כללי

1. לפניי בקשה לעצור את המשיב, מר זאב רוזנשטיין, עד תום הליכי ההסגרה לארצות הברית, אשר הוגשו נגדו בעתירה להכריז עליו שהוא בר הסגרה (ב"ש 4023/05).

2. הצדדים, ובמיוחד המשיב, פרסו יריעה רחבה, מעבר לבקשה הצרה של מעצר עד תום ההליכים. אתייחס להלן גם לטענות הללו, ככל שהן נחוצות לצורך ההכרעה בבקשה הממוקדת שבפניי, שהיא, כאמור, מעצר עד תום הליכי ההסגרה. כמו כן אדון בבקשה להמצאת מסמכים, בפרק שייוחד לסוגיה זו (פיסקאות 49-28).

בקשת ההסגרה (ב"ש 4023/05)

3. ממשלת ארצות הברית הגישה ביום 27.12.04 בקשה לממשלת ישראל להסגיר לידיה את המשיב. בקשה זו נסמכת על אמנת הסגרה בין ממשלת מדינת ישראל לבין ממשלת ארצות הברית של אמריקה, שנכנסה לתוקף ביום 5.12.1963 (פורסמה בכתבי אמנה 505, כרך 13, עמ' 795; להלן - "אמנת ההסגרה").

4. סעיף 3(ב) לחוק ההסגרה, התשי"ד-1954 (להלן - "החוק" או "חוק ההסגרה") קובע כי "בקשת הסגרה מטעם המדינה המבקשת תוגש לשר המשפטים והוא רשאי להורות כי המבוקש יובא לפני בית המשפט המחוזי [שהוא בית המשפט המחוזי בירושלים, עפ"י סעיף 3(א) לחוק] כדי לקבוע כי הוא בר הסגרה; עתירה כאמור תוגש על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו". מכוח סעיף זה, ניתנה ביום כ"ג טבת תשס"ה (4.1.05) הוראה של ממלאת מקום שר המשפטים, ציפי לבני, כי המבוקש יובא לפני בית המשפט המחוזי בירושלים כדי לקבוע האם הוא בר הסגרה לארצות הברית (נספח א לב"ש 4023/05).

5. בקשת ההסגרה מייחסת למשיב שתי עבירות, אשר בגינן הוגש נגדו כתב אישום בארצות הברית: הראשונה, קשירת קשר להפצת MDMA, הידוע גם בשם "אקסטזי" (להלן - "הסם") בארצות הברית; השנייה, קשירת קשר לייבוא הסם לארצות הברית.

6. העתירה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה נסמכת על תצהיר מפורט של התובע בבקשת ההסגרה, מר בנג'מין גרינברג, עוזר התובע של המחוז הדרומי של פלורידה, ארצות הברית. לתצהיר זה מצורפים גם תצהירים של אנשים נוספים, חלקם אנשי רשויות אכיפת החוק בארצות הברית וחלקם תצהירים של שותפים לעסקאות הסמים: ברוך דדוש (להלן - "ברוך"); אלן דדוש (להלן - "אלן"; ברוך ואלן יחדיו יכונו גם - "האחים" או "האחים דדוש"); מרדכי כהן (להלן -"כהן"); דוד רואש (להלן - "רואש").

7. בבקשת ההסגרה מתוארות שלוש עסקאות סמים, אשר יוצגו, בקצרה, תוך התייחסות לחלקו של המשיב באותן עסקאות, וזאת על פי הנטען בעתירה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה:

8. בבקשת ההסגרה נאמר כי לאחר חקירת הרשויות האמריקאיות, הוגש על ידי חבר מושבעים גדול במחוז הדרומי של מדינת פלורידה כתב אישום נגד המשיב, וזאת לאחר שאותו חבר מושבעים גדול בחן את הראיות ומצא שיש יסוד להאמין שהמשיב ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. כתב האישום מיחס למשיב את העבירות נשוא בקשת ההסגרה, קרי: קשירת קשר להפצת סם בארצות הברית וקשירת קשר לייבוא סם לארצות הברית (ראה פיסקה 5 לעיל). כמו כן מצוין בבקשת ההסגרה כי הוצא נגד המשיב צו מעצר ע"י שופט בארצות הברית, על יסוד כתב האישום הנ"ל.

9. בעתירה להסגרה נאמר כי מאחר והמשיב הוא אזרח ותושב ישראל, כנדרש על פי סעיף 1א לחוק ההסגרה, ארצות הברית העבירה לישראל התחייבות כי אם יורשע המשיב ויוטל עליו עונש מאסר, כי אז יועבר המשיב לישראל לשם נשיאת עונשו (ראה: סעיף 59 לעתירה להסגרה ונספח ד לעתירה האמורה).

10. העתירה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה (ב"ש 4023/05) הוגשה ביום 5.1.05, כאשר יחד עמה הוגשה הבקשה נשוא ההליך שבפניי, שהיא - בקשה למעצר המשיב עד תום הליכי ההסגרה (ב"ש 4024/05).

הבקשה למעצר עד תום ההליכים

11. המשיב נעצר ביום 8.11.04, וזאת בהתאם לסעיף 6 לחוק ההסגרה, הקובע כי ניתן לעצור מבוקש אף לפני הגשת העתירה להסגרתו, כאשר יש יסוד להניח שהוא בר הסגרה וכי המעצר דרוש להבטחת ההסגרה. בית המשפט השלום ירושלים (השופט מילנוב) עצר את המשיב, והאריך את מעצרו מעת לעת, כאשר ההארכה האחרונה הייתה עד ליום 6.1.04.

12. ביום 5.1.04 הוגשה הבקשה שלפניי, אשר מבוססת על סעיף 5 לחוק ההסגרה, שזה לשונו:

"הוגשה עתירה, יכול בית המשפט, בכל שלב של הדיון, לצוות על מעצרו של המבוקש. תקפו של הצו יהיה עד למתן החלטה באותה עתירה, אם לא ביטלו בית המשפט לפני כן."

13. בקשת המעצר מתבססת על הטענה המרכזית כי המשיב הוא בר הסגרה, וכי לשם הכרעה בשאלה זו, יש לעוצרו עד לתום ההליכים בבקשת ההסגרה.

14. בנוסף, נטען בבקשה כי יש חשש להימלטותו של המשיב מן הארץ, וזאת לאור העובדה כי הוא יוצא מן הארץ לעיתים תכופות והוא בעל עסקים בחו"ל (סעיף 14 רישא לבקשה).
נימוק נוסף בפי המבקש המצדיק את המעצר הוא כי יש סיכון שהמשיב ישבש הליכי משפט (סעיף 14 סיפא לבקשה).

15. המבקש מוסיף ומסביר כי מאחר ומדובר בפעילות עבריינית נרחבת, שעניינה סחר בכמויות גדולות של סמים מסוכנים, ובשל כך צפוי המשיב, אם וכאשר יורשע בארצות הברית, לעונש מאסר משמעותי, נסיבה זו עלולה להוות מניע רציני להימלטותו של המשיב מן הדין (ראה סעיפים 18-15 לבקשה).

16. המבקש מציין בסיום הבקשה כי בנוסף לעקרונות ולכללים הללו, יש ייחוד בבקשות למעצר עד תום הליכים בהליכי ההסגרה, שהוא זה : הסגרה הינה התחייבות בין לאומית של מדינת ישראל, ולכן, כדי למלא התחייבות זו, הדרך המתאימה היא לעצור את המשיב ולהעבירו ישירות לארצות הברית בסיום ההליכים, שתוצאתם, כך מאמין ומקווה המבקש, היא כי יוכרז שהמשיב הוא בר הסגרה. בעניין אחרון זה מוסיף ומדגיש המבקש כי מדובר בפשיעה מתוחכמת של יבוא סמים בארצות שונות בעולם, דבר המחייב שיתוף פעולה בין מדינות, וגם בגלל שיקול זה יש לעצור את המשיב עד לתום ההליכים נגדו ( ראה סעיפים 20-19 לבקשה).
בתמיכה לטענות אלה מובאות אסמכתאות לא מעטות מן הפסיקה של בית המשפט העליון (סעיף 19 לבקשה).

