הסגרה על פי המשפט העברי
השופט משה דרורי
- ה מ ש ך -
חוק ההסגרה - תיקון 2001
60. וזה לשון תיקון שנת 2001, שהוא הנוסח העדכני והמחייב כיום גם את המשיב שבפנינו (ההדגשה הוספה):
"1א. סייג להסגרת אזרח. [תיקון: תשל"ח, תשנ"ט, תשס"א]61. וכך הסבירה הפסיקה את משמעות התיקון האחרון (פרשת יוגדייב, שם, בעמ' 545, בין האותיות א-ב):
(א) אדם שעבר עבירת הסגרה לפי חוק זה ובעת עשית העבירה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראל, לא יוסגר אלא אם כן התקיימו שני אלה:
(1) בקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת;
(2) המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר."
"תיקון 2001 כולל שינויים רבים ושונים בחוק ההסגרה, ובין השאר שב הוא ומחליף את הוראת סעיף 1א לחוק ההסגרה כנוסחו בתיקון 1999 . וכך, בעוד אשר קודם לכן הוענקה זכות-היתר למי שהיה אזרח ישראל ותושב ישראל 'בעת הגשת בקשת ההסגרה', מעתה הוענקה זכות-היתר למי שהיה אזרח ישראל ותושב ישראל 'בעת עשיית העבירה...'. על דרך זה צומצמה זכות-היתר פעם נוספת. שעד אותה עת היה פלוני יכול לבצע עבירה בהיותו אזרח זר; לנוס לישראל; להפוך אזרח ותושב ישראל, ועל דרך זה לקנות זכות-יתר כהוראת סעיף 1א לחוק ההסגרה כנוסח 1999".62. בפסיקה התעוררה השאלה האם תיקוני 1999 ו-2001 עומדים במבחן החוקתי. סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת" (ההדגשה הוספה). סעיף 8 לחוק היסוד מאפשר פגיעה כזאת על פי המבחנים הקבועים באותו סעיף, הידוע בשם פיסקת ההגבלה. בית המשפט העליון קבע כי תיקון זה חוקתי הוא ומתיישב עם חובת המדינה להילחם במסגרת המאבק הבינלאומי המשותף למיגור הפשיעה, כאשר במסגרת האיזון הנדרש נקבע כי אזרח ותושב ישראל יועמד לדין במדינה המבקשת ויוכל לרצות את עונשו בישראל (ראה פרשת הקש, שם, בעמ' 500-495). בית המשפט העליון היה ער לכך כי מדובר בשינוי הסדר קיים (שם, בעמ' 494 יש סקירה היסטורית תמציתית של התיקונים לחוק ההסגרה), אך ציין והדגיש כי גם בהגבלות החוקתיות, רשאי המחוקק הראשי לשנות את תנאיי ההסגרה בהתחשב בשינוי הנסיבות בעולם הפשע ובחשש שמא ישראל תיהפך למקום מקלט לאזרחים ישראלים שעברו על החוק בחו"ל. לדעתו של השופט א' מצא, כתוארו אז, (שם, בעמ' 498, בין האותיות ה-ו): "ההסדר החקיקתי שנקבע בתיקון תשנ"ט משקף איזון חדש שערך המחוקק בין הגנת זכות הנאשם שלא להיות מוסגר, לבין האינטרס של מדינת ישראל לשתף פעולה עם מדינות אחרות, במאמץ הכללי למיגור הפשיעה ולבין חובת המדינה לקיים בתחומה את שלטון החוק ואת עיקרון השוויון בפני החוק". המידתיות, אליבא דשיטה זו, באה לידי ביטוי בכך שהאזרח והתושב הישראלי יוכל להיות מוסגר לחו"ל, אך יוכל לרצות את עונשו בישראל. לדעת השופט מצא, ההבחנה בין שני השלבים מוצדקת. וכך הוא אומר ביחס להעמדה לדין במדינה המבקשת (שם, בעמ' 499, בין האותיות ה-ז):
"המדינה שבה בוצעה העבירה היא מדינת הפורום המתאים והראוי לבירור אשמתו של המבוקש. הגשת אישום וקיום המשפט במדינה אחרת עשויים לעתים להתגלות כבלתי אפשריים מבחינה מעשית, ומכל מקום הינם כרוכים בקשיים משפטיים ולוגיסטיים לא מבוטלים ובהשקעת מאמצים ומשאבים חריגים. גם מידת הצדק מחייבת כי מי שבחר לבצע עבירה במדינה שאינה מדינת אזרחותו ואינה מקום מושבו הקבוע יידרש לעמוד לדין לפני הערכאה השיפוטית המוסמכת במדינה שבה בחר לבצע את עבירתו, שתברר את דינו על-פי חוקיה ושיטתה. אינני מתעלם מכך שניהול משפטו במדינה הזרה - והחזקתו במעצר על-ידיה עד לסיום המשפט - כרוכים בהכבדה מיוחדת על המבוקש, ואולם הכבדה זו נגזרת מהגשמת תכליתה הראויה של ההסגרה, ואין בה משום פגיעה לא מידתית."בהמשך מוסבר מדוע יש הצדקה וטעם לריצוי העונש של תושב ישראלי בבית כלא בישראל (שם, בעמ' 500-499). אין צורך להרחיב בנושא זה לצורך התיק שבפנינו. הרוצה לעיין ימצא את הדברים ערוכים שם.
