ריבית והצמדה - עקרונות

101. כאשר פלוני חייב לאלמוני סכום כסף, חובתו הבסיסית היא להחזיר את אותו הסכום. ברם, אם חולף זמן בין המועד המיועד לתשלום לבין התשלום בפועל, הסכום הנומינלי שישולם אינו מהווה פרעון מלא, וזאת, הן בשל האינפלציה והן בשל הריבית, כפי שהוסבר להלן.

102. אינפלציה הינה ירידת ערך הכסף ביחס למוצרים שאפשר לרכוש בו. אינפלציה כללית נמדדת על ידי מדד המחירים לצרכן. בחוזים אשר בהם יש מוצרים שאותם צריכים למסור או לבצע במהלך החוזה, נבחרת דרך של הצמדה ספציפית, המשקפת את ציפיות הצדדים לאותו חוזה. כך, למשל, כאשר נערך חוזה לאספקת תאי דואר העשויים ממתכת, הצמידו הצדדים את החיוב למדד מחירי המתכת ובית משפט נתן לכך תוקף, גם כאשר היה צורך לפסוק פיצוי (ראה: מש"כ בת"א (י-ם) 2220/00, מפעלי תאורה א. הכט בע"מ נ' רשות הדואר , תק-מח 2003(2), 16627; דינים מחוזי, לג(10), 545, פיסקה 121).במקרה שלנו, ההצמדה הינה למדד תשומות הבנייה (ראה סעיף 64 לחוזה המדף, כפי שיצוטט להלן בפיסקה 133), המשקף את הציוד, חומרי הגלם והעבודה בתחום הבנייה (וראה את רכיבי מדד זה, בלוח 21, המפרט את הפריטים המרכיבים את מדד מחירי תשומה בבנייה למגורים, ובהם, בין היתר, חול, חצץ, אבן, חומרי מחצבה, בטון, ברזל, כלי עבודה, שכר עבודה, הובלות, כלים סניטריים, חשמל, וכו', הכל כפי שהדבר מופיע באתר האינטרנט של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה - www.cbs.gov.il ).

103. מובן מאליו כי החזרת כסף שהיה צריך להיות משולם ביום פלוני, זמן רב לאחר מכן, בתנאי אינפלציה יביא לכך כי הכסף המתקבל אינו "שווה" לסכום שצריך להיות משולם. וכך פתח פרופ' אוריאל פרוקצ'יה את מאמרו "הצמדה שערוך וריבית: עבר, הווה ועתיד", משפטים, כרך י (תש"מ - 1980), בעמ' 262:

"אחת מעלויותיה החברתיות העיקריות של האינפלציה היא בהעברת עושר ריאלי מנושים לחייבים ... החלוקה מחדש הנגרמת עקב האינפלציה היא עיוורת ומקרית ואין בה כדי לשרת יעדי מדיניות כלשהם ... שיטת המשפט חייבת להתמודד עם בעיה זו, כלומר למנוע את התעשרותם הבלתי צודקת של חייבים על חשבון נושיהם".

(דברים אלו צוטטו בהסכמה על ידי הנשיא שמגר בע"א 672/81, עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3), 169, בעמ' 222, מול האות ה; להלן - "פרשת עמיתי מלון ירושלים").

104. החזר כסף מוצמד, נותן לנושה את אותו הסכום אשר היה זכאי לקבלו במועד החוקי (כגון: המועד שיש לשלם על פי החוזה או מועד ההפרה). ברם, עדיין יש משמעות כלכלית ועסקית לכך שאותו כסף, במקום להיות בידיו של הנושה - הזכאי לקבלו על פי הדין - נשאר בידי החייב והוא שילם אותו מאוחר יותר.

מהי משמעות חלוף הזמן או האיחור בתשלום?

נהוג לתת ביטוי לזמן שבו הכסף לא היה בידי הנושה בדרך של תשלום ריבית. וכך הגדיר פרופ' פרוקצ'יה את מהות הריבית (במאמרו, שם, בעמ' 275-274; צוטט בהסכמה בפרשת עמיתי מלון ירושלים, בעמ' 224-223):

"לריבית שתי פנים. בפן האחד שלה הריבית היא פיצוי על ירידת ערך הכסף. שיעורה של ריבית כזאת הוא כשיעור האינפלציה. הפן האחד של הריבית הוא בתמורה שמקבל הנושה על עיכוב כספו והחזקתו בידי החייב. מבחינה זו משמשת הריבית כעין דמי שכירות שמשלם החייב לנושה על שימוש בנכס של הנושה. ההפרש בין שער הריבית (הנומינלית) הכולל ובין שיעור האינפלציה הוא הריבית הריאלית".

105. המקור המשפטי לחיוב ריבית והפרשי הצמדה הוא בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א - 1961. וכך קובע סעיף 2 לאותו חוק: "רשות שיפוטית שפסקה לבעל דין סכום כסף, או שציוותה על ביצועו של פסק כזה, או שקבעה סכום כסף המגיע על פי חיקוק, רשאית, לפי שיקול דעתה, לפסוק ריבית על אותו סכום, כולו או מקצתו".

106. חוק פסיקת ריבית והצמדה עבר שינויים רבים, וזאת בשל תנאי האינפלציה: תחילה, קבע החוק ריבית בלבד, ובהמשך, ריבית והצמדה. לאחרונה שונה החוק בכך שהרבית אינה קבועה באחוזים אלא מפורסמת מדי פעם באינטרנט. ראה על הגלגולים השונים של החוק, במיוחד בסוגיית ריבית על חוב במטבע זר, את פסק דינו המקיף של השופט י' ריבלין בע"א 6260/97, Polska Zegluga Morska נ' Banque Nationale de Paris, New York פ"ד נז (5) 193, בעמ' 238-229 (להלן - "פרשת פולסקה") ואת פסק דינה של השופטת ד' דורנר בע"א 6388/98, Deniztas Nakliyat Ve Ticaret A.S.נ' Credit Lyonnais S.A, פ"ד נז(5) 647, בעמ' 661-655 (להלן - "פרשת דניצס").

107. ניתן לראות בחיוב הריבית וההצמדה על פי חוק פסיקת ריבית גם מעין "פיצויים ללא הוכחת נזק", כלשון הכותרת של סעיף 11 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 (להלן - "חוק התרופות"), אשר קובע בסעיף קטן (ב) שבו, כדלקמן: "הופר חיוב לשלם סכום כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א - 1961, אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר".

ואכן, השופט ברק (כתוארו אז) ראה בסעיף 11 (ב) לחוק התרופות הנ"ל את המקור המשפטי לחייב ריבית והצמדה מיום ההפרה ועד ליום התשלום (ע"א 671/77 חווה לגידול בעלי חיים 'ברזן' בע"מ נ' שותפות מגדלים לשיווק עצמי, פ"ד לב (3), 641; להלן - "פרשת ברזן"). בדרך זו הלך גם הנשיא שמגר בפרשת עמיתי מלון ירושלים, בעמ' 229-228. וראה על כך גם את האמור בספרה של פרופ' גבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, ירושלים, תשנ"ה), בעמ' 590-588.

גם לפני חקיקת חוק פסיקת ריבית, תשכ"א - 1961, פסקו בתי המשפט ריבית, וזאת מכוח סעיף 112 לחוק הפרוצידורה האזרחית העותמאנית, שכן, בפסיקה נקבע כי כאשר ניתן פסק דין המטיל חיוב על הנתבע לשלם כסף, נוצרה "התחייבות מעין חוזית" לשלם סכום קצוב ביום פסק הדין. ראה על כך בע"א 207/52, אגד נ' ברנדס, פ"ד ו, 1089. פסק דין זה מובא עד היום בפסיקה המתייחסת לענייני ריבית והצמדה, כפסק הדין הראשון שקבע עיקרון זה. ראה: פרשת פולסקה, בעמ' 231, מול האות ו; פרשת דניצס, בעמ' 655, בין האותיות ו-ז. בפרשת אגד נ' ברנדס הנ"ל מוצגת גם עמדת המשפט העברי, כפי שנפרט להלן בפיסקאות 115-114.

108. יש להדגיש כי הריבית וההצמדה בחוק פסיקת ריבית הינן הוראה כללית. סעיף 6 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א - 1961, קובע סייג לאותה הוראה כללית, באומרו בסעיף קטן (א), כי "אין לפסוק ריבית לפי חוק זה - (1) אם קיים הסכם בין הצדדים על תשלום ריבית או פיצוי אחר בשל פיגור בתשלום".

כפי שנראה להלן, המחלוקת בין הצדדים היא מהי אותה הוראת הסכם בין הצדדים, במסגרת חוזה המדף, אשר קובעת ריבית או פיצוי אחר בשל פיגור בתשלום.

ריבית במשפט העברי

109. איסור ריבית נקבע עוד בתורה בפרשת משפטים, כאשר ההקשר הוא מתן הלוואה: "אִם כֶּסֶף תַּלְוֶה אֶת עַמִּי אֶת הֶעָנִי עִמָּךְ לא תִהְיֶה לו כְּנשֶׁה לא תְשִׂימוּן עָלָיו נֶשֶׁך" (שמות, פרק כב, פסוק כד).

וכך אומר רש"י, על הפסוק, שם:

"נשך - ריבית שהיא כנשיכת נחש, שנחש נושך חבורה קטנה ברגלו ואינו מרגיש, ופתאום הוא מבצבץ ונופח עד קודקודו. כך ריבית, אינו מרגיש ואינו ניכר עד שהריבית עולה ומחסרו ממון הרבה".

וראה גם את דברי השופט טל ברע"א 1260/94, בן חיים נ' אבי חן בע"מ, פ"ד מח (4),826, בעמ' 835.

110. במשפט העברי, נידונו סוגיות הריבית במסכת בבא מציעא, בפרק "איזהו נשך". תמצית הגדרת הריבית הינה בדברי ר' נחמן, אמורא בבלי שחי בסוף המאה השלישית - תחילת המאה הרביעית לספירה: "כללא דרביתא: כל אגר נטר ליה - אסור" (תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף סג, ב). וראה את הדיון המפורט בפסק דינו של השופט זילברג בפרשת רוזנבאום הנ"ל (פיסקה 37 לעיל), בעמ' 548 ואילך.

111. איסור הריבית חל על הלוואה. מטרתו היא לאפשר הלוואות ללא ריבית, כחלק מהיחסים שבין בני החברה, כפי שראתה התורה כאידיאלי. ברם, גם בנושא זה (כמו בשמיטת חובות אחת ל-7 שנים), המציאות היתה קשה יותר, ועל כן נקבעו בהלכה מנגנונים שונים שאיפשרו את מהות הריבית, אם כי לא בשמה, כגון: היתר עיסקה.

112. מכל מקום, גם חכמי ההלכה, שידעו כי הריבית אסורה, לא התעלמו ממשמעותה הכלכלית, דהיינו: הפער בין כסף המגיע במועד התשלום לבין כסף המשולם באיחור. כך, למשל, עוסקת המשנה במסכת מכות, פרק א, הלכה א, במקרה הבא:

"כיצד העדים נעשים זוממין? ... מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב לחברו אלף זוז, על מנת ליתנו לו מכאן ועד שלשים יום. והוא אומר: מכאן ועד עשר שנים. אומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהיו בידו אלף זוז, בין נותנן מכאן ועד שלשים יום בין נותנן מכאן ועד עשר שנים".

עד זומם חייב לפצות את מי שהעיד כנגדו, כאשר הפיצוי הוא "כאשר זמם לעשות לאחיו" (דברים, פרק יט, פסוק יט).
במקרה המופיע במשנה, העדים הזוממים אינם מעידים עדות שקר על ההלוואה אלא רק על מועד פרעונה: בעוד שהאמת היא שההלוואה היתה ל-10 שנים, עדי השקר הזוממים, אמרו כי מועד הפרעון הוא 30 יום. לכאורה, בשיטה משפטית שאין בה ריבית, אין הבדל בין דברי העדים הזוממים לבין האמת, שהרי ללא ריבית אין משמעות למועד הפרעון. ברם, לא כן סוברת המשנה, והיא מחייבת את העדים הזוממים בהפרש שבין שווי הכסף בעוד 10 שנים לבין שוויו בעוד 30 יום (וראה את הפירושים השונים שניתנו למשנה זו, וזאת כחלק מניתוח הנזק שנגרם למי שאינו יכול להשתמש בכספו, בשל העובדה כי החייב אינו משלם לנושה את הסכום במועד, במחקרו המקיף של פרופ' נ' רקובר, המסחר במשפט העברי - פרקים בהגנת הצרכן, הסוחר והנושה (ירושלים, תשמ"ח - 1987), בעמ' 158-150.

האמור במשנה זו - נפסק להלכה. וכך אומר הרמב"ם, הלכות עדות, פרק כא, הלכה ב:

"העידו על זה שחייב לפלוני אלף זוז, על מנת ליתן מכאן ועד שלשים יום, והלוה אומר: עד חמש שנים אחר השלשים יום. ונמצאו זוממין. אומדין כמה רוצה אדם ליתן ויהיו בידו אלף זוז חמש שנים, ומשלמין כן ללוה. וכן כל כיוצא בזה".

הרדב"ז, על אתר, מסביר כי הרמב"ם בחר לשנות את נוסח המשנה, מעשר שנים לחמש שנים, וזאת כדי לא להיכנס למחלוקת האם השביעית משמטת הלוואה לעשר שנים.

בלשונו של הרמב"ם מובאים הדברים גם בטור, חושן משפט, סימן לח, סעיף יז. בשולחן ערוך לא מוזכר דין זה, שכן לא הביא כלל את דיני העדים הזוממים, אשר אינם נוהגים בזמן הזה, בשל העובדה כי הסנהדרין אינה פועלת, מאז החורבן.

ערוך השולחן, חושן משפט, סימן לח, סעיף יז, מוסיף כמה מילים המבהירות את הדין:

"העידו על ראובן, שלווה משמעון מנה, על מנת לשלם לו עד ל' יום, וראובן טוען שלווה על חמישה שנים ול' יום, והוזמו. אומדים כמה אדם רוצים ליתן שיהיה בידו מנה חמישה שנים, ומשלמים כן לראובן, דהא רווח זה היו [=העדים] רוצים להפסידו. וכן כל ביוצא בזה" (ההדגשה היא על הקטע שהוסף).