ההליכים בבקשה

17. בישיבה הראשונה שנתקיימה בפניי ביום כ"ה טבת תשס"ה (6.1.05) ביקש ב"כ המשיב, עו"ד כץ, דחייה לצורך לימוד התיק, אך כבר בשלב זה ביקש כי יומצאו לו ראיות שונות מתיק החקירה, אשר לטענתו לא הומצאו לו. ב"כ המדינה, עו"ד ששון, התנגד, וטען כי כל החומר הרלוונטי הומצא למשיב.

18. בסיום ישיבה זו ניתנה על ידי החלטה, לפיה כל צד יגיש טיעון משלים בכתב, אשר יתייחס לשאלות הבאות: המשיב - איזה מסמכים הוא מבקש ומה חשיבותם; המבקש - מדוע הוא מתנגד להמצאת אותם מסמכים, והאם זו התנגדות של הרשויות בארצות הברית או של הרשויות בישראל, כאשר על ב"כ המבקש להתייחס באופן מדויק לנזקים האפשריים בגילוי או בהמצאה של אותו מסמך למשיב (ראה החלטה מיום כ"ה טבת תשס"ה (6.1.05), עמ' 8-7 לפרוטוקול).

19. הצדדים הגישו עיקרי טיעוניהם בכתב. המשיב ביקש לקבל את המסמכים הבאים: (1) ההודעות המלאות של ברוך, אלן וכהן (שתצהיריהם החלקיים, אשר נוסחו על ידי התובע האמריקאי באנגלית, צורפו לעתירה להסגרה); (2) הסכמי עדי מדינה עם העדים הנ"ל; (3) חומר המתעד את חקירותיהם של פוגל ובן דוד (ראה עיקרי טיעון שהוגשו ביום 17.1.05).
המדינה, בתשובתה המפורטת, טענה, כי, מבחינה משפטית עקרונית, המשיב אינו זכאי לקבל כל חומר נוסף, אך הצהירה כי - לפנים משורת הדין - היא מוכנה להעמיד לעיון המשיב ובא כוחו את הסכמי עדי המדינה. כמו כן הציעה המדינה למעלה מהנדרש, כי העותר יעמיד לעיון בית משפט בלבד את החומר שבידיו, כדי שבית המשפט יוכל לבחון בעצמו האם חומר זה שומט את הקרקע או משנה באופן קיצוני את התשתית של הראיות התומכת בבקשת ההסגרה (סעיף 48 לתגובת העותר מיום 26.1.05).

20. בישיבה השנייה, שהתקיימה ביום כ' שבט תשס"ה (30.1.05), התנגד ב"כ המשיב להצעה כי החומר יועבר לעיון השופט בלבד, ודרש לעיין בו בזכות (עמ' 12 ועמ' 17 לפרוטוקול). ב"כ המדינה הסכים כי "אי אפשר לכפות על הצד השני את ההצעה שהמסמכים יומצאו לשופט. הצעה זו הייתה למעלה מן הנדרש שמטרתה היחידה הייתה אך ורק לנסות ולהפיס את הדעת. אם חברי מתנגד, אני מסכים שבית משפט לא יכול לקבל החלטה... אנו עומדים על טענתנו העקרונית והבסיסית שאין חובה להעמיד חומר" (עמ' 16, שורות 25-19 לפרוטוקול).
לאחר מכן, במהלך הישיבה האמורה, טענו הצדדים במפורט, הן לעניין המסמכים והן לעניין הבקשה לגופה, דהיינו: האם יש מקום לעצור את המשיב עד תום ההליכים, כבקשת היועץ המשפטי לממשלה, או שמא ניתן להסתפק בחלופת מעצר ובביטחונות ובערבויות גבוהות, כפי שהציע עורך דין כץ, ב"כ המשיב.
בסיום ישיבה זו קבעתי כי המדינה תמציא למשיב את הסכמי עדי המדינה (כאשר היתרתי למחוק קטעים שיש בהם כדי לפגוע בעדים, כמו כתובת מגורים וכדו', או קטעים שיכולים לפגוע בחקירות עתידיות). לשם כך היה צורך בפנייה של המדינה לבתי משפט שונים, בהם הוטל חיסיון על אותם הסכמים, ולכן נקבע מרווח של מספר ימים לביצוע החלטה זו. כן נקבע בהחלטה כי אאפשר טיעון נוסף בעקבות אותו חומר שיימסר לפרקליט המשיב (ראה החלטה מיום כ' שבט תשס"ה (30.1.05), עמ' 48 לפרוטוקול).

21. הסכמי עדי המדינה נמסרו למשיב ולבית המשפט ביום 3.2.05. מדובר בהסכמים שנערכו עם האחים ברוך ואלן דדוש, הן עם הפרקליטויות של פלורידה וניו יורק (באנגלית) והן עם פרקליטת מחוז תל אביב (בעברית). כמו כן הוגשו לבית המשפט שתי החלטות של בית המשפט העליון אשר התייחסו לביצוע של הסכמים אלה. מהחלטות אלה (ובמיוחד מהראשונה - בש"פ 10149/04, מדינת ישראל נ' פלוני; החלטה מיום כ"ו חשוון תשס"ה (10.11.04), מפי כב' השופטת ד' ביניש), עולים הדברים הבאים: האחים הורשעו בישראל בבית המשפט המחוזי בתל אביב ונידונו לעונש של 18 שנות מאסר בגין עבירות סמים. הם הגישו ערעור לבית המשפט העליון. כאשר הערעור היה תלוי ועומד, הוגשה על ידי ממשלת ארצות הברית בקשה להסגירם לארצות הברית, והם הסכימו להסגרתם לשם. החלטת השופטת ביניש הייתה כי במהלך ריצוי עונשם בישראל, ישוחררו האחים דדוש בערבות, לפי סעיף 44 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו - 1998 (להלן - "חוק המעצרים"), ויצאו לארצות הברית, שם יישפטו על חלקם בעסקאות הסמים, שבהם היו מעורבים הם והמשיב. כמו כן, יעידו האחים דדוש במשפט שיתקיים נגד המשיב בארצות הברית. כן נקבע בהסכמים עם האחים דדוש שאם המשפט של המשיב יתנהל בישראל, הם יעידו בועידת וידאו מארצות הברית לאולם המשפטים בישראל. אך אם השופט הישראלי לא יאות לכך, כי אז יבואו האחים לישראל ויעידו בבית המשפט בישראל.

22. בישיבה האחרונה, שהתקיימה ביום כ"ד שבט תשס"ה (3.2.05), טען ב"כ המשיב, עו"ד כץ, כי לאור מסמכים אלה של האחים דדוש, נגועה בקשת ההסגרה שהוגשה כנגד המשיב בפגם חמור, בכך שהיא, לכאורה, נוגדת את תקנת הציבור. הוא חזר על טענותיו כי גם לפי ההסכמים עם עדי המדינה, ובמיוחד לאחר קבלתם, מתחזקת טענתו העקרונית כי אין מקום להסגיר את מרשו לארצות הברית, וכי הערכאה המתאימה לשפיטתו היא בישראל. מכל מקום, לעניין המעצר עד תום הליכים, טענת הסנגור היא כי מן הראוי להעדיף את חלופת המעצר.
מנגד, חזרו באי כוח המדינה, עורכי הדין עירית קאהן ויובל ששון, על כך כי הדרך היחידה להבטיח את הסגרת המשיב היא מעצרו עד תום ההליכים.

תמצית טענות המשיב

23. ככל שמדובר במסמכים אותם מבקש המשיב כי יגולו לו, טענתו היא כי המשיב זכאי לקבל מסמכים אלה, כי זו זכותו לקיום הליך הוגן בישראל. ב"כ המשיב, עו"ד כץ, טוען כי לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נוטה נקודת האיזון לכיוון החירות ממעצר ולהאדרת זכויות המשיב. בעיניו, הזכות לקבלת המסמכים היא חלק מזכויותיו הבסיסיות של כל נאשם, כולל מי שמבוקשת כנגדו הסגרה, והכל במסגרת הזכות להליך הוגן. בעניין זה מתבסס הוא גם על סעיפים 5 ו- 9 לאמנת ההסגרה.