63. על כל פנים, ההסדר החוקי הפוזיטיבי כיום, על פי תיקון 2001, אשר חל על המשיב שבפניי, הוא כי בשל היותו אזרח ישראל ותושב ישראל, ניתן להסגירו לארצות הברית, וזאת רק בתנאי שארצות הברית תתחייב מראש כי אם יורשע וייענש בעונש של מאסר, הוא יהיה זכאי לרצות את עונשו בישראל, אם יבקש זאת. ואכן, התחייבות כזו של ארה"ב כלולה בבקשת ההסגרה (ראה פיסקה 9 לעיל).
הוראות חוק ההסגרה ומעמד המשיב
64. אין חולק כי, על פי הנטען בבקשות שהוגשו לבית המשפט בישראל, המשיב ביצע את המיוחס לו בכתב האישום האמריקאי ובבקשת ההסגרה, דהיינו: קשירת קשר לייבוא סם לארצות הברית וקשירת קשר להפצת הסם בארצות הברית, כאשר הוא נמצא בתוך גבולות מדינת ישראל, ולא יצא ממנה. ב"כ המבקשת, עו"ד ששון, אמר בדיונים בפניי את הדברים הבאים (עמ' 16, שורות 18-11 לפרוטוקול):
"אין טענה כי מר רוזנשטיין יצא מגבולות הארץ וביצע את העבירות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה בארצות הברית או באירופה. לטענתנו, הוא ישב בביתו, או במשרדו בתל אביב והעבירות בוצעו על ידי הקשר הטלפוני, ההכוונה, תשלום הכסף בארץ ושאר הפעולות שפורטו בעתירה.65. אין גם מחלוקת בין הצדדים שניתן להעמיד את המשיב לדין בישראל על העבירות הנ"ל (ראה גם את הצהרת עו"ד כץ, ב"כ המשיב, בעמ' 16, שורות 27-28 לפרוטוקול).
כל זאת בנוגע לקשירת הקשר לייבא ולהפיץ את הסם בארצות הברית, תוך שהוא מפר את דיניה של ארצות הברית ואין מחלוקת שמבחינת הסמכות, ניתן להעמיד אותו בארץ על אותן עבירות לפי חוק העונשין לפי סעיפים 12 ואילך וכן לפי סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים שהיא כלל עולמית."
66. באי הכוח של המדינה אישרו בדיון בפניי כי הבקשה להסגרת המשיב לארצות הברית, בנסיבות שתוארו לעיל, היא מקרה ראשון בו המעשה הפיזי המיוחס למי שמבקשים להסגירו בוצע כולו בישראל, ומוגשת בקשה לבית משפט לישראל להסגיר לחו"ל אזרח ישראל ותושב ישראל, כי אותם מעשים שביצע בישראל מהווים עבירה גם (ואליבא בשיטת המדינה, בעיקר) על פי חוקי ארצות הברית.
67. במהלך הדיון בישיבה השנייה, ביום 30.1.05, טען ב"כ המשיב, עו"ד כץ, כי הוא חושב שהסיבה שבחר המבקש בהליך ההסגרה, דהיינו: כי המשיב יישפט בארצות הברית, במקום בישראל, הייתה כי העדים אינם מוכנים להעיד בישראל (עמ' 22, שורות 18-17 לפרוטוקול). על דברים אלה הגיב עו"ד יצחק בלום, הממונה על עניינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה, במילים אלה:
"IT IS TRUE. אני אומר בעברית: זאת האמת" (שם ,בשורה 21).
