גודל המעטפות, לא את סוג העבודות שנדרשו לצורך ביצוע המעטפות, ואף לא ראתה - לא את המעטפות ולא את התוכניות (עמ' 263).

לא זו אף זו, לקראת הדיון בבית המשפט, ניסתה העדה - לדבריה - למצוא את המסמכים הנוגעים לפרוייקט "גפני", כולל התכניות, אך היא לא הצליחה לאתר את אותן תכניות (עמ' 266-265). ממילא ברור כי אין לעדה שום מושג מה היה גודל המעטפות באותו פרוייקט "גפני" הנ"ל, האם גודלן 10 מ"ר, או 30 מ"ר, או 70 מ"ר, וכל שהיא יודעת הוא שזה היה בדרום (עמ' 266, שורות 20-14).

69. ועדת המכרזים העליונה פועלת במסגרת משרד הבינוי והשיכון. אחד מתפקידיה, כפי שניתן להבין מהעדים השונים, הוא להוות מעין וועדה פרשנית למערכת החוזים שבין הקבלנים לבין משרד הבינוי והשיכון.

משב"ש, כאשר כרת את החוזים עם הקבלנים ביחס לבנייה, פעל ופועל הן במסגרת המשפט הפרטי והן במסגרת המשפט הציבורי. אינני רואה צורך להרחיב בנקודה זו, שכן היא זכתה לעיון וניתוח בהחלטתו של עמיתי כב' השופט צבי זילברטל, בהחלטה אחרת הנוגעת למשרד השיכון ולחוזה הפרוגרמה, החלטה שדווקא בא-כוח המדינה הוא זה שהביאה בפניי (ראה: ת.א. (י-ם) 1529/99 מליבו ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל; החלטה מיום כ"ז בתשרי תשס"ב (14.10.01), פיסקה 21). מקור הדברים, כפי שציין בצדק כב' השופט זילברטל, הוא בפסיקה עניפה של בית המשפט העליון, המטילה על הרשות הציבורית חובות מן המשפט הציבורי, גם כאשר היא פועלת בתחום המשפט הפרטי. תחילתה של פסיקה זו בבג"צ 262/62 פרץ נ' כפר שמריהו, פ"ד טז, 2101; והמשכה בפסקי דין חדשים, ובהם: בג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז (3), 853, בעמ' 860, מפי השופטת ד' דורנר ופסקי הדין שהוזכרו שם; ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4), 28, בעמ' 41, פיסקה 10, מפי השופטת א' פרוקצ'יה. וראה גם את הדיון בספרו של פרופ' י' זמיר, הסמכות המינהלית, כרך א (ירושלים, תשנ"ו - 1996), בעמ' 467 ואילך.

לפיכך, מן הראוי לבדוק האם החלטת וועדת המכרזים העליונה עמדה בדרישות המשפט הציבורי.

70. כידוע, תנאי בסיסי להפעלת סמכות מינהלית הוא איסוף מלא של כל הנתונים, וזאת כדי שבפני הרשות המוסמכת המינהלית יהיה מידע אמין, אשר יוכל לשמש את ההחלטה, שהיא אשר חייבת בכל מקרה להיות "תוצאה של בדיקה עניינית הוגנת ושיטתית" (כדברי מ"מ הנשיא - כתוארו אז - השופט שמגר בבג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים , פ"ד לז(3) 29, בעמ' 49, מול האות א). וביתר פירוט מובאים בהמשך פסק הדין (שם , בעמ' 49, מול האותיות ד-ה), השלבים הנחוצים להפעלת הסמכות: "איסוף וסיכום הנתונים (לרבות חוות הדעת המקצועיות הנוגעות, אם ישנן כאלה), בדיקת המשמעויות של הנתונים (דבר הכולל, במקרה של תיזות חלופות, גם את בדיקת מעלותיהן ומגרעותיהן של התיזות הנוגדות) ולבסוף, סיכום ההחלטה המנומקת. תהליך כגון זה מבטיח, כי כל השיקולים הענייניים יובאו בחשבון, כי תיעשה בחינה הוגנת של כל טענה, וכי תגובש החלטה, אותה ניתן להעביר בשבט הביקורת המשפטית והציבורית" (ההדגשה במקור). וראה על נושא זה במפורט, בספרו של השופט פרופ' יצחק זמיר, הסמכות המינהלית (נבו, ירושלים, תשנ"ו-1996), כרך ב, עמ' 733 ואילך.

71. מחומר הראיות אשר הובא בפניי - ושוב נדגיש כי המדינה בחרה להביא כעדה את הגב' אברמוביץ אך לא את מי שנטל חלק בהחלטת ועדת המכרזים העליונה - לא ניתן לומר כי בוצע אפילו מקצת שבמקצת מאותו הליך מפורט שתואר ע"י השופט שמגר בפרשת ברגר הנ"ל, כדרך הנאותה לאיסוף נתונים ולקבלת החלטות, על פי המשפט המינהלי.

מכל מקום, אין כיום בפני בית-משפט זה כל נתון שהוא המעיד כי נאספו נתונים על מצב המעטפות בפרוייקט "גפני", אשר בירוחם באזור הנגב, תוך השוואתם למעטפות שביצעה התובעת בנצרת עילית, בגליל.

העולה מן האמור לעיל, הוא כי החלטת וועדת המכרזים העליונה אינה עומדת באמות המידה הנדרשות להחלטה מינהלית כדין, ולפחות ככל שהדבר נוגע לתובעת ולזכויותיה, הפגם בהחלטת וועדת המכרזים העליונה הוא כה חמור, עד שאינו מחייב את התובעת, ואף לא את בית המשפט, אשר רשאי, ואף חייב, לקבוע את זכויות התובעת לתשלום בגין המעטפות, על פי החוזה והדין, מבלי להיות כבול להחלטת וועדת המכרזים העליונה הנ"ל.