24. אשר למעצר עד תום ההליכים, טענת הסנגור מבוססת על הטיעונים הבאים: בעיקרון, לא מן הראוי להסגיר אזרח ישראלי ותושב ישראל לארץ זרה. ניתן לעשות כן רק כאשר העבירה בוצעה באותה ארץ בחו"ל, אשר שם נמצאים העדים ויתר הזיקות. במקרה שלפנינו, טוען הסנגור, העדים נמצאים בישראל. העובדה שהאחים, שהם עדי המפתח בתיק נגד המשיב, הוצאו מישראל במהלך הליכי ההסגרה, אינה יכולה לשנות את זכות הנאשם להישפט בארצו. גם אם ניתן בשל אותו מעשה לשפוט אזרח ישראלי ותושב ישראל, בישראל או במדינה הזרה המבקשת, טוען עו"ד כץ כי הזכות החוקתית שלא להיות מוסגר, כאמור בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ביחד עם עיקרון המידתיות המופיע בסעיף 8 לאותו חוק יסוד, מביא למסקנה כי לא מן הראוי להסגיר את המשיב לארצות הברית. גם אם יש ספק בשאלה אחרונה זו, ספק זה משליך על שיקולי המעצר עד תום ההליכים, וזאת לכיוון של העדפת חלופת מעצר, על פני מעצר בפועל, כפי שעל פי הדין הפנימי הישראלי, כאשר יש ספקות ביחס לראיות לכאורה, נוטה הכף לעבר חלופת המעצר.

תמצית טענות המבקש

25. ביחס לסוגיה הראשונה, טענת המבקש היא כי אין למשיב כל זכות לקבל מסמכים או לעיין בהם; זאת ייעשה במסגרת ההליך העיקרי, שהוא המשפט הפלילי נגד המשיב בארצות הברית. די בכך שהמדינה המבקשת המציאה את התצהירים של שלושה מעורבים בעסקאות הסמים, ואף זה הרבה מעל ומעבר לנהוג על פי דין ההסגרה הבין לאומי במדינות השונות.

26. אשר למעצר עד תום ההליכים, עמדת המבקש היא כי אין לסטות מקו הפסיקה הברור והעקבי, לפיו, במסגרת חובתה הבינלאומית של המדינה על פי אמנות ההסגרה עם מדינות שונות, יש להבטיח כי המשיב יגיע לארץ המבקשת (במקרה שלנו - ארצות הברית), והדרך הנאותה לכך היא מעצרו עד תום ההליכים.

27. נדון תחילה בבקשה לקבלת המסמכים, ולאחר מכן בבקשת המעצר.

הבקשה לקבלת המסמכים

28. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי מן הראוי לחייב את המדינה ולהמציא למשיב את החומר המתעד את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד (בקשה (3) של המשיב, על פי המיספור המופיע בפיסקה 19 לעיל). דוחה אני את בקשה (1) של המשיב לקבל את ההודעות המלאות של האחים דדוש ושל כהן. בקשה (2) של המשיב, לקבלת הסכמי עדי המדינה, נענתה, ובפועל, המשיב קיבל הסכמים אלה (שתמציתם הובאה לעיל בפיסקה 30, ואתייחס אליהם במפורט בפיסקה 69 להלן).
אנמק כיצד הגעתי למסקנות אלה.

29. נקודת המוצא המשפטית - על פי פסיקת בית המשפט העליון - היא כי, עול הראיה המוטל על המבקש להסגיר פלוני לארץ אחרת נמוך יותר מעול הראיה הנדרש להגשת כתב אישום או למעצר עד תום ההליכים, על אף שלפי מילותיו של החוק ניתן היה להגיע לפרשנות אחרת, לפיה נטל הראיה בשני המקרים צריך להיות זהה.

30. המקור הסטטוטורי לסוגייתנו הוא סעיף 9(א) לחוק ההסגרה, שזה לשונו:

"הוכח בשעת הדיון בעתירה לפי סעיף 3, כי המבוקש נתחייב בדין על עבירת הסגרה במדינה המבקשת, או כי יש ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזאת בישראל, וכי נתמלאו שאר התנאים הקבועים בחוק להסגרתו - יכריז בית המשפט, כי המבוקש הוא בר - הסגרה."

31. סעיף זה פורש בפסיקת בית המשפט העליון במשך כיובל שנים, מאז חקיקת חוק ההסגרה. אין צורך בהבאת כל פסקי הדין, שכן בפסק דין שיצא זה לא מכבר, ביום י"ז טבת תשס"ה (29.12.04), סוכמה הסוגיה על ידי כב' השופט מ' חשין (ע"פ 3439/04 בוזגלו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה 12, להלן - "פרשת בוזגלו"):

"נוסחה זו של 'ראיות מספיקות' להעמדה לדין עברה בכור המַצְרֵף של ההלכה כמה וכמה פעמים, והועמדו בצידה נוסחאות הסבר וביאור נוספות. כך, למשל, נקבע כי תכלית הדיון בבית המשפט בישראל היא לקבוע 'אם יש בחומר הראיות אחיזה לאישום' (ע"פ 308/75 פסחוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (2) 449, 460); כי מטרת הדיון היא לקבוע עמדה בשאלה אם 'החומר המצוי בידי התביעה הכללית מצדיק בירור אישומו של הנאשם בבית משפט מוסמך' (ע"פ 131/67 קמיאר נ' מדינת ישראל, פ"ד כב (2) 85, 99); 'אם חומר הראיות מצביע על כך כי יש מקום לנהל משפט אשר בו תוכרע אשמתו או חפותו של הנאשם' (ע"פ 318/79 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 98, 105); אם 'יש בידי התביעה הכללית ראיות קבילות ... אשר יש בהן כדי להצדיק העמדה לדין ובירור אשמתו או חפותו של הנאשם' (שם, שם); כי מטרת ההליך היא 'לקבוע קיומן של ראיות, אשר אינן חסרות ערך, אשר יש בהן כדי להצדיק העמדה לדין' (שם, 108); ועוד. ראו עוד והשוו: ש"ז פלר, דיני ההסגרה, תש"ם-1980, 355; ע"פ 2998/91 מנינג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז (1) 573, 579; ע"פ 4388/00 וייץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם), פיסקה 5 לפסק-דינו של השופט לוי; ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 529, 542-541. ע"פ 7303/02 הקש נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם; בפיסקה 22 לפסק-הדין). על דרך השלילה נוסיף, כי הליך של הסגרה שונה ונבדל הוא במהותו מהליך של משפט שלסופו נקבעת אשמתו או חפותו של נאשם. הליך של הסגרה אינו הליך של משפט. תכליתו אינה לקבוע מהימנות של עדים ואמיתותן של ראיות, אין מקום לשקילת מישקלן של הראיות - למעט מקרים שבהם על פניהם נעדרות הן הראיות כל מישקל - וסתירות בעדויות אינן מהוות נושא לבירור מעמיק.נ"

32. הכלל המשפטי הקובע דיות ראיות נמוכה יותר, אפילו מזו של מעצר עד תום ההליכים (ראה פרשת בוזגלו הנ"ל, פיסקה 13), וכן הכלל המשפטי כי במסגרת הליכים אלה אין בודקים משקלן של ראיות, שני כללים אלה אינם חורצים, אוטומטית, מיניה וביה, לשבט, את בקשת המשיב לקבל לעיונו את הודעות העדים כנגדו.
מקובלת עלי, בעיקרה, טענתו של עו"ד כץ, ב"כ המשיב, כי ללא קשר לכללים אלה, עומדת למשיב הזכות הבסיסית כי יתנהל נגדו הליך הוגן, ואחד מן הרכיבים של הליך זה הוא הזכות לקבל את המסמכים של הרשות המאשימה כלפיו. זכות בסיסית ויסודית זו היא מנשמת אפו של ההליך הפלילי או של כל הליך אחר, אשר פוגע בזכותו של אדם.
אציג, עתה, את עמדתי בנדון.