113. כאמור, איסור הריבית חל כאשר מדובר בהלוואה, דהיינו: פעולה רצונית. מה הדין כאשר יש צורך בקביעת מנגנון לריבית ושערוך של חובות הנקבעים במסגרת של הידיינות משפטית? במקרה זה, כפי שמעיר ד"ר אברהם ויינרוט, ריבית, (רמת גן, תשנ"ח - 1998), כרך א, בעמ' 13, "בא לידי ביטוי הצורך לפצות בגין עיוות הדין שנוצר כתוצאה מכך שנכפה על מי שהיה צד להידיינות משפטית, שלא לקבל את כספו עד לתום ההידיינות, בלא שהסכים לכך". וראה גם את דברי השופט חיים כהן, המשפט (ירושלים, 1991) בעמ' 380: "אומנם בדיני ממונות בית המשפט רשאי לפסוק ריבית והצמדה על חוב שמאז הגשת התביעה ועד לפירעונו בפועל - אבל, לעולם אין בכך לפצות אדם, לא על נזקו ולא על עינויו. לא על ניזקו, משום שהפירות שאדם יכול להניב בכספו עולים בכוח פי כמה על כל ריבית שבית משפט רשאי לפסוק; ולא על עינויו, משום שאי אפשר לפצות על עוגמת נפש והתמרמרות ועל צעקה שאינה נענית".

114. עוד בראשית שנות ה-50, נזקק השופט הרב אסף לסוגיית פסיקת ריבית בגין אי תשלום פיצויי נזיקין לנפגע תאונת דרכים (ע"א 207/51, אגד נ' ברנדס, פ"ד ו, 1089).

בפתח דיונו הקצר, מציין השופט כי "תוספת הרווחים בגובה של 9% או בכל שיעור אחר, על הסכום שנתחייב הנתבע לפי פסק הדין בבית המשפט שלמטה אין לראות לא ריבית ואף לא אבק ריבית האסורה כידוע לפי המשפט העברי בתשלום ובלקיחה" (שם, בעמ' 1103, בין האותיות ג-ד).

השופט אסף מסביר כי "הסכום שעל הנתבע לשלם במקרה שלפנינו לא בא לידו בתורת הלוואה אלא זוהי תביעת נזקים. ומאותה שעה שנתחייב בדין בתשלומי הנזק והוא מעכב את התשלום הרי הוא חייב לפצות את הזוכה בדין על הנזק שנגרם לו על ידי העיכוב בתשלום" (שם, בין האותיות ד-ה).

הרב אסף מביא שני מקורות התומכים בגישתו זו:

הראשון, דברי בעל "בית הלל", המתייחס למנהג ואומר כי "עכשיו בדורות הללו המנהג בדיני ארצות לפסוק פסידא דשוקא (היינו: לחייב את הלווה בהפסד המגיע למלווה בשוק המשא והמתן) ואין פוצה פה ומצפצף, כדין הפקר בית דין הפקר, וזה פשוט" (מובא שם, עמ' 1103, מול האות ז).

השני, דבריו של ר' יוסף שאול נתנזון, בשו"ת שואל ומשיב, מהדורה תנינא, חלק ד, סימן קכג, העוסק באחד שתבע את חברו לדין ולא רצה לעמוד עימו בדין, ואז תבעו בערכאות, ונתחייב הנתבע לשלם את המגיע ממנו בתוספת ריבית של 6% . המשיב הורה שמותר לתובע לקבל גם את הרווחים, בנימוק הבא: "שאין שייך בזה משום ריבית, שהרי לא הילווה לו כלל, וזה עיכב מעותיו. ואף שמעכב כיסו של חברו פטור, אבל משעה שתבעו שיחזיר לו - צריך להחזיר לו... וכל שזה עיכב, ואינו רוצה להחזיר לו, אין כאן הלוואה , רק גזלן וצריך לתת הריבית" (שם,בעמ' 1104, מול האות א).

כדי שלא להאריך, לא נדון במפורט במשמעות של "מבטל כיסו של חברו", שהיא דוקטרינה שעל פיה אובדן רווח עתידי, בדרך כלל, אינו יוצר חיוב לתשלום, וזאת על פי דיני ה"גרמא", נושא שנדון על-ידי במפורט בפרשת מפעלי תאורה הכט (פיסקה 58 לעיל), בפיסקה 98 ואילך של פסק הדין. סוגיה זו זכתה לדיון נרחב ביותר במחקרו המקיף של פרופ' רקובר הנ"ל, כאשר שער שלם (עמ' 229-139) מוקדש לפרשה זו, הנושא כותרת: "פיצויים על עיכוב כספים (ריבית פיגורים)".

וראויים לציטוט, הדברים שבהם סיים השופט אסף את פסק דינו (שם, בעמ' 1104, בין האותיות ב-ג):

"לפי זה יש מקום לחייב את הנתבעת בתשלום הרווחים (=ריבית) משעת הגשת התביעה כנגדו לבית המשפט . לא נעלמו אומנם מעיני גם דברי המחמירים, אבל סבורני שבתנאי זמננו כדאים הם בעל 'בית הלל' ו'שואל ומשיב' לסמוך עליהם".

115. עיקרון זה של חיוב ריבית או רווחים כפיצוי על נזק שנגרם על ידי עיכוב כספים המגיעים לזולת, נקבע בפסיקה מכוח הלכת אגד הנ"ל, גם בנושאים נוספים, כאשר הפסיקה מצטטת גם את גישתו של השופט אסף לפיה על פי המשפט העברי - האוסר תשלום ריבית בהלוואות - אינה חלה על עיכוב כספים. כך, למשל, פסק השופט ברנזון בע"א 73/54 המוציא לפועל של צוואת ינקובסקי נ' ינקבוסקי, פ"ד י, 1282, בעמ' 1285, בין האותיות ו-ז, בעניין כספים המגיעים ליורש על פי צוואה; ע"א 461/63, רשות הפיתוח נ' אמת בניין, חיפה, בע"מ, פ"ד יח, 486, בעמ' 491, מול האותיות ה-ו, שם פסק השופט הלוי ריבית על תשלום על פי שטר; ע"א 216/74, ויגל נ' אצט מפיצים (1965) בע"מ , פ"ד כט(1), 141, בעמ' 149, בין האותיות ו-ז, שם מביא השופט קיסטר את דברי אסף ואת תשובת "שואל ומשיב", לעניין חיוב ריבית המתווסף על תשלום שכ"ט המגיע למערער בגין שירותים שנתן למשיבה; ע"א 171/76, החברה המאוחדת לתיירות בע"מ נ' טיל טורס בע"מ, פ"ד לב(1), 387, בעמ' 389, בין האותיות ד-ה, שם קבע הנשיא זוסמן כי יש לחייב ריבית בתוספת לפיצוי הנזק שגרמה המשיבה בכך שהזיקה לאוטובוסים אותם שכרה מהמערערת. הנשיא זוסמן אומר כי "פסיקת הריבית במקרה זה אין בה משום התעשרות הניזק ולא במשפט. הרעיון המונח ביסוד חיוב הריבית הוא שהחייב הישהה, ללא צידוק, את תשלום הקרן, ואילו נפרע הנושה ביום בו תבע, חזקה עליו שהיה מפיק רווחים ותועלת מן הכסף שבידו... במשפט העברי יש סימוכין לסברה שחייב המעכב תשלום החוב, כמוהו כגזלן, ראה דברי השופט אסף המנוח בע"א 207/51, אגד נ' ברנדס, פ"ד ו, 1089, בעמ' 1104 - 1103".

במקרה שלפנינו, אין מדובר בהלוואה אלא בכסף המגיע לתובעת בגין ביצוע
המעטפות, שהמדינה לא שילמה במועד לתובעת. במקרה כגון זה, אין תחולה
לדיני הריבית על פי ההלכה היהודית, וניתן לחייב את המדינה בפיצויים בגין
אותו איחור, אשר יבואו לידי ביטוי בצורה של "ריבית", גם לפי ההלכה.

116. שיקול נוסף, מנקודת מבט פנימית של המשפט העברי, לכך שלא יחולו דיני הריבית בפרשתנו, הוא זה. מקור האיסור לשלם ריבית ולגבות ריבית מוטל אישית על האדם, ככל האיסורים והמצוות שבתורה. מצאנו אצל חכמי ההלכה בדור הקודם, גישה לפיה כאשר מדובר בתאגיד משפטי, אין תחולה לדיני הריבית. הרב משה פינשטיין, (1896-1986), שכיהן שנים רבות כרב בארצות הברית, נשאל בשנת תשכ"א (1961) כיצד לנהוג בעניין איסור הריבית על המשכנתאות ("מארטגיידז" בלשונו). במסגרת תשובתו (שו"ת אגרות משה, חלק יו"ד, ב, סימן סב), אמר הוא, בין היתר, דברים אלה:

"והנה אם הלוה הוא קארפאריישאן (=חברה) שגוף האנשים חברי הקארפאריישאן אין חייבין כלום, ואין על גופם שום חיוב ושעבוד, ולא מצות פריעת חוב, כמו שיש למלוה, שנאמר בהו איסור ריבית, שאף אם הוא עני ואין לו - הוא חייב בדין פרעון החוב ומחוייב להשיג מעות מדין התורה ולפרוע החוב. אבל בקארפאריישאן, שהם אין חייבין כלום, נמצא שאין כאן לוה כלל, אלא הביזנעס (=העסק) הוא הלוה שאינו שייך לחיובים, מסתבר דלא נאמר על זה איסור ריבית, אבל שייך זה רק כשהלוה הוא קארפאריישאן. אבל כשהלוה הוא סתם אדם שהוא חייב בשעבוד הגוף, אף שהמלוה הוא קארפאריישאן יש בזה איסור ריבית."

ובשאלה נוספת שנשאל בשנת תשל"א (1971), כיצד ינהג בנק של שומרי תורה בהלוואותיו, מביא הרב פינשטיין, בין היתר, את הנימוק הבא: "אבל להלוות לקאמפאנייעס כפי הסתם שבפה מדינתנו, שאין הבעלים מחוייבים בעצמן לשלם, ליכא איסור ריבית"(שו"ת אגרות משה, חלק יו"ד, ב, סימן סג).

רבה של ירושלים, הרב צבי פסח פרנק ז"ל (1960-1873), יישם עיקרון זה לבנק ממשלתי. וכך הוא כותב בשו"ת הר צבי, יו"ד, סימן קכו:

"אולם בבנק הממשלתי, יש מקום לומר דאין צריכין להיתר עיסקא, ואינו דומה לסתם בנק של איזה חברה שהיא, דשם על כל פנים יש בעלים מסוימים על כספי הבנק והרבית בא מיד הלוה ליד המלוה - בעל המעות - אבל בבנק הממשלתי אין לשום יחיד זכות בעלות על עצם הממון. ומעין דוגמא לזה נראה מדברי שו"ת מהרי"ט (יור"ד סי' מה) הו"ד במל"מ סוף פ"ד מהל' מלוה ולוה ד"ה ודע וז"ל: ובמעות שהוקדשו על מנת שיהא הקרן קיים לעולם ומהפירות יעשו מהם צדקה דאליבא דכו"ע מותר להלוותן ברבית, משום דהני עניים לאו בעלי הממון מיקרי, כיון שאין להם בגוף הקרן כלום ואינם זוכים אלא בפירות העתידים לבוא אחר שיבואו לעולם. והפקיד שהופקד להשגיח בזה לאו שלוחו של בעל המעות, אלא לזכות העניים הוא משגיח. ואילו אמר ללוה: אני נותן לך מנה של פלוני שילוה לך ותתן לי כ' דינרים - היה מותר כו'. לא אסרה תורה רק מלוה למלוה, עכ"ל.

וכאן נמי (=גם), בכספי הבנק הממשלתי, אין מי שיש לו זכות בעלות על הכסף. וגם הרבית - אין זוכה בהם שום אדם פרטי. מכל שכן, שאין זה רבית הבאה מלוה למלוה, ואין בכי האי גוונא (=בכגון זה) - איסור רבית."

גישה זו של הפוסקים מובאת גם בספרם של הרב משה הרשלר והרב אליהו רפאל היישריק, תורת הריבית - דיני ופסקי רבית והיתר עסקא בהלוואות, בבנקים ובמסחר, עניני מטבע זר, הצמדה ופיחות ובעיות שנתעוררו בזמננו הלכה למעשה (ירושלים, תשנ"ד), בעמ' שמח.

וראה גם את הניתוח המלא והמפורט בספרו של א' וינרוט, ריבית, שם, בעמ' 281 ואילך. וכן ראה את פסק דינו של השופט אנגלרד בע"א 7948/96 בנק הפועלים בע"מ נ' מוסכי צומת גהה בע"מ, פ"ד נה (1), 865 בעמ' 880.

בפרשתנו, התובעת הינה תאגיד - חברה בע"מ - והנתבעת הינה המדינה. גם מטעמים אלו של אי תחולת דיני הריבית, על פי ההלכה, על גופים משפטיים כאלה , בשל היעדר התחייבות אישית של בני האדם, אין מניעה - מבחינת ההלכה - לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת ריבית בשל האיחור בתשלום, בגין המעטפות, גם אם היינו רואים תשלום זה כריבית ממש, קל וחומר שהדברים נכונים, כאשר התשלום הנוסף שמשלמת המדינה אינו ריבית בגין הלוואה, אלא פיצוי בגין אי תשלום במועד.

117. גם אם תאמר כי יש ספק האם מותר להתחייב בריבית בגין איחור בתשלום (כפי שרומז השופט אסף, כי זו דעת המחמירים; ראה הקטע שצוטט לעיל בסוף פיסקה 114), נראה לי, כי במקרה שלפנינו, כאשר מי שהתחייבה לשלם את הריבית היא המדינה, יש לכבד התחייבות זו, וזאת על פי עקרון אחר של המשפט העברי, אשר לפיו יש לתת תוקף לעסקאות משפטיות שנעשו על ידי הציבור. בעניין זה יש חומר משפטי והלכתי רב, אשר נחקר בידי פרופ' מ' אלון, בספריו ובמאמריו, כאשר הבולט שבהם הוא מאמרו "סמכות ועוצמה בקהילה היהודית - פרק במשפט הציבורי העברי", שנתון המשפט העברי, כרך ג-ד (תשל"ו - תשל"ז), עמ' 7 ואילך. עיקרי הדברים הובאו בפסיקת בית המשפט העליון בנושאים שונים, אשר בהם עלתה השאלה כיצד להתייחס להסכם שאחד הצדדים לו הוא הציבור. ראה: בג"צ 376/81, לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו(2), 449, בעמ' 470-467; בג"צ 1635/90, ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1), 749, בעמ' 779 ואילך.