72. לכאורה, על פני הדברים, החלטת ועדת המכרזים העליונה היא שוויונית ואחידה לכל הארץ, ומה לך יותר צודק מאשר החלטה שווה לכל הקבלנים?! ברם, כבר לימדונו חז"ל כי במקרים מסוימים שוויון ואחידות אינם ראויים, אלא משקפים את הנהוג בסדום. וכך מספר התלמוד (מסכת סנהדרין, דף קט, עמ' ב):

"הויא להו פורייתא דהוו מגני עלה אורחין [=היתה להם מיטה שהיו משכיבים עליה את האורחים]. כי מאריך - גייזי ליה [רש"י: כשהאורח ארוך יותר מן המיטה - מקצרין אותו בסכין]; כי גוץ - מתחין ליה [רש"י: עד דמתפרקי איבריו]".

73. במקרה שלפנינו, כפי ששמענו בעדויות, אם בדיקת המחלקה הטכנית במשרד השיכון העלתה כי העלות של מעטפת של קבלן פלוני הייתה מעבר לסכום של 11,348 ש"ח, היו מקצצים סכום זה ומשלמים לאותו קבלן את הסכום "השווה לכל נפש" של 11,348 ש"ח ששולם לפרוייקט "גפני". כאשר גילתה המחלקה הטכנית במשרד השיכון כי בפועל העלות של הקבלן הייתה נמוכה מ- 11,348 ש"ח, לא שולם לו מלוא הסכום האמור, ובעניין זה "סטתה" מדיניות משרד השיכון ממידת (או ממיטת) סדום האמורה, והתשלום שקיבל אותו קבלן היה העלות בפועל. וכך תיאר זאת, באופן ציורי, העד מוטי אריאל, כאשר התייחס לדרך הבדיקה של המעטפות על ידי מר בלאו, שמילא אז את תפקיד הבודק הטכני מטעם משרד השיכון (עמ' 125, שורות 21-17):

"האדון בלאו בדק את התחשיבים ההנדסיים של החברות ואם הוא הגיע, ברגע שהוא הגיע לאחד עשרה אלף שקל, הוא הפסיק לבדוק. מי שהיה מתחת, והיו מעט מאוד כאלה כמו אותה מעטפת של התשע, מעט מאוד כאלה, ברגע שהסתכם רק בשלושת אלפים שקל, אז הוא שילם רק שלושת אלפים שקל. לפי התחשיב ההנדסי. ואלה שעברו, הוא בדק רק עד אחת עשרה".

74. קשה להעלות על הדעת כי וועדת המכרזים העליונה בחרה באופן מודע לפעול על-פי הנהוג בסדום, אך התוצאה הסופית (כנהוג לומר במקומותינו: "מבחן התוצאה") היא הקובעת והיא המקוממת.

בשבת שעברה קראנו את פרק א בספרו של הנביא ישעיה (הפטרת "פרשת חזון"), אשר בה מעמיד הוא זה מול זה את קציני סדום ועם עמורה (פסוק י) מול המטרה הנכספת, והיא "ואשיבה שופטייך כבראשונה ויועצייך כבתחילה, אחרי כן יקרא לך עיר הצדק קריה נאמנה. ציון במשפט תיפדה ושביה בצדקה" (שם, פסוק כו-כז).

הנשיא ברק כתב במספר פסקי-דין, כי בית המשפט יושב בירושלים, להבדיל מן האולימפוס (בג"צ 732/84, צבן נ' השר לענייני דתות, פ"ד מ(4) 141, בעמ' 149 מול האות ד), או כדי להדגיש כי הוא מעורה בתוך עמו ולא מנותק (בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל, פיסקה 86).

נוכל אנו להוסיף ולומר, כי יושבים אנו בירושלים, ומקווים כי המשפט יהיה משפט צדק, בעיר הצדק, ולא קביעה חדה ואחידה, היוצרת שוויון לכאורי, אך פוגעת במי שמידתו שונה מרעהו.

75. בנוסף לשני הפגמים האמורים בהחלטת ועדת המכרזים העליונה (העדר תשתית עובדתית וקביעה של תשלום אחיד היוצר שוויון מדומה, אך פוגע קשות בתובעת), לוקה החלטת ועדת המכרזים בפגם נוסף, והוא: אי-מתן זכות טיעון לתובעת לפני קבלת ההחלטה.

כידוע, מוטלת חובה על הרשות המינהלית לאפשר שימוע למי שעלול להיפגע מהחלטתה. עקרון זה נקבע בפסיקה עוד בבג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493, שם כינה השופט זילברג, כתוארו אז, זכות זו במלים "יישמע גם הצד האחר" (שם, בעמ' 1505, בין האותיות ב-ג). מקור כלל זה הוא במשפט הראשון שנערך במקרא. הקב"ה איפשר לאדם ולחווה את זכות הטיעון, לפני שהכריע בגורלם. וכך נכתב בשו"ת הרמ"א, סימן קח:

"ולכן פשיטא דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע, כי התורה אמרה 'שמוע בין אחיכם' [דברים א, טז]. ואף כי זה דבר פשוט נוכל ללמדו מדרכי השם יתברך, כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום. התחיל באדם לשאול 'מי הגיד לך כי ערום אתה' [בראשית ג, יא]. וכן לקין אמר לו 'אי הבל אחיך' [שם, ד, ט] כדי לשמוע טענותיו; קל וחומר - להדיוט. וכזה דרשו רז"ל על הפסוק 'וירד ה' לראות' [בראשית יא, ה]. מביא רש"י: לא הוצרך לכך אלא בא ללמד שלא ירשיעו עד שיראו ויבינו. במדרש רבי תנחומא ואל דרשה זו מכוון רבינו ממה שנאמר 'ארדה נא ואראה' [בראשית יח, כא]. רש"י אומר פה: למד לדיינים שלא יפסקו דיני נפשות אלא בראיה, הכל כמו שפירשתי בפ' הפלגה. לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו. ומינה, כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע, על-כל-פנים צריך לשמוע טענותיו תחילה".