33. הפסיקה הישראלית הכירה בזכות של האזרח, מחד גיסא, ובחובתה של הרשות, מאידך גיסא, לקבל לידיו מידע ומסמכים הנמצאים בידי הרשות. מקובל לראות בפסק דינו של השופט חיים כהן, כתוארו אז, את המקור הראשון המפורש המתייחס לסוגייה זו. באותה פרשה (בג"צ 142/70 בנימין שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים, פ"ד כה(1) 325), עלתה שאלת זכותו של עו"ד מתלונן לעיין במסמכי לשכת עורכי הדין, כאשר הדיון לבסוף יוחד לזכות לעיין בתשובת עו"ד הנילון. בית המשפט נענה לבקשת העותר ודחה את הטענה כאילו רק אם תישמר תשובת הנילון בסוד, יוכל אותו נילון להתבטא בגילוי לב ובחופשיות דרושה. כן נדחתה הטענה כאילו יש קושי מינהלי לרשות (שם - הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין) להמציא את המסמכים. וכך אמר השופט חיים כהן, כתוארו אז (שם, עמ' 331 - 330):

"הכלל הוא שמסמכים שנתקבלו בידי הרשות תוך כדי שימוש בסמכות שהוענקה לה על פי דין, צריכים להיות גלויים ופתוחים לכל צד הנוגע בדבר; ואין הרשות נשמעת לאמור שמשנכנס מסמך לתיקיה, שוב אין הצד הנוגע בדבר רשאי עוד לראותו. יוצאים מכלל זה מסמכים אשר מכוח הוראה חקוקה חסויים הם מפני העיון והגילוי, או שלגבי דידם מוטלת חובה על הרשות לשמרם בסוד... ואולם בהעדר הוראה חקוקה לכאן או לכאן, חל הכלל האמור: ולא מצינו כל הוראה חקוקה שכזאת בכללים אשר לפיהם מוגשות תלונות ומתקבלות תשובות אצל המשיב.
הטענה כי באין חובה חוקית לגלות, רשאי אני לכסות ולא לגלות - יכול ותישמע מפי אדם או תאגיד פרטי... אבל אין היא נשמעת מפני רשות הממלאת תפקיד על פי דין. לא הרי רשות היחיד כי הרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות".

34. דברים אלה אינם רק הסבר לזכות העיון וקבלת מידע מהרשות המינהלית גרידא, אלא היו שראו בהם בסיס לתורת המינהל הציבורי בכללותה. וכך אומר פרופ' יצחק זמיר בספרו החשוב, הסמכות המינהלית, כרך א (נבו, ירושלים, תשנ"ו - 1996), בעמ' 35 ו-36, בהסתמכו על פסק הדין הנ"ל:

"כיום, במדינה דמוקרטית, כמו מדינת ישראל, המינהל הציבורי אינו משרת שליט, ובוודאי שאין הוא שלטון, כיוון שהעם הוא השולט בעצמו. המינהל הציבורי לא נועד כיום אלא לשרת את הציבור. הציבור הוא שהעניק למינהל את סמכויותיו; אין למינהל אלא מה שהציבור העניק לו; ואין המינהל רשאי לעשות שימוש בסמכויותיו אלא לטובת הציבור. מכאן נובעת המסקנה כי המינהל הציבורי, וכל מי שפועל מטעמו, הינו בחזקת הנאמן על הציבור...
חובת הנאמנות, מצד המינהל כלפי הציבור, היא כל תורת המינהל הציבורי על רגל אחת. הנאמנות אינה רק מליצה נאה. היא מוסד משפטי. מעמד של נאמן כרוך בחובות. בראש ובראשונה, הנאמן חייב לפעול לטובת הנהנה. כאן הנהנה הוא הציבור. לפיכך, חובה על המינהל הציבורי לפעול לטובת הציבור".

(וראה לעניין זה, את הדברים המפורטים שכתבתי בעת"מ (י-ם) 454/02 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' משרד התחבורה , תק - מח 2004 (2) 3587; דינים מחוזי, כרך לד (4), 412, בפיסקה 23 ואילך).

35. ככל שמדובר בהליך פלילי, ולטעמי הליכי ההסגרה הינם שלב ראשון לקראת העמדה לדין פלילי בארץ אחרת, קיימת זכות בסיסית למי שנתון בסכנה כי יוסגר לארץ אחרת, לדעת מה הוא חומר החקירה אשר משמש בסיס להסגרתו. בדרך היקש, ניתן להסתמך גם על דבריו של השופט מ' חשין, שנאמרו במקורם לעניין סוגיה אחרת, אך ניתנים ליישום גם בפרשתנו: "זכות העיון בחומר החקירה כולו... נמנית עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו" (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (5) 8, בעמ' 22 מול האות ג).

36. סבור אני, כי, כעיקרון, זכות הפרט (הנמצא בהליך מינהלי, אזרחי, פלילי או אחר מול המדינה), להיות במצב שווה עם יריבו - ובמיוחד כאשר זו המדינה - ככל שמדובר בהחזקת מסמכים. שיטה משפטית שבה בידי המינהל, או בידי רשויות אכיפת החוק, מצויים מסמכים שאין לפרט, המתמודד עם המדינה, זכות לעיין בהם, פגומה היא, ושיטתנו במדינתנו - אינה כזו.
ניתן לבסס זכות זו על מעמדו של המינהל הציבורי או של רשויות אכיפת החוק כנאמני הציבור (ראה פסק דינו של השופט חיים כהן ודברי פרופ' זמיר שהובאו לעיל בפיסקאות 33 ו-34).
דרך אחרת להתבונן על זכות זו, היא במשקפיים של דיני הראיות, ואז נאמר "רק" כי על המדינה עול הראיה להסביר ולשכנע את בית המשפט מדוע אין הפרט זכאי לעיין באותו מסמך, או בלשון שבה נקטתי בהחלטתי מיום כ"ה טבת תשס"ה (6.1.05), על המדינה לשכנע את בית המשפט "מהו הנזק שייגרם אם מסמך זה יומצא למשיב".

37. קיימת מחלוקת בפסיקה ובספרות המשפטית האם עקרון השוויון כלול בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה ריכוז הדיעות וניתוח הסוגיה לפרטיה במאמרו של ד"ר הלל סומר, "הזכויות הבלתי מנויות - על היקפה של המהפכה החוקתית", משפטים, כרך כח (תשנ"ו), עמ' 257, בעמ' 317 - 281). אין כאן המקום לדון בפרשה זו.
על כל פנים, סבור אני כי מן הראוי לאמץ את עיקרון השוויון בהליכים המשפטיים, כפי שקבע הרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכה א:

"מצוות עשה לשפוט השופט בצדק. שנאמר 'בצדק תשפוט עמיתך' (ויקרא, יט, טו), אי זהו צדק המשפט? זו השוויית שני בעלי דינין בכל דבר".