מאחר וחוזה המדף נערך ונוסח על ידי המדינה, שהיא המייצגת את הציבור, גם אם יש ספק קל בדבר תחולת דיני הריבית (אף, שכאמור, ניתן לסמוך על הדעה הסוברת כי אין חשש ריבית במקרה זה), כאשר חותמת המדינה על חוזה כזה, יש ליתן לו תוקף, וזאת כחלק מהמגמה המצויה במשפט העברי לתת משקל ותוקף למעשי הציבור ולמסמכים היוצאים מתחת ידי הציבור.

118. יש לזכור כי נקודת המוצא בכל הדיונים הללו היא זכאותו של הנושה לקבל את הכספים המגיעים לו במועד וחובתו של החייב לפצותו בגין האיחור, כאשר העילה לפיצוי היא אובדן הרווח שהיה יכול לקבל הנושה אם המעות היו בידיו במועד שעל פי הדין היה על החייב לשלמן, או שהעילה היא הנזק שנגרם לנושה בשל האיחור בקבלת הכספים המגיעים לו. בכל מקרה, אין זה בגדר ריבית כמשמעותה ההלכתית, שכן לא היה כאן חוזה הלוואה . וראה גם לאחרונה את הצעתו של הרב ד"ר איתמר ורהפטיג לעריכת חוזה בדבר פיצויים למי שמפגר בתשלום, על פי ההלכה, וזאת כדי לענות על התנאים ההלכתיים בסוגיית האסמכתא ובסוגיית הריבית (א' ורהפטיג, "קנס פיגורים ללא חשש ריבית", תחומין, כרך כג (תשס"ג), עמ' 384-382).

119. עתה, משהובהרו לנו העקרונות, נוכל לדון במפורט בסעיפים הספציפיים של חוזה המדף ונבחן את הריבית המגיעה לתובעת. בחינה זו תתייחס גם למועדים הרלוונטיים לחישוב אותה ריבית.

פרשנות חוזה המדף וזכאות התובעת לריבית

120. חוזה המדף משמש בסיס לקשר בין הצדדים (ראה גם פיסקה 7 לעיל).כאשר ניתחנו את זכאות התובעת לקבל תמורה מתאימה בגין המעטפות שביצעה, נזקקנו לחוזה המדף, וקבענו כי על ביצוע המעטפות חלים הוראות פרק ט לאותו חוזה ובמיוחד סעיפים 56(2) וסעיף 57 (ראה פיסקה 64 לעיל).

121. אנו ננתח להלן את חוזה המדף, נוסח תשמ"ז - 1987, עליו חתמו הצדדים ביום 19.5.1992 (נספח ו לכתב התביעה).

פרק יא לחוזה המדף מסדיר את התשלומים אשר המדינה משלמת למי שמתקשר עמה.

סעיף 62 לחוזה המדף, שכותרתו: "תשלומי ביניים" קובע את דרך הגשת חשבונות הביניים ותשלומם. על פי סעיף 62(1), אחת לחודש מגיש הקבלן למפקח חשבון; לאחר שהמפקח בודק אותו, קובע המפקח את תשלומי הביניים (סעיף 62(2)); התשלום המשולם לקבלן הוא 95% מסכום חשבון הביניים, כאשר 5% נשארים כדמי עיכבון (סעיף 62(3)(א)).

וכך נאמר בסעיף 62(5) לחוזה המדף:

"במקרה של פיגור בתשלומי הביניים לקבלן מעבר למועדים הנקובים בחוזה, יהיה הקבלן זכאי לריבית החשב הכללי על התשלום ששולם בפיגור, כפיצוי בגין הפיגור האמור. הריבית המגיעה לקבלן כאמור, תהיה לתקופה החל מתום המועד הנקוב בחוזה לתשלום הביניים ועד למועד תשלום הביניים בפועל. תשלום ריבית החשב הכללי כאמור, ישולם לקבלן ביום ה-44 מיום הגשת החשבון על ידי הקבלן למנהל לתשלום הריבית, ותשלום זה לא ישא הפרשי הצמדה ו/או ריבית כלשהיא לתקופה החל ממועד תשלום הביניים בפועל ועד למועד תשלום ריבית החשב הכללי. במקרה שתשלום הריבית כאמור לא ישולם במועד הנקוב לעיל, ובכפוף לאמור לעיל בסעיף קטן זה, ישא התשלום ריבית החשב הכללי החל מהיום ה-45 מיום הגשת החשבון לתשלום ריבית החשב הכללי ועד לתשלום הריבית בפועל".

122. המונח המוזכר בסעיף זה, ובסעיפים אחרים שאליהם נתייחס להלן, המתייחס אל הריבית הוא המונח "ריבית החשב הכללי". מונח זה מוגדר בסעיף 1 לחוזה המדף במילים אלה:

"ריבית החשב הכללי - פירושו: הריבית בשיעור שיתפרסם מדי פעם על ידי החשב הכללי במשרד האוצר, לרבות חישוב הריבית שייעשה בהתאם להנחיות החשב הכללי כפי שיתפרסמו מעת לעת".

123. לאחר תשלומי הביניים, מגיע תורו של החשבון הסופי. סעיף 63(1) לחוזה המדף קובע כי "לא יאוחר מ-60 יום מיום השלמת המבנה כולו, יגיש הקבלן למנהל חשבון סופי בצירוף כל המסמכים הקשורים בו, כולל רשימת תביעותיו הסופיות".

124. אין חולק כי במקרה שלפנינו חלף זמן רב, הנמדד בשנים, בין סיום הבנייה לבין הגשת החשבון הסופי. על פי תחשיבים של ממוצע משוכלל שערך מר מוטי אריאל, המועד של סיום המבנים היה ביום 19.8.92 או 17.8.92 (סעיף 65 לתצהירו). המשמעות הכספית של ההבדל בין התאריכים היא שולית, והתובעת הצהירה כי היא מוותרת על חיוב הנתבעת בגין היומיים הנוספים והיא נצמדת לתחשיבי כתב התביעה, המבוססים על 17.8.92.

החשבון הסופי הינו נספח למכתב התובעת לגב' אברמוביץ, הנושא תאריך 2.2.97, כאשר החישובים שבו מבוססים על תאריך 31.12.96. חותמת "התקבל" של מחוז הגליל של משב"ש היא 9.3.97 (ראה: נספח ט לכתב התביעה).

מכאן, שמדובר באיחור של כ-4 שנים וחצי בין מועד סיום העבודות, אשר על פי סעיף 63(1) לחוזה המדף מחייב הגשת חשבון סופי 60 יום לאחר מכן, לבין מועד הגשת החשבון הסופי.

125. במהלך עדותו של מר אריאל, הוא ניסה לטעון כאילו הסיבה לעיכוב בהגשת החשבון הסופי נבעה, כלשונו, "באשמת המדינה" (עמ' 135, שורה 9). בהמשך, הוא ניסה להסביר טענתו זו בכך שתנאי מוקדם להגשת החשבון הסופי הוא כי יומן העבודה ניתן רק בפברואר 96 , ולא ניתן להגיש את החשבון הסופי לפני כן (עמ' 138-137, שורות 26-20).

בתחילת דבריו אלה של מר אריאל כבר הערתי כי טענה זו אינה מופיעה בכתב התביעה, ואף ב"כ התובע אינו טוען כלל שיש לבדוק מדוע לא הוגש החשבון בזמן (עמ' 135, שורות 14-11).

תוך כדי עדותו של מר אריאל, התנגד ב"כ המדינה לכל שינוי חזית (ראה עמ' 139, שורה 11 ושורה 27), וזאת בנוסף לטענתו כי במכתב הלוואי לחשבון הסופי אין כל איזכור לעיכוב (עמ' 135, שורה 15).

כבר עתה אומר, כי בעניין זה מקובלת עלי גישתו של ב"כ המדינה. מאחר ונושא איחור הגשת החשבון הסופי לא נטען בכתב ההגנה, וממילא לא ניתנה הזדמנות לב"כ המדינה להביא ראיות על כך, אתעלם מדבריו של העד,מר אריאל, בפניי (שהרי בתצהיר העדות הראשית שהגיש והמשתרע על פני 19 עמוד צפופים, לא הוזכר כלל נושא זה).

126. לפיכך, לצורך כל דבר ועניין, לרבות חישובי הריבית, נקודת המוצא שלי תהיה כי החשבון הסופי הוגש רק ביום 9.3.97. מכאן, שהאיחור בהגשת החשבון הסופי (מהיום השישים לאחר 17.8.92) ועד ליום 9.3.97, צריך להיזקף לחובת התובעת . להלן נראה מהי המשמעות של תקופה זו לעניין חישובי הריבית וההצמדה.

127. נשוב עתה לדרך התשלום על-פי סעיף 63 לחוזה המדף, שכותרתו "סילוק שכר החוזה".

לאחר הגשת חשבון הסופי, על-פי סעיף 63(1) לחוזה המדף (אליו התייחסנו לעיל בפיסקה 123 ואילך), קובע סעיף 63(2) כי "שכר החוזה ייקבע סופית על-ידי המנהל על יסוד המכפלות של המחירים שבכתב הכמויות בכמויות שנמדדו...".

128. כיצד מחושב הסכום אשר יש לשלם לקבלן, לאחר שכבר קיבל תשלומי ביניים, ומה היא הריבית שנקבעה בחוזה המדף, בגין איחור בתשלום. על-כך משיב לנו סעיף 63(3) לחוזה המדף, שזה לשונו:

"(א) משכר החוזה שנקבע על-ידי המנהל, יופחתו כל תשלומי הביניים ששולמו בהתאם לסעיף 62 וכן כל סכום אחר ששולם לקבלן עד אותה שעה על חשבון שכר החוזה, אם שולם, ובניכוי כל סכום קצוב המגיע לממשלה מהקבלן על-פי החוזה או על-פי חוזה אחר בין הממשלה לבין קבלן או מכל סיבה אחרת - ועל היתרה תיווסף ריבית החשב הכללי לתקופת 120 הימים הראשונים מיום הגשת החשבון הסופי על-ידי הקבלן: שיעור הריבית יהיה השיעור שחל בתקופה האמורה. היתרה בתוספת הריבית כאמור לעיל, תשולם לקבלן ביום ה-135 מיום הגשת החשבון הסופי על-ידי הקבלן.

(ב) הגיש הקבלן את החשבון הסופי באיחור של עד 60 יום מהמועד הנקוב בסעיף קטן (1), יתווסף לפרק הזמן שנקבע לתשלום היתרה בתוספת ריבית החשב הכללי, כאמור בפיסקה (א), אותו פרק זמן שבו איחר הקבלן בהגשת החשבון הסופי.

(ג) הגיש הקבלן את החשבון הסופי באיחור של 60 יום או יותר מהמועד הנקוב בסעיף קטן (1), תשולם לו היתרה בתוספת ריבית החשב הכללי, כאמור בפיסקה (א), לא יאוחר מתום 195 יום מהיום שהגיש את החשבון הסופי.

(ד) אם היתרה, כאמור בפיסקאות (א), (ב) או (ג), תשולם לקבלן לפני היום ה-135 מיום הגשת החשבון הסופי, תוקטן התקופה עבורה זכאי הקבלן לתוספת ריבית החשב הכללי כאמור לעיל כך שבכל מקרה לא תשולם לקבלן ריבית החשב הכללי לתקופת 15 הימים האחרונים לפני מועד תשלום היתרה בתוספת ריבית".

129. לאחר שהוסבר לנו מהו ההבדל בין המקרים השונים של מועד הגשת החשבון

הסופי, אשר מוגש על-ידי הקבלן באיחור (יש הוראות בדבר אפשרות חילופית שהמשרד הוא שיגיש את החשבון הסופי אם הקבלן אינו עושה כן; ראה סעיף 63(10) לחוזה המדף, אך נושא זה אינו רלוונטי לתיק שבפנינו), נקבעו בסעיף 63(4) הוראות בדבר אי תשלום הצמדה וריבית במשך התקופות המוזכרות באותו סעיף. וכך נאמר בסעיף 63(4) לחוזה המדף:

"היתרה בתוספת ריבית החשב הכללי כאמור בסעיף קטן (3), להלן - יתרת שכר החוזה, לא תישא הפרשי הצמדה ו/או ריבית כלשהיא לתקופה החל מיום השלמת המבנה עד ליום הגשת החשבון הסופי וכן לתקופה החל מהיום ה-121 מיום הגשת החשבון הסופי עד ליום תשלום יתרת שכר החוזה כפי שנקבע בפיסקאות (א), (ב) או (ג) של סעיף קטן (3) או לתקופת 15 הימים האחרונים לפני מועד תשלום יתרת שכר החוזה במקרה האמור בפיסקה (ד) של סעיף קטן (3)".

130. בהמשך אותו סעיף נקבע מנגנון לקביעת יתרת שכר החוזה, הכולל הצהרת הקבלן לממשלה לחיסול כל תביעותיו, וכן ערבות בנקאות לתקופת הבדק. (סעיף 63(5) לחוזה המדף). כאשר אין הסכמה בין הקבלן לבין המשרד על השכר הסופי של החוזה, רשאי הקבלן לקבל את הסכום שאינו שנוי במחלוקת, בתנאי שימציא למנהל רשימה סופית של כל תביעותיו (סעיף 63 (6) לחוזה המדף). במקרה שלפנינו, כפי שגם ראינו (ראה פיסקה 13 לעיל), הצהיר הקבלן ביום 17.6.99 כי אין לו תביעות כלפי משרד השיכון, פרט לתביעות בנושא המעטפות ובשני נושאים נוספים (ראה נספח י"א לכתב התביעה).