[במאמר מוסגר נציין כי השופט זילברג מביא בפרשת ברמן הנ"ל פסיקה אנגלית משנת 1807 שבה מבוססת זכות הטיעון על דברי הקב"ה שאיפשר לאדם ולחווה להגיב לפני שחרץ את דינם. דברי הרמ"א - ר' משה איסרליש - נכתבו למעלה ממאתיים שנה קודם לכן, שכן הוא חי בקראקא (=קרקוב) שבפולין בשנים 1572-1525].

אין צורך להאריך בדבר חשיבותה ומעמדה של חובת השימוע, והדברים ידועים ומפורסמים. ראה גם את ריכוז האסמכתאות והרציונל של עקרון זה בספרו הנ"ל של פרופ' זמיר, שם, בעמ' 793 ואילך.

76. לאור זאת, מסקנתנו היא כי החלטת ועדת המכרזים העליונה מהווה הודאה של המדינה ויוצרת חבות מצידה של המדינה, ובמקביל - יוצרת היא גם זכות לתובעת, לקבלת תמורה בגין המעטפות, תמורה מכוח זכות ולא לפנים משורת הדין.

אינני מקבל את גישת ב"כ המדינה, עו"ד אהרוני, כאילו החלטת וועדת המכרזים העליונה, "יצרה יש מאין חיוב" (כלשונו, בסעיף 2(א) להודעה שהגיש ביום 9.7.03). זכאות הקבלן לתשלום עבור מה שביצע, מעוגנת בחוזה המדף בפרק על תוספות ושינויים (ראה גם הפרק הבא של פסק דין זה). החלטת וועדת המכרזים העליונה, מהווה רק "אסמכתא" פנימית של משב"ש המאפשר לחשב לשלם את התשלום לקבלנים, אך בכל מקרה, מקור הזכות של הקבלן לקבלת תשלום עבור המעטפות נעוץ בחוזה המדף ולא בהחלטת וועדת המכרזים העליונה.

כמו כן, הגענו למסקנה כי גובה הסכום האחיד שקבעה ועדת המכרזים לתשלום עבור כל המעטפות בכל הארץ, אינו עומד במבחן הביקורת המשפטית.

לפיכך, זכאית התובעת למלוא התשלום בגין המעטפות.

יש הסכמה דיונית בין הצדדים בדבר מספר המעטפות וסוגיהן והעלות שלהן (ראה פיסקה 31 לעיל). מכאן, שהתובעת צודקת בטענתה הראשונה, ועל הנתבעת היה לשלם לתובעת את מלוא העלות של בניית 404 מעטפות על-פי הסכומים והסוגים, והכל כפי שפורט ברשימת הפלוגתאות והמוסכמות הנ"ל (שתמציתה הובאה לעיל בפיסקה 31).

המקור המשפטי של החיוב לשלם לתובעת עבור המעטפות

77. התובעת ביססה את זכותה לקבלת תשלום עבור המעטפות שביצעה על מערכת חוזים בינה לבין המדינה, ובמיוחד על פרק ט' לחוזה המדף העוסק בחובת המדינה לשלם עבור שינויים ותוספות במבנה שמבצע הקבלן עבור המדינה. מכאן, שהבסיס לתשלום הוא חוזי, ומה שיש לבדוק הוא כמה יש לשלם, על פי חוזה המדף, למי שביצע תוספת שאינה כלולה בחוזה המקורי.

78. ניתן להתבונן בסיטואציה שבפנינו גם בנקודת מבט אחרת. התובעת מסרה לנתבעת דירה עם מעטפת, במקום דירה בלי מעטפת. המעטפת מעלה את ערך הדירה באופן משמעותי, שכן בהשקעה זעומה ניתן להפוך את המעטפת לתוספת שטח לדירה (ראה פיסקה 10 לעיל). מכאן, שהמדינה קיבלה מהתובעת נכס, שאם לא תשלם עבורו, יהווה הדבר מבחינת המדינה התעשרות שלא כדין, שכן אין חולק שדירה ללא מעטפת - אותה התחייבה התובעת לבנות - שווה הרבה יותר מדירה עם מעטפת, שזה הנכס שקיבלה בפועל הנתבעת, המדינה.

על אף שלא הוגשו לבית המשפט חוות דעת מקצועיות של שמאים, הרי על פי דברי העד, מר מוטי אריאל, השווי של המעטפת הוא כ- 80% משוויו של שטח מבונה מלא. במילים אחרות: אם עלות בניית מ"ר מבונה מושלם ראוי למגורים הוא 1,000 ש"ח למ"ר, אם ישקיעו במעטפת (שבנה הקבלן) סך של 200 ש"ח למ"ר, כי אז תהפוך המעטפת לשטח מבונה שניתן לגור בו, כמו הדירה המקורית (ראה: עמ' 113 ואילך, ובמיוחד עמ' 115, שורות 13-2, וכן עמ' 117, שורות 25-16).

79. חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, קבע בסעיף 21 הוראות ביחס למי שהקים מבנה או נטע נטיעות במקרקעין של חברו, מבלי שהיה זכאי לכך על פי הדין או על פי ההסכם עם בעל המקרקעין. אין מקום לעסוק באופציה הניתנת לבעל המקרקעין (במקרה שלנו - המדינה) לדרוש מהמקים - הקבלן - לסלק את המחוברים ולהחזיר את המקרקעין לקדמותם (סעיף 21(א) לחוק), שכן המעטפת מחוברת לדירה ומעולם לא דרשה המדינה מהתובעת להסיר את המעטפת. מכאן, שחלה הוראת סעיף 21(ב) לחוק המקרקעין המורה לבעל המקרקעין (משב"ש), המבקש לקיים את המחוברים בידיו, לשלם למקים (הקבלן) את השקעתו בשעת הקמתם או את שווים, לפי הפחות יותר.

80. דרך זו של תשלום, מקורה במשפט העברי, ומהווה סטייה מהצעת החוק אשר בה נקבע כי בעל הקרקע ישלם את ערך ההשקעה של הבונה, בלא החלופה של שווי המחובר. המחוקק העדיף את הפתרון שנקבע במשפט העברי על פני הצעת החוק. ראה: י' ויסמן, דיני קניין - חלק כללי (ירושלים, תשנ"ג - 1993), בעמ' 157, הערה 1). נעיין, איפוא, בעמדת המשפט העברי בסוגיה זו.

81. שנינו במסכת בבא מציעא, דף קא, עמ' א:

"היורד לתוך שדה חברו, ונטעה שלא ברשות. אמר רב: שמין לו וידו על התחתונה [רש"י: אם השבח יתר על ההוצאה - יש לו הוצאה; ואם הוצאה יתרה על השבח - אין לו אלא שבח]. ושמואל אמר: אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה. אמר רב פפא: ולא פליגי, כאן בשדה העשויה ליטע [רש"י: אילנות, שיפה לאילן יותר מזרעים, איתא דשמואל], כאן בשדה שאינה עשויה ליטע".

וכך מסוכמת ההלכה בדברי הרמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק י, הלכה ד:

"היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה: אם היתה שדה העשויה ליטע - אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה ונוטל מבעל השדה; ואם אינה עשויה ליטע - שמין לו וידו על התחתונה".

התלמוד עסק בדוגמאות מן התחום החקלאי. בתקופת הגאונים הורחבה הלכה זו גם לגבי בנייה, כמו במקרה שלפנינו. וכך נאמר ברמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק י, הלכה ו:

"החצרות הרי הן ראויות לבנין ולהוסיף בהן בתים ועליות. לפיכך, הורו הגאונים, שהבונה בחצר חבירו שלא מדעתו, הרי זה כנוטע שדה העשויה ליטע ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בבניין זה לבנותו, והוא שיבנה בנין המועיל הראוי לאותה חצר כמנהג אותו מקום".

[המעטפת, בחלק מן המקרים, היתה תוספת בנין בחצר (ראה עדותה של הגב' אברמוביץ, עמ' 261, שורות 11-8), זהה כמעט לדוגמא שמביא הרמב"ם כהוראת הגאונים].

82. מהו הבסיס המשפטי לכך שהנוטע או הבונה זכאי לקבל מבעל המקרקעין סכומי כסף בגין הבנייה או הנטיעה, על אף שאין חוזה ביניהם, ועל אף שירד לשדה חברו שלא מדעתו?

בספרות ההלכתית מצאנו מספר הנמקות לחיוב זה: "נהנה", שבאה ההנאה לידו של בעל המקרקעין, שהרי השביח לו הנוטע או הבונה את נכסיו; "משתרשי" - הבונה או הנוטע חסך לבעל המקרקעין את הממון שהיה צריך להוציא כדי להשביח את הנכס בנטיעה או בבנייה, ועל כן הממון הנחסך נעשה כממונו של היורד, והוא יכול לתבוע ממון זה מבעל המקרקעין; "ממוני אצלך" - חומרי הגלם שמהם נבנה הבית או ניטעו האילנות, שייכים ליורד, ואם רוצה לזכות בהם בעל הקרקע הוא חייב לשלם את דמיהם ליורד; "פועל" - היורד הינו כאילו העובד של בעל המקרקעין, ואנו מניחים לצורך החיוב הכספי של בעל המקרקעין כלפי היורד, כאילו היה ביניהם חוזה עבודה או חוזה אריסות. ראה על כל הנ"ל בערך "יורד לנכסי חברו שלא מדעתו", אנציקלופדיה תלמודית, כרך כג, עמ' תטז, בעמ' תיח-תכ.