אומנם, בהמשך דברי הרמב"ם באותו פרק שבהלכות סנהדרין, מובאות דוגמאות שניתן לסווגן, על פי המינוח בדורנו ובשיטת משפטנו, כחלק מתקנות סדר הדין או אולי כחלק מחוק בתי המשפט. אך, מבחינה נורמטיבית, דבריו אלה של הרמב"ם בהלכה א, שצוטטו לעיל, לעקרון חוקתי ייחשבו, ומקומם - אם יאומצו כלשונם במשפט הישראלי - הוא בחוק יסוד: השפיטה, בפרק הראשון שבו, אשר כולל את הוראות היסוד של אי תלות ופומביות הדיון. בעיני, עיקרון השוויון בין בעלי הדין ראוי להיכלל במסגרת אותן הוראות יסוד, אשר פותחות את חוק יסוד: השפיטה.
הרעיון הכלול בדברים אלה של הרמב"ם ניתן לראותו, גם כיום, כחלק מן המשפט הישראלי, וזאת על פי שתי החלופות הבאות: (1) הלכה זו של הרמב"ם משקפת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כאמור בסעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו; (2) ניתן לראות בדברי הרמב"ם אחד מאותם העקרונות של "החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל", אשר מהווים מקורות משפט משלימים, כקבוע בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם - 1980.
לעקרון השוויון בין בעלי הדין, אשר כדברי הרמב"ם הוא צדק המשפט, יש תוצאות והשלכות בענפי משפט נוספים. כך, למשל, התבססתי על עקרון זה כאשר דנתי בזכות ההדדית של הצדדים לגילוי מסמכים (ת.א.(י-ם) 1145/99 ג'אוני נ' מדינת ישראל , פסמ"ח תשס"ג (1), 154, בעמ' 160 - 159), וכן בזכותו של כל צד לצלם את המסמכים של הצד שכנגד, ולקבלם לעיונו (בר"ע (י-ם) 188/04 תיווך משכן נכסים בע"מ נ' פולירון סיסטם ישראל בע"מ, פיסקה 25; לא פורסם; פסק הדין ניתן ביום כ"ט כסלו תשס"ב (12.12.04)). גם היחס השווה לשני בעלי דין, עשיר ועני, בנק ולקוח, ואי מתן עדיפות לצד העני, על פי הפסוק "וְדָל לא תֶהְדַּר בְּרִיבו" (ספר שמות, פרק כג, פסוק ג), מבוסס על אותה השווית בעלי הדין, אשר הרמב"ם ראה בה את צדק המשפט (ת.א. (י-ם) 1496/97 בנק ירושלים בע"מ נ' עזבון לוי קלרה ז"ל, פסקה 103, תק-מח 2003 (4) 947; דינים מחוזי, לד (1) 993). שוויון זה בין בעלי הדין חל גם כאשר, מצד אחד, ניצב צד חזק, ומולו - צד חלש, כמו המדינה והפרט בהליכים פליליים, אשר בהם יש לנהוג כלפי שניהם באופן שווה (ב"ש (י-ם) 1485/02 פרקליטות המדינה המחלקה הכלכלית נ' זאבי גד, תק-מח 2003(2), 2127; ב"ש (י-ם) 1490/02 מדינת ישראל נ' יוסי מלכה, דינים מחוזי, כרך לג (7), 38). ו
למותר לציין כי עיקרון השוויון הינו אחד מעקרונות היסוד של השיטה המשפטית הישראלית (ראה, למשל, את פסקיו של הנשיא ברק בדנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, בעמ' 605, בין האותיות ה-ו; רע"א 8256/99 פלונית נ' פלוני , פ"ד נח(2) 213, בעמ' 228, בין האותיות ו-ז; וראה באופן כללי את המאמר המקיף של השופט פרופ' יצחק זמיר והשופט משה סובל,"השוויון בפני החוק", משפט וממשל, כרך ה (תש"ס), עמ' 234-165).נ
לדעתי, אין מקום לראות בהליכי ההסגרה בן חורג, ועל כן יש להחיל את עיקרון השוויון גם על יחסי הצדדים בתיק שלפנינו: המדינה - המבקשת להסגיר את המשיב כדי שיישפט בארצות הברית; והמשיב - אשר חירותו נמצאת בסכנה עקב בקשה זו.ב
אם ניישם את עקרון השווית בעלי הדינין בכל דבר, כלשון הרמב"ם, לסוגיה שבפנינו, התוצאה תהייה זכאותו של המשיב לקבל את כל המסמכים המצויים בידי המדינה, ובהם החקירות של העדים השותפים לעסקות הסמים, אשר מהווים את חומר הרקע ששימש בסיס לבקשה להכריזו כבר הסגרה לארצות הברית.

38. גם פסיקת בית המשפט העליון, אשר קבעה רף ראיות נמוך יחסי לצורך שכנוע בית המשפט כי פלוני בר הסגרה הוא (ראה הקטע שצוטט לעיל, בפיסקה 31, מפרשת בוזגלו), אמרה את הדברים הבאים ביחס לזכותו של מי שמבקשים להסגירו לארץ אחרת, לקבל את הראיות הנמצאות בידי המדינה
(ע"פ 508/89 רובין נ' מדינת ישראל פ"ד מד(4), 340, בעמ' 345, מול האותיות א - ב, מפי השופט ד' לוין):

"הטענה כי לא נתקבל מלוא חומר הראיות המצוי, אל נכון, בידי התביעה שבבריטניה, בעל משקל היא, שכן מן הראוי הוא לצרף לבקשת ההסגרה את כל החומר הרלוואנטי המצוי בידי המדינה המבקשת ולא רק קטעים סלקטיביים ממנו. אמנם, כפי שפורט לעיל, בית משפט זה איננו דן לשאלות משקל הראיות ומהימנותן וגם אינו צריך להידרש להן, ואין זה מתפקידו להחליט בדבר העדפת ראיה זו על ראיה אחרת, אך בקטעים סלקטיבים, גם אם כשלעצמם נחזים הם כ'ראיות לכאורה' לא די, שכן יכול שיימצא דבר מה במכלול הראיות שיפריכם. על כן יש לאפשר לבית משפט זה להתרשם בעצמו ממכלול הראיות על מנת לקבוע אם אכן נמצא "ראיות לכאורה" המצדיקות הסגרתו של המבוקש" (ההדגשה במקור).

מבחן זה אומץ על ידי השופט א' לוי בע"פ 4388/00 וייץ נ' היועץ המשפטי לממשלה , תק - על 2000 (3), 1763, פסקה 5 (להלן - "פרשת וייץ").

39. לאחרונה, נזקק בית המשפט העליון פעם נוספת לשאלה שבפנינו (ע"פ 7303/02 הקש נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד נז (6) 481; להלן - "פרשת הקש"). באותה פרשה, ניתנה החלטת ביניים שבה הורה בית המשפט העליון למדינה להשלים את מגעיה עם רשויות התביעה בארצות הברית לעניין העמדת מלוא חומר הראיות, שעל יסודו הוגש כתב האישום, לעיונם של הסנגורים (שם, בעמ' 504, בין האותיות ו-ז). תשובת המדינה, לאחר התייעצות עם רשויות תביעה בארצות הברית, הייתה כי אין זה מחובתם להמציא את המסמכים המלאים, וכי אין הם רוצים לחשוף יותר מהחומר שברשותם, שכן פריסת כל חומר הראיות בהליך ההסגרה יהפוך הליך זה לניהול המשפט עצמו, ובכך יכשיל את מטרת ההסגרה.
לאחר שהביא השופט - כתוארו אז - א' מצא את ההלכה, כפי שנפסקה בפרשת רובין הנ"ל (פיסקה 38 לעיל), וכן את פסק דינה של כב' השופטת דורנר בע"פ 7840/01 אקווה נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד נו(5) 680, בעמ' 689, קובע הוא את המבחן המשלים הבא (שם, בעמ' 505, בין האותיות ג-ד): "אין... לחייב את המדינה המבקשת להציג את מלוא חומר הראיות המצוי ברשותה, וכי די בכך שבית המשפט סבור כי מצוי בפניו חומר ראיות המשקף בצורה הוגנת את התשתית הראייתית הקיימת כנגד המבוקש".
בהמשך, מתייחס בית המשפט לשאלה האם העדרו של חומר ראיות כלשהוא עשוי לשנות באופן מהותי את התשתית שהונחה בבקשת ההסגרה, ומגיע למסקנה כי בנסיבות אותה הפרשה הומצא מלוא החומר, כולל התצהיר של עד המדינה שהפליל את המערערים בפרשה הנ"ל (שם, בעמ' 506-505). בסיום דבריו בסוגיה זו אומר השופט מצא כי "ראוי ואף ניתן להניח שלוא נמצאה בידי התביעה בארצות הברית ראיה ממשית כזאת, חזקה עליה - כרשות מוסמכת במדינה מתוקנת - כי הייתה מציינת בבקשת ההסגרה את דבר קיומה" (שם , בעמ' 506, מול האות ד).

40. במקרה שלפנינו, רשויות התביעה בארצות הברית לא הביעו עמדה בצורה ישירה או עקיפה, פרט לכך שבא כוח המדינה הודה כי בידיו חומר חקירה נוסף, שלא נמסר לסנגור, ואשר כולל את חקירתם של המעורבים בפרשה ה"ה פוגל ובן דוד.

41. אכן, אם מדובר בעבריין שביצע עבירות מרמה כלפי אנשים רבים, והדרך להוכיח את כל העבירות כרוכה בהמצאה של מאות או אלפי מסמכים, ניתן להסתפק בעיקריים שבהם. ברם, במקרה שלפנינו מיוחסות למשיב שתי עבירות של קשירת קשר לייבוא סם וקשירת קשר להפצתו, ביחס לשלוש עסקאות. כפי שמוצדק וסביר היה להמציא למשיב את העדויות של כהן, האחים דדוש ורואש, אשר נטלו חלק בעסקאות הנ"ל, והן צורפו לבקשת ההסגרה, מן הראוי היה, ולטעמי זו זכות של המשיב, לקבל את העדויות של פוגל ושל כהן, אשר נטלו חלק בעסקאות הנ"ל. אם היה מדובר בעדות צדדית או שולית, ניתן היה לוותר עליה, על פי אותם מבחנים בפסיקה, שצמצמו את הזכות של המשיב לקבל את מלוא הראיות, לבל יהפוך הליך ההסגרה לחזרה כללית על ההליך המרכזי, שבו תידון אשמתו או חפותו של המשיב, ואשר על פי בקשת ההסגרה, אם תתקבל, יתנהל בארצות הברית. אך למקרא תיאור עסקאות הסמים בבקשת ההסגרה (כפי שתומצתו הדברים לעיל בפיסקה 7), חומר החקירה המתעד את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד הוא חיוני כמסמך מהותי, כדי שתהיה למשיב זכות להליך הוגן. זכות זו בסיסית היא, כמוסבר לעיל, וגם בהליך הסגרה אין לפגוע בה או לצמצמה.