131. לאחר שכבר ברור לחלוטין מהו יתרת שכר החוזה, נקבעה בסעיף 63(8) הוראה העוסקת באיחור בתשלום זה:

"במקרה שיתרת שכר החוזה לא תשולם לקבלן במועד הנקוב בחוזה, תישא יתרת שכר החוזה, כפיצוי בגין הפיגור בתשלום, ריבית החשב הכללי לתקופה החל מתום המועד הנקוב בחוזה לתשלום יתרת החוזה ועד למועד תשלום יתרת שכר החוזה בפועל".

132. טענתו הבסיסית של בא-כוח התובעת היא כי כאשר מדובר באיחור בתשלום או בפיגור בתשלום, במקרה כזה יש לשלם ריבית חשב כללי פיגורים ולא ריבית חשב כללי רגילה. במסגרת הסיכומים ניסה בא-כוח התובעת להסביר פעם אחר פעם מדוע במקרה מסוים חלה ריבית חשב כללי רגילה ובמקרים אחרים ריבית חשב כללי פיגורים. מאחר וחוזה המדף לא הזכיר כלל את המונח ריבית חשב כללי פיגורים, תלה עצמו עו"ד אלמגור בטבלה של האינטרנט, אשר בה מופיע מונח זה, והכוללת טורים של אחוזים שונים לריבית חשב כללי לעומת ריבית חשב כללי פיגורים. הוא הסביר, כי אין טעם בקיום הטור של ריבית פיגורים, אם אכן אין לעשות שימוש באותו טור, כטענת המדינה.

תשובת העדים מטעם המדינה, כאילו טור זה של ריבית פיגורים נרשם באתר האינטרנט של החשב הכללי, כ"שירות" לאחרים ולא לרשויות המדינה אשר משתמשות בחוזה המדף - אין בה ממש, וזאת משני טעמים: האחד, קשה להניח כי החשב הכללי יתן שירות למי שאינו עובד מדינה, שירות שאין לו כל טעם ואין בו כל צורך למי שפועל על-פי חוזה המדף, אשר על פי הנטען מעטם המדינה בפניי, ריבית חשב כללי פיגורים אינה חלה כלל על פי חוזה המדף; השני, לא הובא בפניי כל חוזה אחר שבו הוסכם בין צדדים כלשהם שתחול ריבית חשב פיגורים, ואשר למען חוזה כזה נכתב הטור האמור במשך שנים כה רבות, כולל עדכונים שוטפים.

גם בסיכומים בעל פה בפניי, לא היה בפי בא כוח המדינה, עו"ד אהרוני, תשובה מניחה את הדעת מדוע מפורסם טור "ריבית חשב כללי פיגורים" באינטרט, אם, לשיטתו שלו, אין כל חובה על המדינה לשלם ריבית חשב כללי פיגורים על פי חוזה המדף (ראה: עמ' 626 - 625).

עד כה דנו בריבית. אך מה דין ההצמדה?

133. כפי שכבר הוזכר לעיל בפיסקה 102, שיטת ההצמדה שבו נקט חוזה המדף היא הצמדה למדד תנודות מחירי תשומות הבנייה למגורים (ראה ההגדרה בסעיף 64(1) לחוזה המדף, אשר מגדיר זאת כ"מדד").

שיטת ההצמדה נקבעה בסעיף 64(3) לחוזה המדף, שזה לשונו:

"(א) אם יחולו תנודות במדד, יגדל או יקטן שכר החוזה בהתאם לפי החישוב הבא: ההעלאה או ההפחתה של שכר החוזה תחושב לפי כל חודש לגבי תשלומי הביניים של העבודה שבוצעה באותו חודש, בהתאם לשיעור תנודות במדד, בניכוי כל תשלומי הביניים הקודמים ששולמו לקבלן.

(ב) נגרם עיכוב על ידי הקבלן בביצוע המבנה, או ניתנה לקבלן ארכה לפי בקשתו הוא להשלמת ביצוע המבנה - פרט לארכה שניתנה בהתאם לסעיף 46 - יראו במקרה של עליה במדד כל עבודה שבוצעה במבנה לאחר תקופת הביצוע החוזית כעבודה שבוצעה בתקופת 30 הימים האחרונים שעל הקבלן היה לבצעה בהתאם לחוזה".

134. הפרשנות התכליתית של סעיפי חוזה המדף, אשר הובאו לעיל, צריכה להביא בחשבון את השיקולים הבאים:

הקבלן זכאי לתשלום ריאלי על עבודתו. בעניין זה דרך ההצמדה הקבועה בסעיף 64 לחוזה המדף (כפי שצוטט בפיסקה 133 לעיל), נותנת מענה.

הקבלן זכאי לריבית, מעבר להצמדה האמורה.

יש ליצור מוטיבציה כפולה, הן של הקבלן והן של המשלם - המדינה. הקבלן חייב לבצע עבודותיו בזמן, ואם לא ייעשה כן, לא יזכה אפילו להצמדה (ראה סעיף 64(3)(ב) לחוזה המדף כפי שצוטט בפיסקה 133 לעיל). כמו כן, עליו להגיש חשבונותיו בזמן, ואם לא ייעשה כן, תחילת מירוץ הריבית ישתנה, כאמור בסעיף 63(3) לחוזה המדף (המובא בפיסקה 128 לעיל).

מנקודת מבטו של המשלם, ראוי להפעיל את המדיניות הבאה, כפי שנוסחה על ידי הנשיא שמגר בפרשת עמיתי מלון ירושלים, בעמ' 230, בין האותיות ה-ו:

"תופעה נפוצה היא, שבעל דין מחזיק בכספו של אחר, אשר חובה על-פי דין להשיבו, תוך ניסיון בלתי מוצדק להישען על כך, שההליכים המשפטיים יתמשכו זמן לא מועט, על מנת להפיק תועלת מן התוצאות הנגזרות של התמשכות זו. המעגל השוטה, בתחום ההשבה וההליכים המשפטיים, הנוצר בשל כך הוא ברור לעין. עיקרו של דבר, במציאות הכלכלית המקומית והעולמית מעמיקה תופעה כמתואר את הפער בין הערך הנומינאלי של ההשבה לבין ערכה הריאלי. כדי שההשבה תהיה כמתחייב משמה וממטרתה המשפטית והכלכלית, ניתן להיעזר בכוח המאזן הטמון בריבית. זו יכולה לגשר על פני הפער שבין הערך הנומינאלי לבין הערך הריאלי ולבטא את שני היסודות המרכיבים החיוניים, והם התנודה הריאלית בשווי הכסף ודמי השימוש בו במשך הזמן שחלף".

שיקול נוסף, אשר אומנם הצדדים לא הזכירוהו, נראה לי כעולה מהסכם המדף. יש להתחשב בזמן הביוקרטי של מערכת התשלומים של משב"ש (ושל כל משרד ממשלתי אחר הפועל על פי המדף). תקופת הזמן הביוקרטי, כוללת, למעשה, בדיקה כפולה: ברמה ההנדסית - האם החשבון נכון ומשקף את מה שבוצע על ידי הקבלן; ברמה החשבונאית - האם המספרים שהציג הקבלן בחשבון נכונים לגופם, ולתחשיביהם (כגון: שיטת ההצמדה למדד). בנוסף לכך, בודק המשרד את מצב תזרים המזומנים אשר יאפשר לו לשלם בפועל את סכום החשבון.

לכן, בתשלומי הביניים, חובת התשלום היא רק ביום ה-45 (סעיף 62(5) לחוזה המדף, כפי שצוטט בפיסקה 121 לעיל), ואילו כאשר מדובר בתשלום הסופי, המחייב בדיקה מקיפה יותר, מועד התשלום הוא ביום ה-135 לאחר הגשת החשבון הסופי. (סעיף 63(3) לחוזה המדף כפי שצוטט בפיסקה 128 לעיל). כפי שכבר אמרנו, במסגרת השיקול השלישי לעיל, אם מאחר הקבלן בהגשת החשבון הסופי, מתאחר המועד שבו המדינה חייבת לשלם לו את החשבון הסופי: איחור עד 60 יום (מעבר ל-60 הימים המקוריים) - גורם לכך שמועד התשלום מתאחר באותו מספר ימים (סעיף 63(3)(ב) לחוזה המדף); איחור העולה על 60 יום בהגשת החשבון הסופי, מקנה זכות למשלם - המדינה - לפרוע את החשבון הסופי 195 ימים לאחר הגשתו.

במסגרת פרשנות חוזה המדף, אין מקום לטענותיו של בא כוח התובעת, עו"ד עמיר אלמגור, על הריבית הגבוהה ששילמה, לדבריה, התובעת לבנקים בגין משיכת יתר, עקב אי קבלת תמורת המעטפות מן המדינה במועד. אכן, באופן כללי, הריבית שנקבעת בין צדדים (וכן הריבית שקבע המחוקק על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה), מביאה בחשבון מצב שבו הנושה - הזכאי לקבל את הכסף מן החייב - מפסיד רווח על הכסף או נגרם לו נזק, כי נאלץ ללוות כסף, שכן לא קיבל את המגיע לו במועד מאת החייב (והשווה לענין זה את הדיון המפורט בסוגיה זו בספרו הנ"ל של פרופ' רקובר, כאשר שם ממוקדים הדברים בהפסד הממשי או הפוטנציאלי של מי שהכספים מגיעים לו, אך גם מוזכר שם - עמ' 188 - כי כאשר נגרם למלווה נזק ממשי, יתחייב הלווה לשלמו).

במקרה שלפנינו, לא העמידה התובעת את עילת תביעתה על הנזק הספציפי שנגרם לה בגין האיחור בתשלום, וממילא לא הובאו כל ראיות בנושא זה, כגון: הסכמים בין התובעת לבין הבנק; דפי חשבון של התובעת ובהם חיובי הריבית, וכדומה (והשווה לענין זה את דברי כב' השופט ברק, כתוארו אז, בפרשת בריזן, פיסקה 107 לעיל). טענת בא כוח המדינה, עו"ד אהרוני, כי אין מקום לדון בסוגיה זו של הריבית ששילמה התובעת בפועל לבנקים, כטענתה, מקובלים עליי, ועל כן לא אתייחס לנזקים המיוחדים שנגרמו לתובעת. אוסיף ואומר, כי כפי שהערתי לעיל, שמכבד אני את החלטת בא כוח התובעת, לבסס את תביעתו על העילה החוזית ולא על העילה המעין חוזית (פיסקה 89 לעיל), כך מכבד אני את החלטתו שלא לבסס את תביעתו על עילה נזיקית.

מכל מקום, עצם האיחור בתשלום, גורם למי שהכסף מגיע לו - נזק,

בין בשל אי האפשרות להרוויח מכוח שימוש במעות, ובין אם כריבית שנאלץ הוא לשלם כדי ללוות כסף. על כן, כפי שנראה להלן, יש מקום לקביעת ריבית פיגורים, בשיעור גבוה יותר מריבית "רגילה", וזאת כאשר ידוע הסכום שיש לשלמו, והחייבת (במקרה שלנו - המדינה) אינה משלמת סכום זה במועד.

יישום עקרונות אלה על המקרה שלפנינו מביא אותנו למסקנות הבאות:

א. המעטפות לא נכללו בהסכם המקורי, והינם בגדר "שינויים" (ראה פיסקה 64 לעיל). לפיכך, אך טבעי הוא כי לא הוגש ביחס אליהם חשבון במסגרת תשלומי הביניים על פי סעיף 62 לחוזה המדף (כפי שצוטט בפיסקה 121 לעיל), על אף שבוצעו ב-19.8.92 (ראה פיסקה 124 לעיל).

ב. מכאן נובע, שהקבלן אינו זכאי לריבית חשב כללי מהיום ה-45 להגשת חשבונות הביניים (כאמור בסעיף 62(5) לחוזה המדף), שכן לא הוגש כלל חשבון ביניים ביחס למעטפות.

ג. המועד הראשון שבו הוגש חשבון ביחס למעטפות הוא 9.3.97 (זו מסקנתנו כאמור בפיסקה 126 לעיל, לאחר ניתוח המסמכים ועדות מר אריאל בפיסקאות 125-124 לעיל).

ד. לפיכך, בתקופת הביניים שמיום השלמת המעטפות - 19.8.92 - ועד להגשת החשבון הסופי - 9.3.97, זכאי הקבלן להצמדה למדד תשומות הבנייה בלבד, וזאת על פי סעיף 64 לחוזה המדף (כפי שהובא בפיסקה 133 לעיל).

ה. מאחר והחשבון הסופי הוגש באיחור העולה על 60 יום, שהרי הוגש באיחור של כארבע וחצי שנים (הסיפא לפיסקה 124 לעיל), המועד שהיה על המשרד לשלם לקבלן הוא 195 יום מהיום שהגיש את החשבון הסופי, קרי: 24.9.97.

ו. בתקופת הביניים שבין הגשת החשבון הסופי - 9.3.97 - לבין המועד שבו המדינה חייבת לשלמו - 24.9.97 - חלה על המדינה חובת תשלום ריבית חשב רגילה, בניכוי 15 יום אחרונים של אותה תקופה, שאז פטורה המדינה לשלם לתובעת ריבית כלשהי, כאמור בסעיף 63(3)(ד) לחוזה המדף (כפי שצוטט בסיפא של פיסקה 128 לעיל).

ז. לאחר שתם המועד לתשלום, שכאמור, כולל ימים רבים לבדיקת החשבון ולהתארגנות חשב המשרד לשלם חשבון זה, וחלף יום 24.9.97, שהוא היום ה- 195 מאז הגשת החשבון הסופי, עמדתי היא כי החל מאותו יום חלות הוראותיו של סעיף 63(8) לחוזה המדף (כמצוטט בפיסקה 131 לעיל). במקרה זה, נוקט חוזה המדף במונח "כפיצוי בגין הפיגור בתשלום", את ריבית החשב הכללי, וקובע כי ריבית החשב הכללי תשולם החל מתום המועד הנקוב בחוזה לתשלום יתרת החוזה (שזה יום 24.9.97, על פי חשבוננו הנ"ל) ועד למועד התשלום בפועל. הפירוש הסביר למונח ריבית החשב הכללי, המופיע באותו סעיף, היא ריבית חשב פיגורים, שכן זו הריבית הגבוהה המופיעה בשלושת הטורים המפורסמים באינטרנט, והיא זו שנועדה לשקף את הפיצוי בגין הפיגור בתשלום, בהיותה קרובה לסכום שנאלץ הקבלן לשלם בגין משיכת יתר, כדברי עד התביעה, מר לנדאו (ראה: עמ' 419 לפרוטוקול, והאמור בפיסקה 93 סיפא לעיל).