68. הסנגור הוסיף וטען כי אם זה הנימוק להסגרה, הוא פוגע בעקרונות היסוד של השיטה המשפטית ומכפיף, למעשה, את מרשו למערכת שיפוטית אחרת רק בגלל העדים; כיצד ניתן להשלים עם המצב בו העדים קובעים באיזה בית משפט יישפט המשיב, בישראל או בארצות הברית, טען בלהט עו"ד כץ.
69. דא עקא, לאחר שהגיעו לידי הסנגור, בתקופת הביניים שבין הישיבה לשנייה לישיבה השלישית, ההסכמים של עדי המדינה, השתנתה התמונה. בסעיף 4 להסכם עד המדינה (בעברית) שנחתם ביום 27.10.04 בין האחים אלן וברוך דדוש לבין נציגי רשויות אכיפת החוק בישראל, עו"ד רות בלום, פרקליטת מחוז תל אביב (פלילי) ורב פקד יגאל בן שלום, ממפלג התשאול בימ"ר תל אביב, נקבעו ההתחייבויות של האחים ברוך ואלן דדוש להעיד "עדות אמת ומלאה בבתי המשפט בישראל, בארצות הברית או במדינות אחרות, הכל כפי שיידרשו על ידי רשויות החקירה והתביעה בישראל ובארצות הברית..." (סעיף 4 (א) להסכם). ככל שמדובר בעדות של האחים בישראל, נקבע מנגנון מדורג: תחילה, תבקש מדינת ישראל כי הם יעידו בחו"ל ועדותם תשמע בבית המשפט בישראל באמצעות "מערכת טלוויזיה סגורה" (video conference) - סעיף 4 (ב) להסכם; ובהמשך נאמר כי "באם לא תענה בקשת המדינה להעיד את האחים באמצעות 'מערכת טלוויזיה סגורה', מתחייבים האחים להגיע ממקום בו ישהו למתן עדותם בישראל " (סעיף 4(ג) להסכם). אם יהיה צורך בכך, האחים יוזמנו להעיד בישראל לאחר שיסיימו להעיד בהליכים בארצות הברית, וזאת עד תום שמונה שנים מיום כניסתו לתוקף של ההסכם בין האחים לבין מדינת ישראל (סעיף 4 (ד) להסכם).
70. עינינו רואות כי לא רק שיש סמכות משפטית להעמיד לדין את המשיב בבית משפט בישראל, אלא אף העדים, שבתחילת הליכי ההסגרה היו אסירים שריצו את עונשם בכלא בישראל, ועתה מצויים הם במעצר בארצות הברית, (ראה פיסקה 21 לעיל), יכולים ואף חייבים להעיד בבית המשפט בישראל, ולכן הנימוק להסגרה, כאילו העדים אינם מוכנים להעיד בישראל (ראה פיסקה 67 לעיל), אינו נימוק.
71. גם אם הגענו עד הלום, ומסקנתנו הטנטטיבית היא כי ניתן להעמיד לדין את המשיב בישראל או בארצות הברית, אין משמעות הדבר כי יש לקבל את מכלול טענותיו של הסנגור. גם עו"ד כץ, בטיעונו בפניי, מסכים כי ההכרעה בשאלה זו של טיב החלטת היועץ המשפטי לממשלה להעדיף את מסלול ההסגרה על פני מסלול העמדה לדין בישראל, אינו עניין להליך שבפניי, אלא לדיון בבקשת ההסגרה לגופא או להליך נפרד שבו יתקוף המשיב את החלטת היועץ המשפטי לממשלה בדרך של עתירה לבג"צ (על שתי חלופות אלה, כאשר לטענת המדינה הדרך הנבחרת היא עתירה לבג"צ; ראה: פרשת הקש , שם, בעמ' 501 בין האותיות ג-ד).
72. ואכן, כאשר עלתה שאלה דומה בפרשת הקש , קבע בית המשפט העליון, מפי השופט א' מצא, כתוארו אז, כי במקרה שבו עסקת הסמים הייתה בארצות הברית, מן הראוי לכבד את החלטת היועץ המשפטי לממשלה ושר המשפטים להסגיר את המבוקש לארצות הברית, שכן שם הוא "מרכז הכובד", שם מצויים העדים, ולכן ההחלטה של היועץ המשפטי לממשלה לבקש מבית המשפט להכריז על המערערים דשם כבני הסגרה, הייתה החלטה הסבירה היחידה שהיה בידו לקבל (שם , בעמ' 502-501).