42. בהקשר זה, מקובלת עלי פרשנותו של עו"ד כץ לסעיף 9 לאמנת ההסגרה, הקובע כי "החלטה להסגיר או לא להסגיר אדם על יסוד בקשת ההסגרה תתקבל בהתאם למשפט ארצו של הצד המתבקש, והזכות בידי המבוקש להיזקק לאותם אמצעי סעד וסמך הניתנים במשפט ארצו".

43. אין משמעות סעיף זה באמנת ההסגרה כי בכל הליך של הסגרה או בכל הליך של מעצר עד תום ההליכים בנושא ההסגרה ייפתח הפתח לבקשה לקבלת מסמכים וראיות, בדומה לדרך הקבועה בסעיף 74 ואילך לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. כל שסבור אני כי המשיב זכאי לו, הוא חומר בסיסי וחיוני, וזאת כדי לאפשר לו הליך הוגן. זכות זו של כל אדם על פי המשפט הישראלי - שניתן למצוא לה מקור וסמך בדברי הרמב"ם שהובאו לעיל (פיסקה 37) המשקפים את עמדת המשפט העברי - אינה מתאדה בהליכי ההסגרה; נהפוך הוא, גם על פי סעיף 9 לאמנת ההסגרה עם ארצות הברית נשמרות בידי מי שמבקשים את הסגרתו אותם אמצעי סעד וסמך, המוקנים לו על פי משפט ארצו, שהוא המשפט הישראלי. בנוסח האנגלי של האמנה נאמר: the person whose extradition is sought shall have the right to use such remedies and recourses as are provided by such law.
אין כאן המקום לקבוע את כל המבחנים הראויים לצורך מימוש זכות זו. נקודת המוצא הראשונית, והיא הכלל - היא זכות המשיב, כמוסבר לעיל (פיסקאות 37-32 לעיל). ההגבלות על זכות זו - שהם בגדר היוצאים מן הכלל - נובעות מדיני ההסגרה ומפרשנותו של בית המשפט העליון לדינים אלה, כפי שהוצגו הדברים לעיל (פיסקאות 39-38). די בכך אם אומר כי גם על פי המבחנים המחמירים, עמדתי היא כי בעסקות סמים, כמו במקרה שלפנינו, קבלת עותק של עדויותיהם של מי שנטל בהן חלק, נכללת במסגרת אותה זכות של מי שמבקשים את הסגרתו, להליך הוגן, והוא יהיה זכאי לקבל עדויות אלה מן המדינה, המבקשת להסגירו לארץ אחרת, ובלבד שמסמכים אלה בידיה.

44. כנגד זכות זו, ניצבים שיקולים אחרים, ובהם הצורך למנוע מהמשיב (ומכל אדם) קבלת מידע ביחס לחקירה שטרם הסתיימה, או הסגרת מידע על סוכנים או דרכי פעולה של רשויות אכיפת החוק בארצות הברית. ואכן, כפי שציינתי במפורש בהחלטתי מיום כ"ה טבת תשס"ה (6.1.05), היה על המדינה להתייחס בסיכומיה בכתב לשאלה איזה סוג נזק אפשרי יקרה, אם המסמכים הללו יימסרו למשיב. גם בתשובה בכתב, כפי שנחתמה על ידי ב"כ המדינה, עורכי הדין יצחק בלום ויובל ששון, וגם בטיעונים בעל פה בפניי, לא הצביעו באי כוח המדינה על נזק קונקרטי שייגרם אם המשיב יקבל לעיונו את החומר המתעד את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד.

45. יתרה מזו, ב"כ המדינה הסכימו - אם כי בלשונם "לפנים משורת הדין" - ליתן למשיב עותקים של הסכמי עד מדינה. בהסכמים אלה, מחקו באי כוח המדינה קטעים על פי המבחנים שהוצגו לעיל. לטעמי, אין מקום לחלק ולהבדיל בין שני סוגי המסמכים, כפי שלא נפגע כל אינטרס של המדינה המבקשת (ארצות הברית) או של מדינת ישראל בכך שנמסרו לסנגור הסכמי עדי המדינה, עם המחיקות האמורות, כך לא ייגרם נזק ולא ייפגע אינטרס של מדינות אלה, אם יקבל הסנגור לעיונו את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד, הנמצאים בידי היועץ המשפטי לממשלה ועוזריו, לאחר שיבוצעו בהם המחיקות על פי המתכונת שנערכה בהסכמי עדי המדינה.

46. לפיכך, מורה אני למדינה להמציא את החומר המתעד את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד למשיב, והיא רשאית לבצע מחיקות של קטעים, על פי אותה המתכונת שנהגה ביחס להסכמי עדי מדינה. למותר לציין כי מדובר אך ורק בחומר אשר כבר נמצא בידי המדינה, ואשר מדברי באי כוח המדינה הבנתי כי אכן החומר בידם. אין מקום לחייב את המדינה לפנות פעם נוספת לרשויות בארצות הברית, כדי שאלה ימציאו את החומר. כל חומר אשר אינו ברשות המדינה, אין היא חייבת להמציאו.

47. אין מקום להיענות לבקשתו השנייה של עו"ד כץ, במסגרת דרישותיו לקבלת החומר, דהיינו: בקשתו כי יקבל לידיו את הנוסח המלא של ההודעות של האחים דדוש וכהן, לאחר שכבר נמסרו לו תצהיריהם באנגלית, כפי שנוסחו על ידי התובע בארצות הברית, לצורך הליך ההסגרה.
דעתי היא, כי מאחר וגם עו"ד כץ אינו חולק על כך שבמסגרת הליכי ההסגרה, ולא כל שכן שבמסגרת מעצר עד תום ההליכים של מי שמבקשים את הסגרתו, אין מקום לדון במשקל הראיות, פועל יוצא מכך הוא כי אין הצדקה לכך שיומצא למשיב נוסח מלא ומפורט של הודעותיהם של האחים דדוש ומרדכי כהן; די בתצהירים שהוגשו.

48. גם הטענה הנוספת של עו"ד כץ כי התצהירים החלקיים נוסחו על ידי התובע האמריקאי באנגלית, בעוד שפת האם של אותם אנשים (האחים דדוש ומרדכי כהן) היא עברית, טענה זו מקומה במסגרת הליכי המשפט הפלילי שינוהלו נגד המשיב, שכן עניין זה נוגע למשקל בלבד.

49. סיכומו של פרק זה הוא כי אני דוחה את בקשת המשיב לקבל לידיו את ההודעות המלאות של האחים דדוש ושל כהן. מאידך גיסא, אני מקבל את בקשתו השנייה של המשיב ומורה למדינה להמציא - מתוך החומר שבידה - את כל המסמכים המתעדים את חקירותיהם של צבי פוגל ופיני בן דוד. המדינה רשאית למחוק קטעים בחומר זה, לפי המבחנים שהוצגו לעיל, קרי: למנוע פגיעה בחקירות שטרם הסתיימו, ומחיקת קטעים המתייחסים לשיטות חקירה ולגיוס סוכנים. מסמכים אלה יומצאו לעו"ד כץ תוך שבעה ימים מיום שימוע החלטה זו.
לעניין זה, ראיתי עצמי לא רק כ"שופט מעצרים", אלא גם כמי שממלא מעין תפקיד של "שופט תורן", אשר דן בבקשות להמצאת חומר, אשר ישמש גם את מי שידון בתיק העיקרי, קרי: הבקשה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה (ב"ש 4023/05), אשר נידונית בפני עמיתי, כב' השופט יעקב צבן.