אוסיף ואומר, כי לריבית חשב כללי פיגורים (ובענין זה היא דומה לריבית חשב כללי "רגילה"), יש מעלה, שכן היא מתעדכנת כל תקופה קצרה של כחודש או חודשיים, ולכן משקפת את המצב הכלכלי, על כל שינוייו, וזאת לעומת ריבית חוקית, הקבועה בחיקוק, שהיא נוקשה. בחוק פסיקת ריבית והצמדה (תיקון מס' 8), תשס"א - 2001, נקבע כי שיעורי הריבית יהיו "בשיעורים ובדרך החישוב שקבע שר האוצר, בהתייעצות עם שר המשפטים ועם נגיד בנק ישראל ובאישור וועדת הכספים של הכנסת...". ביום 20.2.03 הותקנו תקנות פסיקת ריבית והצמדה (קביעת שיעור הריבית ודרך חישובה), תשס"ג - 2003, אשר על פיהן מתפרסם באינטרנט, מידי פעם שיעור הריבית המעודכן. וכך אומרת כב' השופטת ד' דורנר בפרשת דניצס, בעמ' 660, בין האותיות ה - ו, על דרך זו: "אחד מיתרונותיו של שיעור ריבית המבוסס על מדד מתעדכן, הוא היעדר הצורך לעדכנו - מלאכה שנסיון העבר מלמדנו שאין בידי בתי המשפט או המחוקק לעשותה בזמנה. נראה אף שמקום שיש בו בנמצא מדדים דינמיים מוסכמים, המפורסמים וידועים מראש, אין כל הגיון להפעיל שיעור קבוע וסטגנטי". ובהמשך (עמ' 660 - 670), מציגה השופטת דורנר יתרונות נוספים של שיטת קביעת ריבית זו: "שנית, מבחינה מהותית, כאמור, שיעור זה הוא בעל זיקה חזקה למצב בשוק, והוא מתעדכן עם תנודותיו. שלישית, שיעור זה קל להפעלה והוא מעניק וודאות ויציבות לפסיקה. הפעלתו אינה מצריכה את בתי המשפט להכריע בנושאי כלכלה מורכבים הנמצאים מחוץ לידיעה השיפוטית. הוא גם גלוי וידוע לצדדים קודם הדיון, אינו משאיר פתח לחזית התדיינויות מורכבת, והוא מקל על ההליכה לפשרה בצמצמו את אי הוודאות באשר לתוצאה הצפויה בבתי המשפט. רביעית, שיעור זה אינו שרירותי, והוא נבחר לאחר היוועצות במומחים מקצועיים מהשורה הראשונה, שלנגד עיניהם עמדו מטרות הריבית הנדונה. אין מקום להניח כי בית המשפט יוכל להגיע לשיעור מדויק יותר, אף אם ישמע הוא מומחים מטעם הצדדים. לבסוף, ובהמשך לסיבות הקודמות, אין ספק כי שיעור זה משקף את מחיר השימוש בכסף, שערכו נשמר, באופן מדויק יותר מהשיעור ההיסטורי, שלכל הדעות, אינו הולם את התנאים הכלכליים". דברים אלה נאמרו על ריבית הליבור בגין חובות במטבע זר, אך כוחם יפה גם לשיטת קביעת הריבית על חוב במטבע ישראלי, וניתן ליישמם גם על שיטת פרסום שלושת סוגי הריבית אשר החשב הכללי מפרסם במשך שנים באתר האינטרנט.

136. במהלך הדיון בפניי, הועלתה גם אפשרות כי אחד מן התאריכים הרלוונטיים לעניין חישוב הריבית יהיה יום החלטת וועדת המכרזים העליונה (19.10.93), ולכן התבקשו הצדדים להגיש תחשיביהם גם על בסיס חלופה זו.

ברם, במחשבה מעמיקה יותר, ולאחר שבחנתי את מכלול הנתונים העובדתיים והמשפטיים בתיק, הגעתי למסקנה כי להחלטת וועדת המכרזים העליונה אין כל נפקות לעניין מועד חישוב הריבית. מסקנתי היא כי זכאות הקבלן לתשלום עבור המעטפות נובע מהחוזה ומהנסיבות שחייבוהו לבצע את המעטפות, כולל התב"ע ומדיניות משרד השיכון. אין משקל משפטי להחלטת וועדת המכרזים העליונה, ולבטח לא כאשר מסקנתי המשפטית היא כי שככל שהדבר נוגע לתובעת, החלטת וועדת המכרזים העליונה אינה חלה ואינה תקפה, הכל כפי שפורט לעיל (ראה פיסקה 76 ).

137. יתרה מזו, על פי העקרונות המשפטיים שתוארו לעיל, ובמיוחד העיקרון החמישי (ראה פיסקה 134(ה) לעיל), לא ניתן כלל להעלות על הדעת לחייב את המדינה בתשלום ריבית (ריבית חשב רגילה ולא כל שכן, ריבית חשב פיגורים), לפני שידוע מהו הסכום שעליה לשלם. סכום זה הוא פונקציה של הגשת החשבון הסופי, ובדיקתו במשך 135 יום או 195 יום, לפי העניין. ברור על כן, שדרישת התובעת לתשלום ריבית חשב רגילה, וקל וחומר הדרישה לריבית חשב פיגורים, מיום החלטת וועדת המכרזים העליונה - שהיתה שלוש וחצי שנים לפני הגשת החשבון הסופי - אין לה כל מקום.

קל וחומר, בן בנו של קל וחומר, שלא ניתן אפילו לחשוב על דרישתה המקורית של התובעת, לחייב את הנתבעת בריבית חשב כללי או פיגורים מיום סיום העבודות (18.9.92). מועד זה רלוונטי לצורך בדיקת השאלה אם עמדה התובעת בלוח הזמנים על פי החוזה, אם לאו, וכן לצורך חישוב ההצמדה גרידא. אין בכוחו של מועד זה להטיל חיוב ריבית על הנתבעת, לפני שזו קיבלה חשבון מפורט שהוא הוא היוצר את החובה לשלם סכום ספציפי, שהוא התוצאה של בדיקת החשבון, כפי שהוסבר בהרחבה בפיסקה 134 (ה) לעיל.

138. הצדדים הגישו חישובים מספריים ביחס למספר חלופות שעלו בסיום הסיכומים בעל פה (ראה הודעת המדינה מיום 9.7.03 והודעת הנתבעת מיום 14.7.03). כל החישובים הללו אינם רלוונטיים, לאור הכרעתי הנ"ל.

139. לפיכך, אין מנוס מכך שאקבע עקרונות חישוביים, כמפורט להלן, כאשר המומחים מטעם שני הצדדים (מר מוטי אריאל מטעם התובעת ורואה חשבון מר אילן שגב, מטעם הנתבעת), יגישו תחשיב משותף לבית המשפט עד ליום 5.9.04 (בשל הפגרה), על פי עקרונות אלה:

א. הסכום הנומינלי המגיע לתובעת הוא כאמור בסעיף 1 לרשימת המוסכמות בפלוגתאות ובמוסכמות. אינני מקבל את טענת המדינה כי יש לעקר את מרכיב הרווח הקבלני מערך המעטפות, שכן המעטפות הינן בגדר "שינויים", המזכות את הקבלן במלוא העלות, כולל מרכיב הרווח הקבלני.
ב. המועד הבסיסי לצורך חישוב ההצמדה למדד, כמשמעותו בסעיף 64(1) לחוזה המדף, הוא סיום הבנייה של כל מבנה שבו נמצאים המעטפות, הכל כמפורט בנספח יד לכתב התביעה המתוקן.
ג. הסכום הבסיסי, על פי המדד הבסיסי האמור לעיל, יוצמד ליום תשלום 6,503,782 ₪ ששולם על ידי הנתבעת לתובעת, כאמור בסעיף 32 לכתב התביעה המתוקן. לאותו מועד יופחת מהסכום הבסיסי המוצמד התשלום האמור של 6,503,782 ₪ הנ"ל, וההפרש הינו הסכום לתשלום, נכון לאותו יום.
ד. מאז אותו מועד יוצמד ההפרש האמור למדד האמור, וזאת עד ליום 9.3.97.
ה. מיום 9.3.97 ועד ליום 9.9.97 - תתווסף לסכום האמור ריבית חשב כללי.
ו. מיום 9.9.97 ועד ליום 24.9.97 (15 יום) - לא תיתווסף לסכום האמור כל ריבית או הצמדה.
ז. מיום 24.9.97 ועד ליום התשלום בפועל - תיתווסף לסכום
האמור ריבית חשב כללי פיגורים.
ח. לסכום הסופי שעל המדינה לשלם יתווסף מע"מ כדין.
אם לא יגיעו שני המומחים הנ"ל להסכמה עד ליום 5.9.04
בדבר הסכום שזכאית לו התובעת, רשאי כל צד להגיש תוך 10
ימים ממועד זה, בקשה מתאימה לבית המשפט, ובה יציג את
עמדתו, ולאחר שאתן הזדמנות לצד שכנגד, אתן החלטה
בנדון. למותר לציין, כי אין בהגשת בקשה כזו כדי לפגוע
בחובת המדינה לשלם לתובעת את הסכום אשר אינו שנוי
במחלוקת.

140. במסגרת טענותיו של ב"כ המדינה, עו"ד אהרוני, נשמעה הטענה כי עצם פסיקת ריבית חשב כללי ולא כל שכן, ריבית חשב חריגה, יש בה משום תקדים אשר יכול לגרור את המדינה להוצאות של מאות מיליוני ש"ח.

כנגד זאת, השיב ב"כ התובעת, עו"ד אלמגור, כי חשש זה, חשש שווא הוא, וזאת לאור העובדה כי כל התביעות של הקבלנים, אם היו כאלה, התיישנו זה מכבר.

עמדתי היא כי חובתו של בית המשפט לפסוק את אשר מחייב הדין, וזאת על פי נוסח הצהרת האמונים אשר מצהיר השופט לפני נשיא המדינה, בה הוא מתחייב "לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים" (סעיף 6 לחוק יסוד: השפיטה).

לא למותר לציין כי רק בשבת האחרונה קראנו בפרשת השבוע, את דברי משה רבינו, בפתח ספר דברים, עת מספר הוא על מינוי השופטים, אומר הוא את אשר ציווה לאותם שופטים לנהוג (דברים, פרק א, פסוקים טז-יז):

"... שָׁמעַ בֵּין אֲחֵיכֶם וּשְׁפַטְתֶּם צֶדֶק בֵּין אִישׁ וּבֵין אָחִיו וּבֵין גֵּרו. לא תַכִּירוּ פָנִים בַּמִּשְׁפָּט כַּקָּטן כַּגָּדל תִּשְׁמָעוּן לא תָגוּרוּ מִפְּנֵי אִישׁ כִּי הַמִּשְׁפָּט לֵאלהִים הוּא ...".

נעיר כי מצווה זו היא אוניברסאלית, ואינה חלה רק על דיינים על פי הדין היהודי, שכן היא חלק משבע מצוות בני נח, שאחת מהן היא החובה להעמיד מערכת בתי משפט ("דינים"), כפי שכותב מנחת חינוך על מצווה תטו של ספר החינוך.

141. אומנם מצאנו בפסיקת בית המשפט העליון אימרה לפיה "פגיעה בקניינה [של המדינה] מהווה למעשה פגיעה בקניינו של הציבור כולו" (כב' השופט א' גרוניס ברע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח באסל נעים איברהים, פיסקה 6), אך, לדעתי, כאשר אנו עוסקים אנו בפירוש חוזה, אשר המדינה צד לו, אין לנהוג בדרך אחרת מאשר אילו היו הצדדים מתדיינים אחרים. ניתן לומר, דרך צחות, כי גם אם ניתן לראות במדינה "גדול", עדיין חל הפסוק האוסר להכיר פנים במשפט בין הקטן לבין הגדול, והחובה "לא תגורו מפני איש", חלה גם כלפי המדינה.

142. בכתב ההגנה טענה המדינה (ראה פיסקה 19 לעיל), כי התובעת זכתה לחוזה ללא סיכון עסקי והרוויחה ממנו סכומים רבים, ועל כן אין הצדקה לחייב את המדינה לשלם לתובעת עבור המעטפות, ולא כל שכן - לפי קו טיעון זה - שאין מקום לחייב את המדינה בריביות כה גבוהות.

תשובתי לטענה זו היא, כי אין רלוונטיות להיעדר הסיכון העסקי של התובעת, כי זה היה אינטרס המדינה שייבנו דירות ויהיו מוכנות לעולים, ובנקודה זו של בניית הדירות במועד וקבלת דירות מוכנות, הפיקו שני הצדדים תועלת מן החוזה. הסוגיה שעלתה במשפט שלפנינו, היא התשלום עבור המעטפות והריבית בגין האיחור בתשלום. בשאלות אלה יש להכריע לגופן, כפי שעשיתי בפסק דין זה, ללא כל תלות בסיכון העסקי או בהיעדרו, ביחס לחוזה עצמו.

התביעה שכנגד

143. המחירון, אשר על פיו רכש משרד השיכון מאת התובעת את הדירות (נספח ח לכתב התביעה) קובע כי המחיר הבסיסי לכל מ"ר בנייה הוא 1,000 ש"ח, אשר מורכב משני רכיבים אלה: מחיר מ"ר לבנייה - 950 ש"ח למ"ר; תוספת עבור העדר תביעות - 5% - 49 ש"ח למ"ר (ראה: פרק ג, סעיף א למחירון הנ"ל).

פרק י לאותו מחירון, שכותרתו: "העדר תביעות", קובע לאמור:

"עבור הוצאות בלתי נראות מראש ועבור העדר תביעות כספיות מצד החברה ישלם משב"ש תוספת העדר תביעות כמפורט במחיר הבנייה הבסיסי.
עבור העדר תביעות להארכת תקופת ביצוע מסיבות כלשהן, מאשר משב"ש הארכת תקופת ביצוע כמפורט בפרק ט.
במידה ויש תביעה באחד הסעיפים הנ"ל - תבוטל התוספת להעדר תביעות באותו סעיף.
משב"ש לא יאשר תוספת החורגת ממחירון זה".