83. ראוי לציין כי גם במשפט הישראלי נעשה שימוש במקורות המשפט העברי, כאשר עמדה לדיון השאלה כיצד יש להסדיר את היחסים שבין בעל המקרקעין לבין מי שבנה עליו נכס שלא בהסכמתו. באחת הפרשות שהגיע לבית-המשפט העליון, ראה בית המשפט את מי שירד לנכס כגזלן. מאחר, ועל פי המשפט העברי, "קרקע אינה נגזלת", משביח הנכס (הגזלן) זכאי לפיצוי בגין השבחת הנכס, ואמת המידה לתשלום היא זהה ליורד לשדה חברו שלא ברשות, דהיינו: שמין לו וידו על התחתונה, והוא מקבל את הנמוך מבין השבח או ההוצאה (ראה: דברי השופט ח' כהן - כתוארו אז - בע"א 596/76, בישור בע"מ נ' טאובה, פ"ד לב(3), 713, בעמ' 720-719, בהתבסס על דברי הרמב"ם בהלכות גזילה ואבידה, פרק ט, הלכה ה-ז). וראוי לצטט את דברי השופט ח' כהן על הצדק בפתרון משפטי זה, המתחשב בתום ליבו של הלוקח, אך אינו מאפשר לנגזל (ובמקרה שלנו מדובר בבעל הקרקע - המדינה - ולכן הדברים חלים בקל וחומר), להינות מתוספת לרכושו ללא תשלום. וכך אומר השופט כהן (שם, בעמ' 720, מול האותיות א-ב):

"נמצא שהמשפט העברי מייחס חשיבות לתום ליבו של הלוקח אך לעניין זכויותיו כלפי הגזלן בלבד: רימה אותו הגזלן, והוא קנה בלא לדעת דבר הגזילה, חייב הגזלן לפצותו על כל נזקיו; לא רימה אותו הגזלן, והלוקח ידע דבר הגזילה, אין הגזלן חייב לפצותו על כל נזקו, כי אם אך להשיב לו את המחיר שקיבל מידו. ואולם מבחינת הנגזל, בעל הקרקע, אין נפקא מינה אם ידע או לא ידע הלוקח שהקרקע היתה גזולה: בין כה וכה אין הנגזל זוכה בשבח אלא אם כן ישא בהוצאות שהושקעו להשבחה, בין אם ההשבחה נעשתה בידי הגזלן ובין אם נעשתה בידי הלוקח. ללמדך שאין מתירים לו לנגזל להתעשר אפילו על חשבון הגזלן, ולא כל שכן על חשבון לוקח בתום-לב - שדין תורה הוא, 'והשיב את הגזילה אשר גזל' (ויקרא, ה, 23) ומכאן, שאין הנגזל זכאי אלא להשבת הגזילה בלבד (ספרא, שם). 'זה הכלל:ו כל הגזלנים משלמים בשעת הגזילה' (משנה בבא קמא, ט, א)".

וראה את רשימתו של פרופ' דניאל פרידמן, "בנייה במקרקעי הזולת, עקרונות פרשנות ודיני עשיית עושר ולא במשפט", עיוני משפט, כרך ז (תש"מ - 1980), עמ' 716-711, המנתח פסק דין זה.

84. עד כה עסקנו במי שיורד לשדה חברו שלא ברשות. ברם, במקרה שלפנינו, המעשה נעשה ברשות, דהיינו: הכניסה לשטח היתה בהיתר, על פי חוזה בין משב"ש לבין התובעת, ובניית המעטפת היתה במסגרת הימצאותו של הקבלן כדין בשטח, להבדיל מהדין שתואר לעיל, בדבר היורד בשדה חברו שלא ברשות. וכך מבדילה תוספתא מסכת בבא קמא (ליברמן) פרק י, הלכה ז, בין שני המקרים:

"היורד לחורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות - שמין לו וידו על התחתונה. היורד ברשות - שמין לו וידו על העליונה. כיצד ידו על העליונה? אם השבח יתר על ההוצאה - נותן לו את השבח; ואם הוצאה יתירה על השבח - נותן לו את ההוצאה".

גישה זו התקבלה גם להלכה. וכך אומר הרמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק י, הלכה ז:

"היורד לשדה חבירו ברשות, אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע - שמין לו וידו על העליונה, שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח - נוטל ההוצאה, ואם השבח יתר על ההוצאה - נוטל השבח. ובעל בנכסי אשתו והשותף בשדה שיש לו חלק בה - כיורד ברשות הן, ושמין להם וידם על העליונה".

וראה בהרחבה על ההבדל בין היורד ברשות לבין היורד שלא ברשות, באנציקלופדיה התלמודית, שם, כאשר הדיון ביחס ליורד ברשות מובא בעמ' תפז ואילך.

במקרה שלפנינו, אין ספק כי התובעת הינה בגדר יורד ברשות, על פי אחת מחלופות אלה: מכוח החוזים עם משב"ש; או שניתן לראות את התובעת והנתבעת כמעין שותפות (אשר כפי שקבע הרמב"ם, במקרה זה הסטטוס של היורד הוא "יורד ברשות"), עד לרגע שבו הקבלן מודיע על רצונו למכור את הדירות למשרד (ראה פיסקה 7 לעיל).

85. כאשר מתעוררת השאלה כיצד ניתן להעריך את שווי הבנייה או הנטיעה, לימדנו הרמב"ם, מהם דרכי הראיות בנסיבות אלה. וכך אומר הרמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פרק י, הלכה י :

"כל מי ששמין לו, בין שהיתה ידו על העליונה בין שהיתה ידו על התחתונה, אינו נוטל כלום עד שישבע בנקיטת חפץ כמה הוציא. ואם אמר: יבואו הדיינים ויעשו שומת ההוצאה, והרי היא גלויה לעיניהם, וישערו העצים והאבנים והסיד ושכר האומנין בפחות שבשערים - שומעין לו ונוטל בלא שבועה. וכן זה שנוטל השבח בלבד, והיתה ידו על העליונה, אינו צריך שבועה".

86. במקרה שלפנינו, לא התבקשתי לעשות את שומת ההוצאה, על פי חומרי הגלם, כפי שנאמר ברמב"ם, כי הצדדים הגיעו להסכמה מהי שווי ההוצאה, תוך חלוקת המעטפות ל-3 סוגים שונים, כאשר לכל אחד מן הסוגים נקבע מחיר מוסכם (ראה פיסקה 31 לעיל, שבה הובאו בתמצית נתונים אלה על פי רשימת הפלוגתאות והמוסכמות שהגישו הצדדים).