50. הדיון להלן יוקדש לשאלת המעצר, שהיא הבקשה שבפניי. קודם לכן אתייחס לטענתו הבסיסית והעקרונית של הסנגור, עו"ד כץ, בדבר עצם ההצדקה להסגרה. במסגרת זו, אדון בהיסטוריה החקיקתית של חוק ההסגרה, מאז חקיקתו בשנת 1954 ועד לתיאור של הדין הפוזיטיבי כיום. לאחר מכן, תיערך בדיקה של מגמות הפסיקה ביחס למעצר מי שמבקשים את הסגרתו, תוך התייחסות לשינויים בחקיקה הרגילה ובחוקי היסוד, והשלכותיה של פסיקה זו על מעצרו של המשיב, לקראת הסגרתו. על בסיס תשתית נורמטיבית זו, תיבדק השאלה שעלי להכריע בה בבקשה זו, והיא - האם ראוי לעצור את המשיב עד תום הליכי ההסגרה, כבקשת היועץ המשפטי לממשלה, או שניתן להסתפק בחלופת מעצר, כפי שמציע סנגורו של המשיב.

חוק ההסגרה המקורי

51. כאשר נחקק בשנת 1954 חוק ההסגרה, תשי"ד - 1954, התנאי להסגרה היה הדדיות שבין ישראל לבין המדינה המבקשת, על פי הסכם הסגרה ביניהם, והדרישה כי אותה עבירה, שבה חשוד האיש שמבקשים את הסגרתו, אותה ביצע בחו"ל, הייתה עבירה אילו נעברה בישראל (סעיף 2 לחוק). אין ולא הייתה כל התייחסות בחוק המקורי להבדל שבין אזרח ישראלי לבין מי שאינו אזרח ישראלי, ופועל יוצא מכך הוא כי על פי החוק המקורי, "לא הייתה כל הגבלה על הסגרתם של אזרחי ישראל למדינה מבקשת ההסגרה, וככל שהמדובר היה בהכרזתו של אדם בר הסגרה, דין אזרחי ישראלי היה כדין אזרחים זרים" (ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל פ"ד נו (4) 529, בעמ' 543, מול האות ב, מפי השופט מ' חשין; להלן - "פרשת יוגודייב"). לא הייתה זאת בגדר שיכחה או העדר מחשבה. נהפוך הוא, שר המשפטים פ' רוזן, כאשר הביא לכנסת את הצעת חוק ההסגרה, תשי"ג - 1953, היה ער לשאלה זו, ואמר את הדברים הבאים (דברי הכנסת, כרך 14, עמ' 2037): "בשים לב לחוק הישראלי המאפשר אזרחות כפולה של אזרחי מדינות זרות, ובשים לב לעובדה שכל יהודי הבא ארצה רוכש לו באופן אוטומאטי את האזרחות הישראלית, לא ראתה הממשלה לנכון לאסור בחוק את הסגרת אזרחיה ועל ידי כך למנוע אפשרות של הסגרתם של אזרחים זרים לישראל" (על קטע זה מדברי שר המשפטים, ועל דברים אחרים שנאמרו בכנסת, ראה את התייחסותו של ממלא מקום הנשיא - כתוארו אז - השופט לנדוי, אשר אינו רואה עצמו כבול בפרשנות שנתנו חברי הכנסת לסעיפי חוק ההסגרה בסוגיה שהתעוררה בפניו, בע"פ 308/75 פסחוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (2) 449, בעמ' 460, מול האותיות א-ג; להלן - "פרשת פסחוביץ").

52. מכאן, שעל פי החוק המקורי, בשני המקרים - הן של אזרח ישראל והן של אזרח זר - הייתה נענית בקשת ההסגרה. מאחר ובאותה עת, הסמכות של המשפט הפלילי הישראלי הייתה, בעיקרה, טריטוריאלית, הפתרון היחיד להעמדתו לדין של אזרח ישראלי שעבר עבירה בחו"ל, הייתה להסגירו לחו"ל, שכן העיקרון הינו שיפוט פנימי או הסגרה, כדי שיימצא פורום שיפוטי שידון באותו אדם. עקרון זה נקבע על ידי הוגו גרוציוס , אבי המשפט הבינלאומי, שחי בהולנד במחצית הראשונה של המאה השבע-עשרה, והוא מוצה באימרה הידועה: aut dedere aut punier (או להסגיר או להעניש,ובלשונו של השופט חשין בפרשת יגודייב הנ"ל, שם בעמ' 543, מול האות ה: "הסגר או שפוט").
גם כאשר המדינה עימה יש לישראל הסכם הסגרה, שופטת את אזרחיה על עבירות שעברו מחוץ לארצם, רשאית הייתה לדרוש את הסגרת מי שנמצא בישראל, אף שהוא אזרח ישראלי, אליה, ומדינת ישראל הסגירה אדם זה למדינה המבקשת (ראה העובדות והנסיבות בפרשת פסחוביץ. פירוש זה של חוק ההסגרה נקבע על ידי ממלא מקום הנשיא מ' לנדוי, כתוארו אז, והשופט ח' כהן, כתוארו אז. לא יהיה זה למותר לציין כי השופט ח' כהן הוא זה ששימש יועץ משפטי לממשלה וניצב על עריסת חוק ההסגרה, שלידתו בהצעות חוק תשי"ג, עמ' 208, וחקיקתו בספר החוקים תשי"ד, עמ' 174).

חוק ההסגרה - תיקון 1978

53. עשרים וארבע שנים לאחר חקיקת חוק ההסגרה, שונתה הקונספציה הבסיסית של דיני ההסגרה ושל הסמכות להעמדה לדין של אזרחים ישראלים שביצעו עבירות בחו"ל. בשנת 1978 נעשו תיקונים, בו זמנית, בשני חוקים:
(1) הורחבה סמכות השיפוט של בתי משפט בישראל, והם הוסמכו לדון אזרח ישראלי שעבר עבירה בחו"ל, הנמנית עם העבירות שבתוספת לחוק ההסגרה (חוק לתיקון דיני עבירות חוץ, התשל"ח - 1978, אשר הוסיף את סעיף 4א לחוק דיני עונשין (עבירות חוץ) [נוסח משולב], תשל"ג - 1973). כיום הוראה זו כלולה בסעיף 15 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977.
(2) תוקן חוק ההסגרה בכך שהוספה לו הוראת סעיף 1א, שזו לשונה: "לא יוסגר אזרח ישראלי אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראלי" (ההדגשה הוספה).
שילוב שתי הוראות חוק אלה יצר מצב בו נשמר, אפוא, העיקרון של "או הסגרה או שפיטה", באופן הבא: ביחס לאזרחים הישראלים, שעברו את העבירה בחו"ל לאחר שהיו כבר אזרחים ישראלים, נבחרה החלופה של שפיטה בישראל, על פני הסגרה לחו"ל (ראה גם: ע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג (1) 625, בעמ' 636, בין האותיות ב-ד, מפי הנשיא ברק; להלן- "פרשת שינביין"; וראה גם: פרשת יגודייב, בעמ' 543 בין האותיות ב-ה). מאידך גיסא , אם אדם עבר עבירה בחו"ל ורק לאחר מכן בא לישראל והפך לאזרח ישראלי, סעיף 1א הנ"ל, על פי תיקון שנת 1978, לא יחול עליו, ויש להסגירו לחו"ל (אלה היו העובדות של הסגרת ויליאם נקש, שעיניינו נידון בבית המשפט העליון מספר פעמים: ע"פ 745/85 נקש נ' מדינת ישראל , פ"ד מ (4), 78; בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים , פ"ד מא (2), 1; להלן - "פרשת אלוני"; בג"צ 448/87 נקש נ' שר המשפטים , פ"ד מא (2), 813).
54. המניע לתיקון זה בחוק בשנת 1978 התבסס על העיקרון לפיו מדינת ישראל מעדיפה לשפוט את אזרחיה ולא לשלוח אותם להישפט בארץ אחרת, במסגרת דיני ההסגרה. בדיון הכנסת נימק סגן השר י' ארידור את התיקונים בחוק על בסיס המקובל בארצות העולם להגן על אזרחים ולא להסגירם (נוסיף כי כך הדבר על פי דיני ארצות אירופה השונות ,ביניהם שוויץ, כמוסבר בפרשת פסחוביץ הנ"ל; ראה פיסקה 52 סיפא לעיל). כן ראה לנכון סגן השר להביא ממקורות המשפט העברי, נושא שנדון בו בנפרד להלן בסיום החלטה זו. על הדיון בכנסת, כולל דברי סגן השר ארידור, ראה קטעים נבחרים בספרו של פרופ' נחום רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת (ירושלים, תשמ"ט), בעמ' 556-548. ראוי לציין כי ההצעות של שני החוקים בשנת 1978 (תיקון חוק ההסגרה ותיקון חוק עבירות החוץ), היו הצעות חוק ממשלתיות. קדמה להם הצעת חוק פרטית משנת 1975, שבה נאמר כי: "לא יוסגר מבוקש או אזרח ישראלי אלא אם כן מבקשים הסגרתו על עבירה שעבר לפני היותו אזרח ישראלי". הצעת חוק זו הוגשה על ידי חברי כנסת מסיעות שונות: אהוד אולמרט, מנחם בגין, יצחק בן אהרון, חייקה גרוסמן, יגאל הורוביץ, זבולון המר, הלל זיידל, עקיבא נוף ויוסי שריד (על ההבדל בין הצעה זו לבין ההצעה הממשלתית והחוק שהתקבל לבסוף בשנת 1978 ראה את הדיון בדברי הכנסת, כרך 80, עמ' 538, במיוחד בנאומו של סגן השר י' ארידור).