144. טענת המדינה בתביעה שכנגד היא כי מאחר והתובעת הגישה תביעה נגד המדינה (התביעה העיקרית, בגין המעטפות, בה דנו עד כה), על התובעת להשיב למדינה את התוספת בגין העדר תביעות בסך 49 ש"ח למ"ר.

מאחר והמדינה רכשה מהקבלן 928 יחידות דיור, ששטחן הכולל הינו 62,806 מ"ר, הסכום הנומינלי אשר שילמה המדינה לתובעת בגין העדר תביעות הוא 3,077,498 ש"ח. לפי חישוב המדינה בכתב התביעה שכנגד המקורי, סכום זה מוצמד למדד תשומות לבנייה מנובמבר 90 ועד ליום הגשת התביעה של הקבלן הוא סך של 6,522,494 ש"ח. המדינה, על פי התביעה שכנגד, זכאית לסכום זה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה. בהמשך, בדיונים בעל פה ביקש ב"כ המדינה, ולו למען הסימטרייה, כי אותה שיטת הצמדה וריבית אשר תחויב המדינה, אם תחויב, בתביעה העיקרית, תחול גם על התביעה שכנגד.

145. הקבלן הכחיש כל חבות לתשלום התביעה שכנגד וטען כי אין התביעה שכנגד חלה במקרה שלפנינו. כן הוסיף כי המדינה נוהגת כלפיו באפליה, שכן אינה מגישה תביעות שכנגד כלפי קבלנים אחרים שהגישו תביעות כנגד משרד השיכון.

146. תצהירו השני מיום 27.2.03 של מר מרדכי אריאל, המקיף 7 עמודים, יוחד לתביעה שכנגד.

147. כעולה מסיכומי הצדדים הן בעל פה והן בהשלמות המפורטות בבש"א 4325/04, עיקר הטענות של הצדדים מתייחסות לפסיקה שכבר ניתנה על ידי בתי משפט שונים בשאלה זו. נתייחס לפסקי הדין ולטענות הצדדים ביחס ליישומם במקרה שלפנינו.

148. לפני שנדון בפסקי הדין לגופם, נזכיר כי אותם פסקי דין אשר חייבו את הקבלנים לשלם למשרד השיכון את תוספת העדר התביעות בסך 49 ש"ח למ"ר - בין בדרך ישירה ובין בדרך של קיזוז - אינם מהווים מעשה בית דין או פלוגתא פסוקה ביחסים שבין הצדדים שלפנינו. ודוק: כאשר הכריע בית המשפט בתיק פזל (הן בבית משפט זה והן בבית המשפט העליון) כי המדינה חייבת לשלם לקבלן את מלוא העלות עבור המעטפות שביצע, ולא רק את הסכום שהחליטה וועדת המכרזים העליונה, על פי תקדים "גפני" שבירוחם, חייב הדבר את המדינה, שהיתה צד לאותו הליך, וזאת על פי עקרונות מעשה בית דין והשתק פלוגתא, אשר על פיהם צד אשר חוייב בהליך קודם והיתה לו ההזדמנות להעלות את טענותיו, מנוע מלטעון כנגד פסק דין זה (ראה במפורט פיסקאות 50-42 לעיל). אך ביחס לתביעה שכנגד של המדינה לחייב את הקבלן בתוספת העדר תביעות, לא תוכל המדינה להישען על אותה פסיקה, ביחסיה עם התובעת שלפנינו, שכן לתובעת לא היה יומה בבית משפט ולא יכלה לטעון את טענותיה כנגד תביעת המדינה לתשלום 49 הש"ח הנ"ל למ"ר, בעילת העדר התביעות. לפיכך, יש לבדוק את פסקי הדין שניתנו לגופם, שכן אין הם מהווים מעשה בית דין. מכאן, שאין מדובר בפסקי דין מחייבים, אלא, לכל היותר, במסמכים משפטיים המשקפים מאמץ אינטלקטואלי של שופט פלוני או אלמוני, אשר יש להתייחס אליהם בכובד ראש, אך בלי להיות כבולים - משפטית - לנימוקיהם ולתוצאות פסיקתם. והשווה לנימוק דומה שכתבתי בעת"מ 454/02 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' משרד התחבורה, בפיסקה 96 לפסק הדין.

149. פסק הדין הראשון אשר התייחס לתוספת העדר תביעות הוא החלטת כב' השופט משה רביד בפרשת פזל. בפיסקה 53 להחלטתו נאמר כי "מוסכם על באי כוח הצדדים כי סעיף העדר תביעות אינו חל על עבודות נוספות. כפי שקבעתי, בניית קירות התומכים לתשלום עבור פרצלציה ורישום הבית המשותף הם חלק מהעבודות הכלולות במחירון".

מניסוח זה עולה כי השופט רביד הכיר בעילת התביעה הנגדית של המדינה (שם לעניין קיזוז), רק בשל העובדה כי התובעת דשם (פזל) הגישה תביעה בגין בניית קירות תומכים, פרצלציה ורישום בית משותף, ומאחר ואלה נכללו בעבודות הכלולות במחירון, ראה בית המשפט את פזל כמי שחל עליה סעיף "העדר התביעות", ולכן זכתה המדינה לכך שטענתה תתקבל.

במקרה שלפנינו, כפי שניתחתי בהרחבה לעיל, בניית המעטפות היתה מעבר למחירון, ולכן פסיקתו של השופט רביד אינה רלוונטית לענייננו.

יתרה מזו, אם היה השופט רביד סבור כי ניתן להפעיל את סעיף העדר התביעות גם כאשר הקבלן תובע תשלום עבור המעטפות (כפי שתבעה פזל בפניו), מדוע כתב בהחלטתו כי רק בניית הקירות התומכים, תשלום עבור הפרצלציה ורישום בית משותף, הם אלה המקימות את זכות המדינה לתביעתה הנגדית בגין סעיף העדר תביעות?! עצם אי הזכרת המעטפות במסגרת התביעות של פזל באותו הקשר, מוכיחות כי השופט רביד סבר כי תביעה בגין המעטפות אינה מקיימת את עילת התביעה של המדינה בגין העדר תביעות.

150. שופט אחר של בית משפט זה, כב' השופט דוד חשין, כתוארו אז, התייחס לעילת התביעה של העדר התביעות בפסק דינו המקיף בת.א. (י-ם) 515/95, תשלוז השקעות ואחזקות בע"מ נ' מדינת ישראל, שניתן ביום ג' תשרי תשס"ג (9.9.02)). ואלו נימוקיו של השופט חשין לקבלת עמדת המדינה באותה פרשה (עמ' 54-53 לפסק הדין):

"הסעיף מבקש להקדים רפואה למכת ההוצאות הבלתי צפויות, כמו גם לתביעות כספיות בכלל, באמצעות תשלום מותנה, שבגינו עשוי הקבלן, לאחר שישקול שיקולי כדאיות, שלא לתובען. אלא שאם תבע, מורה הסעיף על ביטול התוספת. לא מצאתי קיפוח ב'תן וקח' זה שבין החברה למשרד. על כן, משתבעה החברה תא המדינה, אין היא יכולה להמשיך ולהינות מכל העולמות, אלא עליה להחזיר את הסכום ששולם לה בגין 'העדר תביעות'. כך גם פסק חברי הנכבד, השופט רביד, בפסק דינו בת.א. (י-ם) 1231/97, פזל נ' מדינת ישראל (תק-מח), בקבלו את התביעה שכנגד שהגישה המדינה להחזר הסכום ששילמה לתובעת שם בגין העדר תביעות (שם, סע' 55 ו-59)".

ראוי לציין כי קטע זה בפסק הדין הוא בגדר "אימרת אגב", שכן גם ללא נימוק זה, קבע בית המשפט כי אין בסיס לתביעה, וזאת לאחר שקיבל את טענת המדינה כי העלות בפועל לא הגיעה לסף הנדרש, ולכן אין מקום לפצות את החברה דשם, תשלוז.

בכל מקרה, לא מצאתי בהתייחסות הקצרה הנ"ל, דיון בשאלה העקרונית שעוררה התובעת, והיא: האם יש תוקף משפטי לסעיף העדר התביעות, אשר משמעותו היא חסימת הדרך של הקבלן לפנות לבית-המשפט, שכן בעצם פנייתו כבר הפסיד 5% מערך החוזה. בנושא זה דן כב' השופט זילברטל, שאת פסק דינו ננתח עתה.

151. ביום ד' טבת תשס"ד (29.12.03) ניתן על ידי עמיתי, כב' השופט צבי זילברטל פסק דין בת.א. 1529/99, מליבו ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל. בפסק דינו זה קבע הוא כי המדינה זכאית להשבת תוספת העדר תביעות. בשל קביעה זו, התוצאה הסופית של פסק הדין היתה כי הסכום שעל התובעת דשם לשלם לנתבעת עולה על הסכום שבו חויבה הנתבעת (המדינה), ועל כן, לא רק קיזוז נעשה שם אלא חיוב הקבלן בתשלום למדינה, ובנוסף לכך חויב הוא בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד בסכום של 175,000 ש"ח.

152. עמדתו העקרונית של השופט זילברטל היתה כי פרשנות סעיף העדר התביעות היא כי הוא חל לא רק בתביעות שעניינם תוספת למחיר הבנייה הבסיסי אלא גם מעבר לכך. ובלשונו (פיסקה 39 מציעתא לפסק הדין):

"אינני רואה היגיון לייחד את הזכות ל'תוספת העדר תביעות' רק לתביעות שעניינן תוספת למחיר הבניה הבסיסי. כוונת התוספת היא למנוע מהקבלן להתדיין עם המשרד. המשרד מוכן לשלם תוספת בשיעור 5% על מחיר הבניה המוסכם כדי לקנות 'שקט משפטי'. לא מדובר בתוספת של מה בכך ואין היגיון להגביל את הזכות לתבוע השבתה רק למקרים בהם יבקש הקבלן להוסיף למחיר הבניה הבסיסי, כאשר, כפי שכבר נאמר, מדובר במחיר סופי שממילא נאמר עליו שלא יתווספו לו תוספות. פירושה של התובעת מעקר מתוכן את זכות המשרד להשבת 'תוספת העדר תביעות' ".

יתרה מזו, בנסיבות של התביעה שהיו בפניו - השונות מהתביעה המוגדרת של התובעת בפנינו, שייחדה את תביעתה למעטפות בלבד - קבע השופט זילברטל כי פרק י למחירון, העוסק בהעדר התביעות, חל על התובעת שבפניו, חברת מליבו. ואלו דבריו (פיסקה 39 סיפא):

"אם לא די בכך, ושמא טעיתי בפירוש הוראת פרק י' למחירון, אציין, כי גם לשיטת התובעת עצמה היא איבדה את הזכות ל"תוספת העדר תביעות", שכן חלק מתביעותיה בוודאי מתייחסות למחיר הבניה הבסיסי. הכוונה לתביעה בגין עיכוב בתשלום ולתביעה בגין הפרשי התייקרות. בתביעות אלה מדובר על עיכוב תשלומים שונים הכוללים, בהכרח, מרכיב של מחיר הבניה הבסיסי".

מכאן, שפסק דינו של השופט זילברטל, אינו ישים למקרה שלפנינו.

153. יתרה מזו, בפרשת מליבו הנ"ל התמודד כב' השופט זילברטל עם טענת הקבלן דשם - שהושמעה גם על ידי עורכי הדין אלמגור ובן מאיר, באי כוח התובעת שלפנינו - כי סעיף העדר התביעות פוגע בזכות הגישה לבית-המשפט, ועל כן ראוי לבטלו או למצער לא לתת לו תוקף . וכך עונה השופט זילברטל לטענה זו, במישור העקרוני (פיסקה 38 רישא לפסק הדין):

"יש להבחין בין הפרשנות הראויה להוראת פרק י' למחירון לבין נסיבות הפעלת זכות המשרד להשבת 'תוספת העדר תביעות'. בענין אופן הפעלת זכות זו, אין ספק שככל זכות, גם זכות זו יש להפעיל בתום לב. כך, למשל, אם המשרד יסרב לשלם לקבלן סכום כסף ללא כל סיבה סבירה, יתכן שתביעת הקבלן לסכום זה לא תקים למשרד את הזכות לתבוע השבת 'תוספת העדר תביעות'. נדמה, כי המבחן צריך להיות האם עמדת המשרד במחלוקת שבינו לבין הקבלן היא עמדה סבירה וכנה. בגדר כך, אם המשרד יעכב תחת ידיו, ללא כל סיבה סבירה, יתרה מסויימת שעליו לשלם לקבלן, כך שהקבלן ייאלץ להגיש תביעה כנגד המשרד, לא יתאפשר למשרד לתבוע השבתה של 'תוספת העדר תביעות' ובכך למנוע מהקבלן, שלא בתום לב, את האפשרות לממש את זכויותיו.

נמצא, שבהעמדת סייגים, שמקורם בדין הכללי ובעיקר בחובת תום הלב (ובחובה המוגברת המוטלת בנדון על הרשות הציבורית [בעניין זה כבר הרחיב השופט זילברטל בהחלטת הביניים באותו תיק, כפי שהוזכר לעיל בפיסקה 69 - תוספת שלי - מ.ד.] ניתן לנטרל חלק ניכר מטענות התובעת כנגד זכות המשרד לתבוע השבת 'תוספת העדר תביעות', גם ללא צורך באימוץ פרשנות התובעת להוראת פרק י' במחירון".

154. עקרונות אלה מיישם השופט זילברטל, בנסיבות שהיו בפניו, הן מנקודת מבטה של התובעת והן מזו של הנתבעת. ככל שמדובר במדינה, קובע השופט זילברטל כי (פיסקה 38 סיפא לפסק דינו):

"במקרה דנן לא ניתן לומר על עמדות המשרד שהן בלתי סבירות ונטענו בחוסר תום לב. די אם נזכיר שבענין תוספת חיזוקים כנגד רעידות אדמה ובענין פיתוח החצר, התגלעה בין הצדדים מחלוקת אמיתית וכנה, כאשר בסוגיית פיתוח החצר אף התקבלה על ידי עמדת המשרד".