87. סעיף 21 לחוק המקרקעין, קובע את זכותו של המקים להשבה, כאשר כניסתו למקרקעין היתה מבלי שהיה זכאי לכך. ראינו כי סעיף 21(ב) לחוק המקרקעין, חייב את בעל המקרקעין לשלם למקים את ההשקעה בשעת ההקמה (="הוצאה" על פי המשפט העברי), או את שווי המחוברים (="שבח" על פי המשפט העברי), לפי הפחות שביניהם.

מה הדין לפי המשפט הישראלי, כאשר מדובר במקרה בו היורד לשדה חבירו פעל ברשות? אין חולק כי אין תחולה לסעיף 21 לחוק המקרקעין, העוסק רק במקרה של בנייה ונטיעה כאשר המקים אינו זכאי לעשות כן. פרופ' מיגל דויטש סבור כי "כאשר המבנה הוקם בהסכמה, עדיין לא מן הנמנע כי המקים יהיה זכאי להשבה מכוח עקרונות כלליים של דיני החוזים, או מכוח עקרונות של דיני עשיית עושר ולא במשפט" (מ' דויטש, קניין, כרך א, (תל-אביב, תשנ"ז - 1977), בעמ' 454)ד.

88. במקרה שלפנינו, בחרה התובעת להתבסס על דיני החוזים. אם היתה בוחרת היא בדרך של תביעה על בסיסם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, ניתן היה לחייב את המדינה בתשלום השווי הכלכלי של המעטפות, כפי שקבע בית המשפט העליון ביחס למקרה בו תבעה אישה את חותנה לקבלת מחצית הבית שבנו היא ובעלה על המקרקעין שלו, ובית המשפט העליון קבע את העקרונות הבאים (ע"א 3071/91, ג'ברין נ' ג'ברין, פ"ד מז(3), 361, בעמ' 364, בין האותיות ג-ה, מפי השופט א' ברק, כתוארו אז):

"כאשר ההתעשרות נובעת שלא בהסכמת הבעלים (הקנייני), נקבע הסדר "השבה" מיוחד - המכביד עם המיטיב - בחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969(סעיף 21). כאשר ההתעשרות נעשית בהסכמת הבעלים - אשר הסכים לבניית הבית על מקרקעין - אין חוק המקרקעין מסדיר את הסוגיה (השווה: ע"א 809/90 לידאי נ' לידאי פ"ד מו (1), 602). היעדר הסדר אינו הסדר שלילי. הסוגיה מוצאת את פתרונה בדין הכללי (השווה: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1), 221). על-פי דין זה, מקום שקיים חוזה בין הצדדים, נקבעות הזכויות על-פיו. בהיעדר חוזה - ולא כל הסכמה (של בעל המקרקעין) מולידה חוזה עמו - יש לנהוג על-פי ההוראות הכלליות של חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979(השווה ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן, פ"ד לו(4), 403). על-פי הוראות אלה, משהתעשר הבעלים שלא כדין, הוא חייב להשיב את הזכייה בעין, ואם זו אינה אפשרית או הינה בלתי סבירה, עליו לשלם את שווייה (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט)".

89. מאחר ולא הובאו כל ראיות, כגון: חוות דעת של שמאים, על ערך המעטפות כיום או בתאריך כלשהו, והתובעת בחרה לבסס את תביעתה על הפן החוזי, לא ארחיב את הדיבור בנושא זה יתר על המידה, אם כי, לפי הערכתי, יתכן ועילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט היתה מקנה לתובעת זכות לסכום גבוה יותר מאשר העלות של בניית המעטפות, אותה תבעה התובעת מכוח דיני החוזים.

נראה לי, כי בחירת התובעת בעילה החוזית נבעה מרצונה לזכות בשיעור הריבית הגבוה, אשר לדעתה זכאית היא מכוח חוזה המדף, ועל כן, העדיפה בסיס קרן נמוך יותר של מחיר העלות, אשר לו תיווסף ריבית גבוהה, על פני בסיס קרן גבוה יותר של שווי המעטפת (לו היא זכאית מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט), אשר לו ניתן להוסיף "רק" הפרשי ריבית והצמדה.

מכל מקום, חזקה על ב"כ התובעת כי עשה את חשבונותיו, שקל את שיקוליו והחליט מה שהחליט. מבחינת בית המשפט, אין מקום להעניק לתובעת פיצוי על פי עילה שהיא במודע בחרה שלא לתבוע. הדברים שנאמרו לעיל, כוחם יפה, מבחינה משפטית, לכל מקרה אחר בו יבחר התובע את עילת עשיית העושר ולא במשפט.

מכאן סלולה לנו הדרך לפרק הבא, העוסק בריבית.

ריבית - עמדות הצדדים

90. כתבי הטענות המקוריים לא העלו כל מחלוקת בין הצדדים בשאלה זו, שכן התובעת ביקשה לחייב את הנתבעת בתשלום עבור המעטפות (בניכוי הסכום שהתקבל עקב תחשיב "גפני"), דהיינו: כ-5.5. מיליון ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מירביים על פי החוק (ראה: פיסקה 18 לעיל). הנתבעת, הכחישה את החבות.