73. עו"ד כץ טען בהרחבה כי המקרה שלפנינו שונה מפרשת הקש. שם, עיקר העדים היו בארצות הברית, ואילו כאן העדים בישראל. כן הוסיף וטען הסנגור המלומד כי זכותו של מרשו תקופח אם הדיון לא יתנהל בישראל, שכן אז תישלל ממנו הזכות להזמין עדי הגנה ישראלים למשפט בארצות הברית, כי עדים אלה אינם חייבים להעיד בבית משפט בארץ זרה, בעוד שאם יישפט המשיב בישראל, ניתן לכפות הופעתם של עדי הגנה אלה בבית משפט ישראלי, על פי הדין הישראלי.
74. אין בכוונתי לפלוש לתחומו של השופט אשר ידון ויכריע בשאלת ההסגרה, ולא כל שכן שאין לי לא כוונה ולא סמכות לשער כיצד יפסוק בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, האם שיקוליו של היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין את המשיב בישראל אלא להסגירו לארצות הברית, שיקולים סבירים הם, אם לאו. אזכיר בהקשר זה, כי רק לאחרונה קבע בית המשפט העליון שאין לאזרח ישראלי זכות להישפט דווקא בישראל, אם ביצע עבירה לפי חוקי ארץ אחרת, גם כאשר שם היה הוא בסכנת עונש מוות (ראה: בג"צ 3992/04 אלי מימון כהן נ' שר החוץ, פסק דין שניתן על ידי שופט י' עדיאל; דנג"צ 7469/04 אלי מימון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסק דין שניתן על ידי השופטת ביניש).
75. על כל פנים, מסקנת הביניים היא כי הבקשה להסגרתו של המשיב לארצות הברית אינה בגדר בקשת הסגרה "קלאסית" של מי שביצע עבירה בחו"ל וברח משם לישראל. בקשת ההסגרה של המשיב יש בה בעייתיות לא קלה, הן בשל העובדה כי המעשים המיוחסים למשיב במסגרת האקטוס ריאוס של העבירות אשר בגינם מבוקשת הסגרתו, נעשו כולם בישראל, הן בשל האפשרות להעמידו לדין בישראל (ובה, אליבא דסנגורו יהיו לו אף יתרונות), והן בשל היותו אזרח ותושב ישראל בעת ביצוע העבירה ובעת בקשת ההסגרה, כאשר על פי חוקי ההסגרה בעבר לא ניתן היה להסגירו כלל לחו"ל, ורק לפי תיקוני 1999 ו- 2001 הפך הוא לבר הסגרה, והכל כאשר מרחפת מעלינו הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המאפשרות הסגרה רק על פי עיקרון המידתיות.
מנגד, אין לשכוח כי למדינה המבקשת - ארצות הברית של אמריקה - יש אינטרס ברור ומובהק לשפוט את המשיב בארצה, שכן אחד מסעיפי האישום הוא הפצת סם בתחומי ארצות הברית. ארה"ב רואה עצמה, כחלק מחובתה של כל מדינה, להגן על תושבי ארצות הברית מהפצת סם בתחומי ארצה, ולכן ברור רצונה לשפוט את המשיב. לכך יש להוסיף את הנתונים הבאים: החברים האחרים ברשת והשותפים האחרים לעסקות הסמים, הועמדו לדין בארצות הברית: רואש ואשכנזי נתפסו בארצות הברית ואילו מרדכי כהן הוסגר מספרד לארצות הברית ומכתבי הוסגר לארצות הברית מבולגריה (מידע זה נמסר על ידי עו"ד ששון, עמ' 60 לפרוטוקול). מבחינה זו, המשיב שבפנינו הוא אחד מחברי הרשת, ובעל מעמד בכיר בה, על פי התפיסה האמריקאית, ועל כן מן הראוי כי אף הוא יישפט בארצות הברית.
לפנינו מצב משפטי מיוחד במינו. מי שיכריע בשאלת חוקיות ההסגרה הוא השופט הדן בהסגרה. מבחינתי, די בכך שהגעתי למסקנה כי מדובר במקרה חריג, מיוחד וללא תקדים עד כה, כאשר יש ליתן משקל לזכויות המשיב על פי המשפט הישראלי, הן החוקתי והן החוקי, ותפקידי, כבית המשפט ישראלי, הוא לבחון את השאלה האם יש מקום לעצור את המשיב עד תום ההליכים, בבקשת הסגרה שזו טיבה.