אשר לדרך שנקטה התובעת שם, אמר השופט זילברטל (פיסקה 41 מציעתא) כי "במקרה דנן סרקה התובעת באופן יסודי ומדוקדק את כל מערכת ההתקשרויות עם המדינה ודלתה כל תביעה אפשרית, החל בתביעה לתשלום של כחמישה מיליון ש"ח (פיתוח החצר) וכלה בתביעה לתשלום 29,384 ש"ח (הפרשי התייקרויות).

התובעת לא הגבילה את תביעתה לפריט תביעה, שהסירוב להיענות לו היה יכול להיחשב בלתי סביר ומחוסר תום לב. המשרד ביקש להימנע מתביעות כנגדו והיה מוכן לשלם עבור כך סכום משמעותי, סכום שלא היה אמור להיות חלק מהתמורה עבור הבניה. והנה, המשרד מוצא עצמו מעורב בהתדיינות מורכבת ומסובכת, כשהוא נאלץ להתמודד עם כל פריטי התביעה, קטנים כגדולים. אם היה (אולי) טעם כלשהו בעמדת התובעת אילו היתה מבקשת לעמוד על זכותה בנוגע לתוספת תשלום משמעותית (וגם לכך אינני מסכים), הרי שוודאי אין מקום לכך שהתובעת תמשיך ותיהנה מכספי "תוספת העדר תביעות" שהיא מחזיקה בידה, כאשר היא תובעת את המשרד גם לתשלום הפרשים זניחים יחסית (במונחי התביעה בכללותה)".

155. אם ניישם את שני המבחנים הללו על המקרה שלפנינו, נגיע למסקנות הבאות: לא אוכל לומר על עמדות המשרד בפניי - כפי שקבע השופט זילברטל בפרשת מליבו - כי לא ניתן לומר שהן בלתי סבירות ונטענו בחוסר תום לב, שכן, עמדת משב"ש בפניי סתרה את פסק הדין המוסכם בבית המשפט העליון בענין המעטפות, והנסיון לטעון כי יש הצדקה לתשלום אחיד

לכל המעטפות, גם כאשר הבסיס הוא פרוייקט "גפני" בירוחם, ובניית התובעת היא בנצרת אשר בגליל, הוא נסיון, אשר על פניו אינו סביר וקרוב לחוסר תום לב.

גם מבחינת התובעת, לא הוגשו בתיק שבפניי תביעות רבות בפריטים שונים, גדולים כקטנים, כפי שהיה בפרשת מליבו; התביעה בתיק זה התמקדה בפריט אחד ויחיד - המעטפות.

לפיכך, גם לפי המבחנים שנקבעו על ידי השופט זילברטל בפרשת מליבו, ואשר הביאוהו להכרה בעילת התביעה של המדינה כנגד מליבו בסעיף היעדר התביעות, מן הראוי כי בפרשתנו לא להכיר בתביעתה הנגדית של המדינה.

156. יתרה מזו, המקרה שלפנינו, שבו, כאמור, תבעה התובעת נושא ממוקד אחד, והוא: תשלום עבור המעטפות, דומה יותר לדוגמא שמביא השופט זילברטל, אשר גם לשיטתו אין בה תחולה לסעיף היעדר התביעות: "אגב, יתכן שאם הקבלן היה תובע את המשרד בעבור עבודות שביצע מעבר למסגרת ההסכמית (נניח שנבנו יחידות דיור נוספות שאינן נזכרות בהסכמים), לא היה המשרד זכאי לקזז מתביעה זו את התוספת האמורה, שכן זכות ההשבה מוגבלת להעדר תביעות על פי החוזה או מכוחו ולא לתביעות מכל מין וסוג שהוא, שיכול הקבלן להגיש כנגד המשרד. תביעות התובעת כולן מבוססות על מערכת ההסכמים או מכוחה" (פסק הדין בפרשת מליבו, שם, פיסקה 41 סיפא)

157. המבחן שטבע השופט זילברטל, מבוסס על עקרונות כלליים של תום לב. ואכן, יש לכך שורש ובסיס בפסיקה עניפה של בית המשפט העליון בסוגיית תום הלב, שאחד מפסקי הדין הראשונים והחשובים שבהם הוא ע"א 148/77 רוט נ' ישופה בניה בע"מ פ"ד לג(1),617, במיוחד בפסק דינו של השופט - כתוארו אז - מ' אלון, אליו הצטרף השופט אשר.

158. עקרונות אלה, בשל היותם רחבים, ניתנים לגמישות ביישום, וזו, לעיתים, גם מעלתם. בכל מקרה, ניסיתי לבדוק האם יש כללים משפטיים יותר מתוחמים, החלים על סעיף היעדר תביעות, על כל הבעייתיות שבו.

159. יגעתי ומצאתי, כי סוגיה קרובה מאוד לבעיה שבפנינו מצויה בענף משפטי אחר, אשר יכול להאיר את עינינו; כוונתי - לדיני הצוואות.

160. בפני בית המשפט העליון התעוררה השאלה כיצד לנהוג בצוואה של אם אשר הורישה לשתי בנותיה את עזבונה, שלא בחלקים שווים, וכוללת סעיף שבו נאמר כי "במידה ובתי [זו היורשת את החלק הקטן] תתנגד לצוואתי, אזי היא תסולק מעזבוני" (ע"א 245/85 אנגלמן נ' קליין, פ"ד מג(1), 772; תנייה זו כונתה: "תניית הסילוקין"). באותה פרשה מנתח השופט א' ברק - כתוארו אז - את השיקולים השונים האם להכיר בתוקף תניית הסילוקין, אם לאו, שיקולים הדומים מאוד לענייננו. מצד אחד, יש מקום לתמוך במתן תוקף לאותה תנייה, שכן היא מגשימה את העיקרון של כיבוד רצון המצווה, מגוננת על אינטרסים יקרים כמו שלום המשפחה, ומעודדת פשרה בין היורשים שהוא אינטרס ציבורי, ולבסוף זה אינטרס חברתי כי היורשים יסדירו ענייניהם בהסכמה ובהבנה (שם, בעמ' 785, מול האות ו - עמ' 876, מול האות א).

מאידך גיסא, השיקולים התומכים בביטול התנייה הם אלה: תנייה כזו תרתיע מתנגדים מלפנות לבית משפט, וכך תסוכל כוונתו האמיתית של המצווה; תנייה כזאת "קונסת" את הפונה לבית משפט ועל כן מנוגדת לטובת הציבור; מתן תוקף לתנייה כזו עלולה לעודד מעשים בלתי חוקיים (שם, בעמ' 736, בין האותיות ב-ד).

161. הפתרון שאותו בחר השופט ברק, לאחר בדיקה השוואתית, הוא זה (שם, בעמ' 787, בין האותיות ד-ו):

"אכן, תניית הסילוקין כשלעצמה אינה בטלה מאליה. יש ליתן לה תוקף מכוח הטעמים התומכים בה. על-כן, אם יורש על-פי צוואה מתנגד לקיומה בטענות סרק - טענה שיש בה 'משום, בחינת עקימת הכתוב, בחינת קראו ליום לילה וללילה יום' (בלשונו של השופט חשין בבג"צ 1/50, גרוסמן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד ד, 63, בעמ' 70) - ושלא בתום-לב, יש מקום לקיים את האמור בתניה. במצב דברים זה, יד השיקולים התומכים בתוקף התניה הוא על העליונה. עם זאת, אין ליתן לה תוקף - מכוח הטעמים השוללים אותה - מקום שההתנגדות מבוססת על עילה סבירה ובתום-לב. גישה זו לתניית הסילוקין מקיימת איזון ראוי בין השיקולים הנוגדים השונים. היא מרתיעה יורש מהעלות טענות סרק ושלא בתום-לב. גישה זו לתניית הסילוקין מקיימת איזון ראוי בין השיקולים הנוגדים השונים. היא מרתיעה יורש מלהעלות טענות סרק ושלא בתום-לב. היא מגינה על יורש שיש לו טענה סבירה ובתום-לב. תפיסה מאוזנת זו מקדמת את רצונו האמיתי של המוריש. היא שוללת את זכותו של יורש התוקף את גמירת הדעת של רצון המצווה בטענות סרק. לעומת זאת, היא אינה שוללת את זכותו של יורש, המעלה טענה רצינית באשר לגמירת הדעת של המצווה עצמו, ובכך היא מאפשרת מתן ביטוי מלא לגמירת דעתו האמיתית. כיצד ניתן להגן על הפעלת תנית הסילוק כנגד יורש פלוני, וזאת מנימוק של כיבוד רצון המצווה, שעה שאותו יורש מעלה לפני בית המשפט טענה רצינית כי המוריש רומה, או כי הופעלה עליו השפעה בלתי הוגנת? מהו האינטרס הציבורי בקיומה של תניית סילוקין, מקום שיורש פלוני מתנגד לצוואה בטענה רצינית כי לא נתקיימו בה דרישות בצורה הקבועה בחוק הירושה? ודוק: טענה יכול שתהא רצינית, גם אם בית המשפט דחה אותה. סופו של דבר, המשפט אינו צבוע בצבעי שחור-לבן. טענות רבות הן לגיטימיות וטובות, והן נדחות בסופו של דבר על-ידי בית המשפט, שכן יש טענות לגיטימיות וטובות אחרות, המתגברות עליהן. הנה כי כן דעתי הינה, כי תניית הסילוקין תופסת, אך לא יינתן לה תוקף, מקום שהיורש מעלה בתום-לב טענת התנגדות שהיא סבירה בנסיבותיה".

162. כב' השופט בייסקי מסכים למבחן זה שהציע השופט ברק. וכך הוא אומר (שם בעמ' 790, מול האות ד):

"פתרון זה מאפשר קיום איזון בין מגרעותיה ויתרונותיה של כל שיטה קיצונית: תניית הסילוקין שוב אינה תנייה in terroremעבור מי שסבור כי נפגע מחמת פגם רציני בצוואה, שגם החוק פוסל את קיומה, אך מאידך גיסא מהווה הרתעה מספקת נגד התנגדויות סרק, אשר אם יתברר כי לא היו מבוססות וכי הועלו שלא בתום-לב, התוצאה תהא מתן תוקף לתניית הסילוקין".

השופט בייסקי אף מצטט (שם, בעמ' 789, בין האותיות ג-ד) פסיקה אמריקאית הנוקטת מבחן זה. כך, למשל, קבע בית המשפט העליון של אוהיו בשנת 1945 בפרשת In re Cocklin's Estate 17 N.W. 2d 129 (1945) at 135, את הדברים הבאים:

"We now hold that such condition will not be enforced against one who contests the will in good faith and for probable cause ".

וכן ראה את דברי המלומד Schouler , המובאים שם (עמ' 789, בין האותיות ה-ז).

וראה את הניתוח של פרופ' שמואל שילה והאסמכתאות הנוספות אשר הביא במסגרת הדיון בפסק דין זה, בספרו, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965 (סעיפים 1-55) (ירושלים, תשנ"ב - 1992), עמ' 302 - 298.

163. אם ניישם מבחן זה למקרה שלפנינו, נגיע למסקנה כי תביעת הקבלן, עמדה בדרישות המבחן, ואף מעבר לכך. לא רק שטענת הקבלן בדבר זכאותו למלוא התמורה עבור המעטפות היתה רצינית, לגיטימית וטובה, אשר נטענה בתום לב, אלא היא אף התקבלה על ידי בית המשפט. מכאן, שאין מקום להפעיל כנגד התובעת את סעיף העדר התביעות.

164. פסק דין נוסף שעסק בפרשנותו של סעיף "העדר תביעות", היה בבית המשפט המחוזי בחיפה, בפני סגן הנשיא, כב' השופט ד"ר דן ביין בת.א. 427/93 DOM ENGINEERING AND CONSTRUCTING CO. נ' שרביב בע"מ, דינים-מחוזי, לג(4), 899. באותה פרשה נערך הסכם בין חברת שרביב (שלה היה חוזה עם משרד השיכון), לבין התובעת, חברת DOM, ואשר בחוזה זה נכלל סעיף "העדר תביעות", כמו בחוזים עם משרד השיכון. בית המשפט קבע כי סעיף "העדר תביעות" מתאים ליחסים בין המדינה שהיא גוף ביוקרטי ולא לחברה כמו שרביב שהיא בעלת אופי משפחתי.לדעת השופט ביין "יש להתייחס בזהירות רבה לסעיף שיש בו כדי למנוע או אפילו רק להגביל את אפשרות הפנייה לבית המשפט ואין זה משנה לדעתי אם מדובר ב'תמריץ חיובי' (בונוס) או תמריץ שלילי (הפחתה או קנס). מה גם שתמיד שניתן להסוות קנס בהפחתת בונוס. הסעיף בנוסחו, כפי שהובא, אינו מבחין בין תביעה מוצדקת לבין תביעה בלתי מוצדקת וקשה לקבל גם מקום שבו הוגשה תביעה מוצדקת ילקה התובע וייענש על כך" (עמ' 54-53 לפסק הדין).

ועל כן, המסקנה האופרטיבית היא כי יש לבטל את ההפחתה של 5%, שכן לדעת בית המשפט המחוזי בחיפה "יש לפרש את הסעיף הנ"ל כמתייחס לתביעות לא צפויות ולא שגרתיות ולא לתביעות רגילות במסגרת סכסוך רגיל בין מזמין לקבלן" (שם, בעמ' 54).

מכאן, שגם לפי מבחן זה, לא ניתן להיענות לתביעה שכנגד של המדינה.

165. ראוי להביא שיקול נוסף, התומך במסקנתי זו. במקרה שלפנינו, היתה הסכמה בין הצדדים, כי נושא המעטפות נשאר "פתוח", וזאת כאשר במסמך הנושא כותרת "כתב היעדר תביעות", משנת 1999, נאמר במפורש כי אין לקבלן כל תביעות כלפי המדינה, פרט לנושא המעטפות (ראה פיסקה 13 לעיל). בנסיבות אלה, אין מקום "לקנוס" את הקבלן בניכוי 5% מכל סכום החוזה, כאשר שני הצדדים ידעו מראש שנושא המעטפות עדיין שנוי במחלוקת ביניהם.