91. בשלב מאוחר יותר, במסגרת כתב התביעה המתוקן, עתרה התובעת לכך שבית המשפט יחייב את הנתבעת בריבית חשב כללי פיגורים, ובמקרה זה סכום החיוב הוא כ-31 מיליון ש"ח. לחילופין, הבקשה היתה לחייב בריבית חשב כללי שנתית, ואז סכום התביעה הוא כ-13.5 מיליון ש"ח. לחילופי חילופין, סכום התביעה הוא 12.8 מיליון ש"ח, על בסיס חישוב ריבית על פי החוק (ראה: פיסקה 26 לעיל).

92. עמדת המדינה בכתב ההגנה המתוקן היתה כי אין בהסכם כל הוראה המזכה את התובעת בריבית חשב כללי פיגורים, וגם לא ריבית חשב כללי. בכל מקרה, היתה התובעת צריכה להעלות טענות אלה בכתב התביעה המקורי. טענות אלה הינן בנוסף לעצם הכחשת החבות של הנתבעת בתשלום עבור המעטפות. כן הוכחשו הסכומים המדויקים והנתבעת טענה כי היא חולקת על דרך החישוב של התובעת (פיסקה 27 לעיל).

93. בדיונים בפניי הציג מר מוטי אריאל את גישת התובעת תוך שהוא מסביר בהרחבה בתצהירו (עמ' 18-17), מדוע יש הצדקה לריביות המופיעות בכתב התביעה. הוא נחקר חקירה נגדית ממושכת. במהלכה, הוצגו בפניי פלטים מן האינטרנט, אשר הוצאו מן האתר של משרד האוצר, החשב הכללי ((www..mof.gov.il/hashkal/rivith4.htm . במקביל, נשלפו נתונים דומים מתוכנת "כל נתון" (ת/4). מחומר זה עולה כי באתר האינטרנט הרשמי של החשב הכללי מפורסמת טבלה, המתעדכנת מדי פעם בפעם, ובה לכל תקופה (לעיתים חודש, לעיתים חודשיים) יש שלושה טורים: ריבית חשב כללי; ריבית בגין איחור בהעברת כספים מהמערכת הבנקאית; ריבית חשב כללי פיגורים. לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי הטור האמצעי (איחור העברה מבנקים) - אינו רלוונטי. המחלוקת ניטשה על משמעות הטור הראשון שבו מופיעה ריבית חשב לבין הטור האחרון שבו יש ריבית פיגורים.

כעולה מדברי העדים מטעם המדינה, ריבית חשב כללי רגילה שווה לריבית פריים (עדותו של מר מלאך, עמ' 358, שורות 15-13). עד זה אישר כי במשך 12 שנה, אי אפשר מבחינה כלכלית להסתפק בריבית פריים, אם האדם שזכאי לתשלום נזקק לכסף ולקח משיכת יתר (שם, שורות 20-16). ריבית החשב הכללי הרגילה, שכאמור, שווה לריבית פריים, היא קצת פחות ממה שמקבל אדם המפקיד בבנק סכום בסדר גודל של כ- 100,000 ₪ (עדות מר לנדאו, (עמ' 417).

לאחר שהעד, מר לנדאו, אישר כי קבלן הנזקק להלוואות מהבנק, ויקבל את המגיע לו ממשרד השיכון באיחור של 12 שנה לא יצליח לעמוד, כלכלית, בכך שיקבל את הכסף על פי ריבית חשב כללי רגילה (עמ' 419 - 418), אישר כי ריבית חשב כללי פיגורים זה פחות ממה שהקבלן משלם לבנק על הלוואה חריגה (עמ' 419, שורות 11-5). יתכן כי קבלן, בעל מעמד, יוכל לקבל מבנק הלוואה נומינלית, ולא ייאלץ לקחת משיכת יתר, ובמקרה זה גובה הריבית יהיה לא רחוק מריבית הפריים, ואז אם יקבל ריבית חשב כללי פיגורים - לא יפסיד (עמ' 420 - 419).

94. כן הוברר כי בטבלת ריבית חשב כללי פיגורים, לאחר שמופיעה הריבית של יום 15.4.84, ולפני פרסום הריבית של יום 1.4.90, כתובים בטבלה שפורסמה באינטרנט המילים הבאות: "ב-1 ביוני 1984 הופסק פרסום שיעור ריבית זה. הפרסום התחדש ב-4 בינואר 1990. לפיכך, אין להשתמש בשיעורי ריבית זו בין התאריכים 1 ביוני 1984 ועד 4 בינואר 1990".

מאחר והסכם המדף נכתב בשנת 1987, טענת המדינה היא כי לא יתכן שמנסחי הסכם זה התכוונו לריבית חשב כללי פיגורים, שבכלל לא היתה בתוקף בשנים 1990-1984, וממילא, לא עמדה ריבית חשב כללי פיגורים לנגד עיני מנסחי הסכם המדף בשנת 1987.

עמדת התובעת היא כי הסכם המדף נחתם בין הצדדים בשנת 1992, תקופה בה פורסמו ריביות החשב הכללי פיגורים, ועל כן אין כל מניעה ליישם את הריביות הללו בענייננו.

95. המדינה הביאה כעדים את חשב משרד השיכון, מר עמי לנדאו וכן את מר צחי מלאך, הממונה על תחום שיכון באגף החשב הכללי במשרד האוצר. שניהם הגישו תצהיר ונחקרו ארוכות.

96. נושא נוסף שהיה במחלוקת בין הצדדים היה האם בפועל שולמה אי פעם ריבית חשב כללי פיגורים.