55. בדיעבד, הסביר נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק, על בסיס הספרות הרחבה הבינלאומית העוסקת בהסגרה, מה הן ההצדקות לגישה החדשה שאימץ המחוקק הישראלי בשנת 1978. ואלו הם דבריו (פרשת שינביין , בעמ' 637 בין האותיות ב-ג):

"מהספרות המקיפה על דיני הסגרה ניתן להצביע על שלושה טעמים עיקריים המונחים ביסוד סייג האזרחות... הטעם האחד, הינו כי לא יהיה זה צודק לדון אדם במדינה אשר לחוקיה הוא אינו מודע, שאת תרבותה הוא אינו מכיר ואת לשונה הוא אינו דובר. אין זה ראוי לנתק אדם ממדינתו, ממשפחתו, מעדיו ומבני עמו, שהם שופטיו הטבעיים; הטעם השני הינו כי מדינת האזרחות חבה חובה כלפי אזרחים להגן עליהם מפני שיטת משפט זרה, ולדאוג לכך שיישפטו על-ידי המשפט של מדינת אזרחותם; הטעם השלישי הינו כי אין לבטוח במשפט הזר, ואין לבטוח בשיפוט הזר שיעשה צדק עם מי שאינו אזרח 'שלו'".

56. בפרשת שינביין הנ"ל התעוררה השאלה כיצד יש לפרש את המונח "אזרח ישראלי", אשר מכוח סעיף 1א לחוק ההסגרה (כפי שתוקן בשנת 1978), מקנה לו את הזכות שלא להיות מוסגר לחו"ל אלא להישפט בארץ: האם הוראת חוק זו חלה על כל אזרח ישראלי על פי חוק האזרחות או שיש צורך בקיום זיקה נוספת למדינת ישראל, היא זיקת האפקטיביות. הרוב באותו פרשה (השופט ת' אור, כתוארו אז, השופט א' מצא, כתוארו אז, והשופט מ' אילן) דגלו בפרוש המילולי, וקבעו כי גם על פי תכלית החקיקה יש להעניק זכות זו לכל אזרח ישראלי על אף שאינו תושב, בעוד דעת המיעוט (הנשיא א' ברק והשופט י' קדמי) גרסה כי רק אזרח שהוא תושב אפקטיבי בישראל ייהנה מהוראות סעיף 1א לחוק ההסגרה הנ"ל. מכל מקום, פרשת שינביין חשפה את המצב הבלתי נאות לפיו, על פני הדברים, נוצר הרושם כאילו מדינת ישראל משמשת מקום מקלט לאזרחים ישראלים שכבר השתקעו מעבר לים, וכאשר מגיעים הם לישראל, אין היא שופטת אותם מטעמים מעשיים ואף אינם מסגירה אותם לחו"ל, ובכך נפגעת תדמיתה של המדינה. תוצאת מצב זה הוא כי מסתובבים בישראל, חופשי ללא משפט, אזרחים ישראלים שביצעו עבירות בחו"ל (ראה: דברי הנשיא ברק בפרשת שינביין הנ"ל, בעמ' 641 בין האותיות ד-ו).

חוק ההסגרה - תיקון 1999

57. בשנת 1999 תוקן חוק ההסגרה פעם נוספת, כאשר התיקון החליף את תיקון 1978, ובמקום הוראת סעיף 1א כנוסחה בשנת 1978 (כפי שצוטטה לעיל בפיסקה 53), בא הנוסח של תיקון 1999 (ההדגשה הוספה):

"1א. סייג להסגרת אזרח
(א) אדם שעבר עבירת הסגרה לפי חוק זה ובעת הגשת בקשת ההסגרה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראל, לא יוסגר אלא אם כן התקיימו שני אלה:
(1) בקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת;
(2) המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר."

וכך מסביר השופט מ' חשין את משמעות תיקון זה (פרשת יגודייב, שם, בעמ' 544, בין האותיות ב-ד):

"נקרא הוראת-חוק חדשה זו, וידענו כי זכות-הַיֶּתֶר שאזרחי ישראל קנו בתיקון 1978 צומצמה באורח ניכר. החסינות המוחלטת מפני הסגרה נעלמה ואיננה. תחתיה באה הוראה חדשה שאמנם העניקה לאזרח ישראל זכות-יתר כלשהי, אך זכות-יתר זו הייתה מצומצמת מזו שקדמה לה. דברי ההסבר להצעת חוק ההסגרה (תיקון מס' 6) (סייג להסגרת אזרח), תשנ"ח-1998 (בעמ' 330) לימדונו כי צמצום החסינות נתחייב בשל הצורך הדוחק למאבק יעיל בפשיעה החוצה גבולות והמחייב ממילא שיתוף בין-מדינתי למלחמה בה. כך על דרך הכלל, וכך בייחוד שהעמדתו של אדם לדין בישראל על מעשה שעשה במדינה אחרת כרוכה בקשיים לא-מעטים."

58. ראוי לציין כי בתיקון זה לא רק שניתנה אפשרות להסגיר אזרח ישראלי לחו"ל, אלא גם נקבע כי הוא יכול לרצות את עונשו בישראל. נושא אחרון זה היה תלוי ועומד וריחף מעל פרשת הסגרת ויליאם נקש לצרפת. שר המשפטים דאז סירב להמשיך בהליכי חקיקה בסוגיה זו, כל עוד הפרשה הייתה תלויה ועומדת. ראוי לציין כי השופט מ' אלון, כתוארו אז, התייחס להצעת חוק זו בחיוב. וכך אמר הוא (פרשת אלוני , שם , בעמ' 99-98):

"בהקשר לכך מן הראוי לחזור ולהזכיר, כפי שמובא בדברי חברי הנכבד, הנשיא שמגר, את הצעת החוק שהוצעה על-ידי שר המשפטים, לפיה ניתן יהא לבצע בישראל עונש מאסר, שהושת על אזרח ישראלי בבית-משפט במדינה אחרת. הצעה זו נתקלה בהתנגדות על רקע עניין הסגרתו של המשיב השלישי, ומשום כך החליט השר לדחות את הדיון בה למועד אחר. הסדר כזה קיים ומבוצע כיום ברובן של המדינות הדמוקרטיות שבעולם המערבי, ונימוקו עמו. ריצוי עונש מאסר בבית-כלא של מדינה זרה יש בו, בנוסף לשלילת החירות, גם משום 'ענישה' נוספת של שהייה בסביבה שמנהגיה ושפתה זרים לאסיר, וכן גורמת היא למשפחת האסיר סבל נוסף, מעל ומעבר לסבל הנגרם למשפחה כתוצאה הכרחית משהיית אחד מבניה במאסר, וזאת בגלל ריחוק המקום והזמן.
הסדרים אלה מותנים, בדרך כלל, בהסכמת המדינה שבה נידון העבריין למאסר, בהסכמת המדינה שעם אזרחיה נמנה העבריין ובהסכמתו של העבריין עצמו. מן הראוי, לדעתי, לקבל הצעת חוק, שתאפשר גם למדינת ישראל לבוא על הסכמים והסדרים אלה."