שכר טרחת עו"ד

166. ביום י"ב שבט תשנ"ח (6.2.98) פרסם נשיא בית המשפט העליון, כב' השופט אהרון ברק, "הודעת נוהל בדבר קביעת שכר טרחת עורך-דין" (פורסמה בפ"ד נא(1),1). בסעיף 1 לאותה הודעה נאמר כי "בקביעת שיעור שכר טרחה עורך הדין רשאי בית המשפט להביא בחשבון הסכם שכר טרחה בכתב שנערך בין עורך הדין ללקוחו שהוגש על-ידי עורך הדין במהלך סיכומיו בע"פ, או צורף לסיכומיו שבכתב". סעיף 2 לאותה הודעה מדגיש כי "אין בהודעת נוהל זו כדי להטיל חובה על עורך הדין להגיש הסכם שכר טרחה כאמור, או לצרפו לסיכומיו, ואין בה כדי לקבוע מה, אם בכלל, המשקל שיש ליחס להסכם בקביעת שיעור שכר הטרחה".

167. על אף שאין חובה, כאמור לעשות כן, הגיש עו"ד עמיר אלמגור לבית-המשפט את הסכם שכר הטרחה בין משרדו לבין התובעת, כפי שחתום על-ידי מנהלה מר עודד שמיר, מיום 13.5.03. (ת/25). על-פי הסכם זה שכר הטרחה המשולם בתיק זה יהיה בהתאם לתוצאות המשפט, כאשר אם יסתיים התיק בפסק-דין (כפי שאכן ארע), יהיה שכר הטרחה 20% מהסכום שישולם לתובעת בתוספת מע"מ.

168. מאחר ובא-כוח המדינה לא הסתפק בהודעת עו"ד אלמגור ובמסמך האמור, הובא לדוכן העדים מר עודד שמיר, מנכ"ל התובעת (ראה עמ' 431 ואילך לפרוטוקול). לאחר שנחקר בחקירה נגדית על-ידי עו"ד אהרוני, אישר, למעשה, מר שמיר את ההסכם האמור. הוא הדגיש כי התובעת מקבלת שירותים שוטפים ממשרד עו"ד אלמגור (ריטיינר), אך ביחס לתביעה נשוא תיק זה, שכר הטרחה מותנה בתוצאה, ואם לא תזכה התובעת במאום, לא יקבל משרד עו"ד אלמגור שכר טרחה כלל. כן אישר כי עד היום לא שילמה החברה, למיטב זכרונו, תשלום כלשהו עבור הייעוץ המשפטי בתיק (עמ' 431, שורות 25-23 לפרוטוקול). כמו כן, בתשובה לשאלה אחרת של עו"ד אהרוני, מסר העד כי שכרו של מוטי אריאל, אף הוא מותנה בתוצאות, והוא בשיעור 10% מהסכום שתזכה בו התובעת (עמ' 432, שורות 21-10).

169. עמדתי העקרונית היא כי יש לפסוק לזכות הצד הזוכה את מלוא שכר הטרחה אשר התחייב לשלם לעורך-דינו, וזאת כדי שלא ייוצר מצב בו, בסופו של יום, יצא התובע בחסרון כיס, שכן יהיה עליו לשלם לעורך-דינו חלק מהסכום בו זכה. כך נהגתי גם הלכה למעשה בתיקים אחרים. ראה על כך מה שכתבתי בעת"מ (י-ם) 604/02 יעדים תיור בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד החינוך, מרכז ההסברה, פ"מ, מינהליים (תשס"ב), 495, בעמוד 528 - 525.

170. תחילה חשבתי כי במקרה שלפנינו, בשל גובה הסכום שזכתה התובעת, שכר הטרחה יהיה גבוה במיוחד, וסותר את "הכלל שנקבע בפסיקה שככל שמדובר בסכומי תביעה גבוהים יותר, שיעור מתוך סכום התביעה שלפיו ייקבע סכום ההוצאות - יקטן" (פרשת פולסקה, בעמ' 239, מול האות א). ואכן, באותה פרשה הפחית בית המשפט העליון את שכר טרחת עורכי הדין משיעור של 15% לשיעור של 5% (שם, מול האות ה).

ברם, מאחר ובתיק שלפנינו הוגשה תביעה שכנגד בסכום גבוה ומשמעותי, אשר לטענת המדינה, אם הייתה מתקבלת, הייתה יכולה להאפיל על התביעה העיקרית, ובאי-כוח התובעת, השקיעו זמן, אנרגיה וטענות משפטיות גם ביחס לתביעה שכנגד, אשר אין ביטוי לשכר הטרחה בגינה, שכן אין הדבר נמדד באחוזים מסכום התביעה, הגעתי למסקנה כי מן הראוי לכבד במלואו את הסכם שכר הטרחה שבין התובעת לבין עורך-דינה, ולא להפחית את שיעור שכ"ט עו"ד המוסכם.

171. מאחר והסכום המדויק אשר על הנתבעת לשלם לתובעת, טרם חושב, לא אוכל לקבוע את שכר הטרחה בשקלים. לפיכך, אני קובע כי הנתבעת תשלם לתובעת, בנוסף לסכום שיחושב על-ידי שני המומחים כאמור לעיל (פיסקה 139), 20% (עשרים אחוז), בתוספת מע"מ כחוק.

הוצאות

172. צד הזוכה בתביעתו, זכאי גם לכיסוי ההוצאות. במקרה שלפנינו, כדי שלא להטריח הצדדים בהתדיינות נוספת בפני הרשם, ומאחר והנושא כבר עלה בסיכומים, אתייחס גם למרכיבי ההוצאות.

173. אומנם אין בידינו חישוב מדויק של הסכום שבו זכתה התובעת, אך ברור, על פני הדברים, כי מדובר בסכום נמוך מכתב התביעה המתוקן, שבו התביעה הועמדה על סך כ-31 מליון ש"ח.

174. התובעת שילמה את האגרה על בסיס תביעה מתוקנת בסך כ-31 מליון ש"ח, כפי שתוקנה התביעה ביום 18.6.02 (בש"א 2030/02). התובעת זכאית להחזר האגרה, עד לגובה זכייתה במשפט, אך לא מעבר לכך.

175. לפיכך, הדרך לחישוב סכום החזר האגרה שעל הנתבעת לשלם לתובעת, יהיה כדלקמן: אותם המומחים (מר אריאל ומר שגב), יחשבו את הסכום לו זכאית התובעת, נכון ליום 18.6.02. סכום זה יחולק בסכום התביעה המתוקן (30,984,619 ש"ח). האחוז שיתקבל, הוא האחוז מתוך כלל תשלומי האגרה ששילמה התובעת, על פי הקבלות שיש בידה מגזברות בית המשפט, אשר על הנתבעת להחזיר לתובעת.

כל סכום ששילמה התובעת כאגרה, יוכפל באחוז האמור, ותתווסף לו "ריבית פיגורים", כמשמעותה בסעיף 5 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, כפי שתוקן בשנת תשס"א, והכל על-פי שעורי ריבית הפיגורים כאמור בתקנה 5 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה (קביעת שיעור הריבית ודרך חישובה), התשס"ג - 2003, מיום התשלום של כל חלק מן האגרה ועד ליום התשלום בפועל שתשלם התובעת לנתבעת.

176. אשר לעדים שהעידו מטעם התובעת (פרט לעד מוטי אריאל, אשר לגביו אדון בנפרד בפיסקה הבאה), תשלם התובעת, לכל עד, שכר טרחה בשיעור 2000 ש"ח והוצאות נסיעה בסך 250 ש"ח. לסכומים אלה תיווסף ריבית פיגורים מיום פסק הדין ואילך.

177. בא-כוח התובעת, עו"ד אלמגור, ביקשני לחייב את התובעת בשכרו של העד מר מוטי אריאל, בסך של 10% מסכום התביעה (עמ' 576 ואילך לפרוטוקול), שכן העיד מנהל התובעת, מר עודד שמיר, כי זה השכר אשר הוסכם עימו (עמ' 432 לפרוטוקול; ראה פיסקה 168 לעיל).

במהלך סיכומיו של עו"ד אלמגור, הבעתי את ספקותיי, האם ניתן לחייב את הנתבעת לשלם סכום כה גבוה לעד (ראה: עמ' 577 ואילך לפרוטוקול). עו"ד אלמגור השיב כי תרומתו של מוטי אריאל להכנת התיק הייתה משמעותית ביותר וניתן לומר כי ללא עבודתו המקיפה, כך טוען עו"ד אלמגור, לא היה ניתן להציג לפני בית המשפט את התמונה המלאה.

178. בא-כוח המדינה, עו"ד אהרוני, לכל אורך המשפט ובמיוחד בחקירתו הנגדית של מר מוטי אריאל, הצביע על כך כי למר אריאל אינטרס כספי מובהק בתוצאות משפט זה, כמו במשפטים אחרים, שכן הוא יועץ של מספר חברות קבלניות המנהלות משפטים נגד משרד השיכון בערים שונות. עו"ד אהרוני, חזר על טענה זו גם בסיכומים (עמ' 634 - 633).

אם הייתה עומדת בפני השאלה איזה משקל יש לתת לעדותו של מר אריאל, והאם הוא "נוגע בדבר", ייתכן והייתי פוסק כי הוא נחשב כעד שיש לו אינטרס, ברמה כזו, שעל-פי המשפט העברי היה אפילו פסול לעדות. לעניין אחרון זה ראה את פסק דינו המקיף של בית הדין הרבני הגדול (כבוד הדיינים הרב עובדיה הדיה ז"ל, הרב יוסף שלום אלישיב, הרב בצלאל ז'ולטי ז"ל, בערעור תשכ"ג/194, פד"ר כרך ה, עמ' קח), אשר הכשיר עדות של חוקרים פרטיים, שקיבלו שכרם לפי שעת עבודה, ומן הפסק ניתן להסיק כי אם היה מדובר בעד ששכרו משולם לפי התוצאות - היה פסול לעדות על-פי המשפט העברי. ראוי לציין כי הרמב"ם, בסיום הדיון על פסלות העדים, אומר את הדברים הבאים (רמב"ם, הלכות עדות, פרק טז, הלכה ד): "ודברים אלו אינן תלויין אלא בדעת הדיין ועוצם בינתו, שיבין עיקר המשפטים וידע דבר הגורם לדבר אחר ויעמיק לראות. אם ימצא שיש לזה העד צד הנאה בעדות זו, אפילו בדרך רחוקה ונפלאה, הרי זה לא יעיד בה".

ומבאר את הדברים הרדב"ז, שם: "לפי שאי אפשר לפרט כל הצדדים שיבוא לאדם הנאה בעדותו, לפיכך תלה הדבר בדעת הדיין ובבינתו". ובלשוננו המודרנית היינו אומרים כי ההכרעה בדבר נגיעתו של עד, נתונה לערכאה הדיונית, אשר תשקול כל מקרה לפי נסיבותיו.

אומנם, דברים אלה של הרמב"ם, ניתנים להתפרש כאילו הוקנתה לבית הדין סמכות להרחיב את מעגל העדים הפסולים, אך שערי פרשנות לא ננעלו, ונראה לי כי מכוח דברים אלה של הרמב"ם, ניתן להכשיר עדים מקצועיים, אף אם תוצאות העדות יביאו להם הכנסות, וזאת על פי אחד השיקולים בסוגיית מהימנות עדים, לפיו יש לתת אמון בבעלי מקצוע, על-פי הכלל "אומן לא מרע אומנותיה" (וראה בעניין אחרון זה את פסק דיני בבר"ע 775/03 אוהנה נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ).

על כל פנים, לא הייתי צריך להכריע בענין אמינותו או חוסר אמינותו של העד מוטי אריאל, שכן מה שהעיד התבסס על מסמכים, ולא מצאתי שאלה עובדתית שהיה חיוני להכריע בה בין עדותו לבין עדות עד אחר. ממילא, לא עמדה בפניי הבעיה של סיווג מידת הנגיעה בדבר של אותו עד.

בכל מקרה אעיר, כי אין קשר ישיר בין מידת מהימנותו של מר מוטי אריאל לבין שכרו, והזכרתי נושא זה כדי להדגיש כי אכן עדותו - הן בכתב והן בעל פה והן ההשלמות בכתב לאחר מכן - סייעה לי להבנת הפרשה בכללה.

179. התובעת רשאית, כמובן, לבחור את המומחים אשר יסייעו בעדה ואשר יעידו מטעמה בבית משפט. היא גם רשאית לקבוע את שכר טרחתם, על-פי הסכם שערכה עימם. ברם, בית המשפט אינו כבול להסכם כזה, במיוחד כאשר מדובר בתוצאה כספית, החורגת מכל מסגרת. אם הייתי נענה לבקשת התביעה, היה שכר טרחתו של העד נמדד במאות אלפי ש"ח, דבר ללא תקדים, ואינני סבור כי המקרה שלפניי מצדיק חריגה מהנוהגים המקובלים ביחס לתשלום לעדים. בכל מקרה, לא מצאתי הצדקה כי סכום זה של 10% מסכום התביעה, כשכרו של העד, יושת על הנתבעת.

180. בנסיבות המקרה, ובהתחשב בעבודות ההכנה של העד מר מוטי אריאל, ובעדותו בבית המשפט, אני קובע כי שכר הטרחה אשר ישולם לו בגין הכנת העדות ובגין העדות יעמוד על סך של 50,000 ש"ח, בצירוף מע"מ כדין, והכל בתוספת ריבית פיגורים מיום מתן פסק דין זה ועד ליום התשלום בפועל.

התוצאה

181. אני מקבל את התביעה בחלקה. התובעת חייבת לשלם לנתבעת את מלוא עלות המעטפות. אשר לריבית ולהצמדה - הסכום המדויק אשר על הנתבעת לשלם לתובעת יחושב על-ידי המומחים, מר מוטי אריאל ורואה חשבון אילן שגב, על-פי האמור בפיסקה 139 לעיל.

182. התביעה הנגדית - נדחית.

183. הנתבעת תישא בתשלום שכר טרחת עורכי הדין של התובעת בשיעור האמור בפיסקה 171 לעיל.

184. הנתבעת תישא בתשלום ההוצאות כאמור בפיסקאות 175, 176 ו- 180 לעיל.

185. המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לבאי כוח הצדדים.

ניתנה היום, י' באב, תשס"ד (28 ביולי 2004), בהעדר הצדדים.