התובעת הביאה כעד מטעמה את עו"ד דב בורנשטיין, אשר העיד על כך שחברה שייצג (פלס קונסטרוקציות ומבנים מתועשים בע"מ), זכתה במשפט כנגד משרד הבטחון, על בסיס אותו חוזה מדף. כאשר ערך משרד הבטחון את תחשיב הסכומים המגיעים לחברת פלס הנ"ל, הריבית היתה ריבית חשב כללי פיגורים, וזאת כנאמר במכתבו של עו"ד דוד קמחי, עוזר לפרקליט מחוז תל אביב (נספח 3 לתצהירו של עו"ד בורנשטיין), וכן עולה הדבר מהתחשיב עצמו שהוגש לבית המשפט במסגרת ת/2.

תשובת המדינה לאותה ראייה כתובה בתצהירו של מר צחי מלאך, עובד בכיר בחשב הכללי, אשר מן הראוי להביאה בשלמותה (סעיף 8 לתצהירו):

"יצוין כי למיטב ידיעתי וזכרוני (בשל קוצר הזמן, לא היה בידיי לערוך בדיקה מקיפה וממצה) משרדי הממשלה לא נהגו לפעול לפי ריבית הפיגורים, ומבדיקה ראשונית נראה כי בסכסוך שבין חברת "פלס" לבין משרד הבטחון, שולם לתובעת במסגרת הסדר הפשרה בניגוד לנוהג המקובל במשרדי הממשלה ובודאי שללא אישור החשב הכללי. יובהר כי החשב במשרד הבטחון אינו מינוי של החשב הכללי במשרד האוצר ואינו יושב על תקן של החשב הכללי, וזאת בניגוד ליתר החשבים במשרדי הממשלה השונים. במסגרת התוכנית הכלכלית החדשה, מתוכנן כי החל מחודש מאי 2003 גם חשב משרד הבטחון יהיה מינוי של החשב הכללי, ואז יש לקוות כי תמנענה טעויות דומות"(ההדגשה במקור).

97. התובעת עשתה מאמץ נוסף להוכיח כי ריבית הפיגורים אינה בגדר "אות מתה". הובאו בפניי התכתבויות ומסמכים ביחס למחלוקת שבין חברת שרביב בע"מ, שיוצגה על ידי עו"ד י. עמיהוד בן פורת, לבין משרד השיכון, כאשר אחד הנושאים שלא היתה לגביו הסכמה, היתה ריבית החשב הכללי וריבית הפיגורים (ת/26-ת/29). שמעתי גם את עדותה של עו"ד גלנטי מהלשכה המשפטית של משרד הבינוי והשיכון. המסקנה שניתן להסיק בנושא זה הוא כי היתה מחלוקת בין אותם הצדדים בשאלה זו, יחד עם מחלוקות אחרות. הצדדים דשם התפשרו על סכום מסוים. לא ניתן להגיע למסקנה כי הפשרה היתה דווקא בשל סוגיית ריבית הפיגורים, ועל כן, מפרשת שרביב, אין הוכחה לא לכאן ולא לכאן כי ריבית הפיגורים הופעלה הלכה למעשה על ידי משרד השיכון.

98. בכל מקרה, עמדתי היא כי הבסיס לחיוב בין צדדים לחוזה אינו תלוי בשאלה אם בחוזים אחרים בוצע חיוב זה, אם לאו. לפיכך, אין בעיני משקל לא לתשלום ריבית חשב כללי פיגורים ששילם משרד הבטחון לחברת פלס ולא לטענות משרד השיכון כי לא שילם מעולם ריבית חשב כללי פיגורים לחברה כלשהי.

99. המחלוקות בין הצדדים נגעו גם בשאלות פרשניות של הניסוח המילולי של חוזה המדף. אין חולק כי חוזה המדף עליו חתמו הצדדים (נספח ו לכתב התביעה) הוא חוזה מדף משנת 1987. הוצג בפניי חוזה מדף חדש משנת 1981 (ת/23) ונוסח מעודכן יותר משנת 1996 (ת/24), אך הגעתי למסקנה כי לצורך ההכרעה בתיק שלפניי, אין מקום למחקר משווה בין הנוסחים השונים של חוזה המדף, ודי בכך שאבדוק מהו המצב המשפטי בין הצדדים שלפניי, מכוח החוזה משנת 1987, חוזה אשר עליו חתומים התובעת והנתבעת (נספח ו לכתב התביעה), והוא המסמך המחייב במסגרת יחסיהם ההדדיים.

במסגרת חקירותיהם הנגדיות של מר לנדאו ומר מלאך - עובדי המדינה העוסקים בחשבות - עלו שאלות נוספות בדבר הסימטרייה או אי הסימטרייה בין ריבית המשולמת על ידי המדינה לספקים או לקבלנים, כאשר המדינה חייבת להם כסף, לבין ריבית אשר משלמים הספקים או הקבלנים למדינה, כאשר הם חייבים כסף למדינה, וכן בדבר השוני בין הריבית על פי חוזה המדף לבין הוראות הדין בדבר ריבית והצמדה. שאלות אלה היו קשורות גם לשינויים שחלו בניסוח הסכמי המדף. על אף חשיבותן של סוגיות אלה, בין היתר מנקודת המבט החוקתית של חובת המדינה לנהוג בשוויון כלפי אזרחיה, לא ראיתי לנכון לדון בהן בפסק דין זה, שגם כך התארך יתר על המידה. בבוא זמנן ושעתן - אדרש להן.

100. לפני שנעסוק בניתוח חוזה המדף ובהצגת עמדתי ביחס לזכאות התובעת לריבית חשב כללי או ריבית חשב כללי פיגורים, אציג, בקצרה, את העקרונות המשפטיים המסבירים ומסדירים את סוגיית הריבית, דבר שיסייע לנו בהמשך.