מעצר עד תום ההליכים
אבדוק סוגיה זו, תחילה, על פי הפסיקה של מעצר עד תום ההליכים בהליכי הסגרה. לאחר מכן, אהיה מוכן להניח, לטובת המשיב - מבלי להכריע בה - כי מאחר וטענתו היא כי בית המשפט מוסמך לדון בעינינו של המשיב הוא בית המשפט הישראלי, אדון בטענותיו של המשיב במישור המעצר עד תום ההליכים, על בסיס הנחה זו.
77. סעיף 5 לחוק ההסגרה - שלא תוקן ולא שונה מאז 1954 - קובע לאמור:
"מעצר לאחר עתירה הוגשה עתירה, יכול בית המשפט, בכל שלב של הדיון, לצוות על מעצרו של המבוקש. תוקפו של הצו יהיה עד למתן החלטה באותה עתירה, אם לא ביטלו בית המשפט לפני כן".78. כאשר, בשנת 1970, הורה בית משפט מחוזי לשחרר בערבות בנקאית מי שהתבקשה הסגרתו לארצות הברית בשל עבירות גניבה או מירמה, הפך נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט אגרנט, החלטה זו, וקבע כי כאשר מדובר במעצר לצורך הסגרה, "קיים גם אלמנט נוסף שיש להתחשב בו, דהיינו, ההתחייבות שיש למדינת ישראל, מכוח אמנת ההסגרה, שנחתמה בינה למדינה המבקשת, להבטיח את הסגרת המבוקש, ובלבד שיקוימו הוראות האמנה והחוק הנידון... המדינה תנקוט משנה זהירות כדי להבטיח שיהיה בידה לכבד את התחייבותה כלפי המדינה המבקשת, כך שהמבוקש לא יברח בינתיים והוא יימסר לידי באי כוחה של אותה מדינה בו ברגע שהכרזה על היותו בר הסגרה קיבלה תוקף סופי. עניין זה אין פירושו, כי לעולם לא ישוחרר בערבות אדם שהוכרז כבר הסגרה, עד לבירור ערעורו, אלא רק, כי בקשת השחרור, כאמור, צריכה להיענות רק במקרים נדירים, וכאשר קיים נימוק רציני, המצדיק זאת" (ב"ש 91/70 מדינת ישראל נ' פולוק , פ"ד כד (2) 17, בעמ' 19, בין האותיות ה-ז להלן; - " פרשת פולוק").
79. גישה זו זכתה לאימוץ בפסיקה מאוחרת יותר. כך, למשל, אמר השופט ברק, כתוארו אז, את הדברים הבאים (ב"ש 67/80 אורנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3), 500, בעמ' 503, מול האותיות ו-ז):
"לדעתי, מחייב השימוש בסמכות הקבועה בסעיף 5 לחוק ההסגרה התחשבות מיוחדת במאטריה ההסגרתית, באופן שלעיתים יהא מקום לעצור מבוקש על פי הוראת סעיף 5 לחוק ההסגרה, גם אם על פי דיני המעצר הכלליים החלים לענין חשוד או נאשם המובא לדין בישראל, היה מקום לשחררו. המאפיין את המאטריה ההסגרתית הוא כי ענינה אינו בקביעת אשמתו או חפותו של המבוקש, אלא בביצוע התחייבותה הבינלאומית של מדינת ישראל להסגיר למדינה המבקשת מבוקש שהוא 'בר הסגרה'".80. בפסיקה מאוחרת יותר אף נדחתה בקשה לשחרור בערובה של מי שהתבקשה הסגרתו בעבירות מירמה וזיוף, השמדת ראיות והשפעה על עדים, גם כאשר הערב המוצע היה איש ביטחון בכיר בעבר, שהיה בעת ההליכים בתיק דשם שותף בחברה העוסקת בייעוץ בנושאי אבטחה, שהיה מוכן אף להיות ערב אישית בסכום של חצי מיליון ₪. בית המשפט העליון, מפי השופט ת' אור, כתוארו אז, מדגיש כי "שיקולי המעצר במסגרת הליכי הסגרה נגזרים מאופיים וממהותם של אלה, ואינם חופפים את שיקולי המעצר בהליך הפלילי הרגיל" (בש"פ 5648/92 אנטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (5) 493, בעמ' 496, בין האותיות ד-ה). והוא מוסיף כי "קיומה של התחייבות הנסמכת על אמנת הסגרה למסור, בסופו של ההליך, את המבוקש לידיה של המדינה המבקשת שהוא נתון במשמורת, מהווה שיקול מעצר המיוחד להליכי ההסגרה לעומת ההליך הפלילי הרגיל, אשר יש בו, לעיתים, כדי להכריע את הכף לכיוון מעצרו של העורר, גם מקום שניתן היה להסתפק באמצעי דראסטי פחות על פי דיני המעצר הרגילים" (שם , בעמ' 497, בין האותיות א-ב).
81. היטיב לבטא רעיון זה עמיתי, השופט ד' חשין, כתוארו אז, כאשר ראה בהתחייבות מדינת ישראל כלפי המדינה המבקשת, מעין "ערבות אישית" של המדינה לביצוע ההסגרה, כאשר אי קיום התחייבות זו, אם ימלט המבקש מתחומי מדינת ישראל בשל אי מעצרו, עלול להחשב כהפרה של אמנת ההסגרה בין ישראל לבין המדינה המבקשת, והדבר גם יכול שיגרום לפגיעה ללא תקנה באינטרס של ההבאה לדין של המבוקש במדינה המבקשת. הוא מביא כאסמכתא את הפסוק הידוע שבו התחייב יהודה לאביו יעקב, כאשר ביקש לקחת עמו את בנימין למצרים, על פי דרישת המשנה למלך (בראשית פרק מג, פסוק ט): "אָנכִי אֶעֶרְבֶנּוּ מִיָּדִי תְּבַקְשֶׁנּוּ אִם לא הֲבִיאתִיו אֵלֶיךָ וְהִצַּגְתִּיו לְפָנֶיךָ וְחָטָאתִי לְךָ כָּל הַיָּמִים" (ב"ש 754/96 היועץ המשפטי לממשלה נ' גנץ , דינים מחוזי, כרך כו (6), 749 ,בפיסקה 13).
82. לא נעלמה מעיני גישה מקלה יותר ביחס למעצר בהליכי הסגרה. בבסיסה, סבורה גישה זו כי התיקונים בחקיקה הישראלית ביחס לשיקולי המעצר על פי הדין הפנימי, עד תום ההליכים הפליליים, משליכים על שיקולי מעצר של מי שמבוקשת הסגרתו לחו"ל.
83. המשנה לנשיא מ' אלון, ראה בתיקון 9 לחוק סדר הדין הפלילי, אשר קבע כללים מגבילים למעצר עד תום ההליכים (ראה: בש"פ 335/89 מדינת ישראל נ' לבן, פ"ד מג (2) 410; כיום הדבר מוסדר בסעיף 21 לחוק סדר דין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו - 1996), מודל המשפיע גם על מעצר בבקשות הסגרה. ברם, גם הוא הגיע למסקנה כי בסוגית המעצר יש להוסיף את השיקול של קיום התחייבויות בינלאומיות, כפי שנקבע בפרשת פולוק הנ"ל (ראה פיסקה 78 לעיל). השופט אלון קבע כי אין מקום למבחן המצומצם שנקבע בפרשת פולוק, כאילו ניתן לשחרר בערובה את המבוקש להסגרה רק במקרה "נדיר"; לדעתו, המטבע הלשוני המתאים למקרים אלה הוא - "שחרור בערובה במקרה מיוחד וראוי, הכל לפי נסיבות העבירה המיוחסת למבוקש, לפי קיום חשש לשלום הציבור, להימלטות מאימת הדין ולשיבוש הליכי המשפט, ולפי מידת סבירותם ובטיחותם הגבוהים של האמצעים האלטרנטיביים למעצר הממשי, שיהא בהם כדי להבטיח מילוי התחייבותה של המדינה להסגרתו של המבוקש, כאשר ההסגרה תקבל את התוקף הסופי" (בש"פ 4044/90 ריין נ' מדינת ישראל פ"ד מה (1) ,1, בעמ' 8, בין האותיות ג-ד).
בפועל, באותו מקרה לא שוחרר המבוקש בערבות למעצר בית, אף שהעבירה הייתה פחות חמורה מזאת שבפנינו. המערער דשם, מר ריין, הואשם בחטיפת בתו, שבינתיים כבר הוחזרה לחזקת אמה. אומנם, ניתן לאמור כי החלטה סופית זו נבעה מכך שלא היה למערער שם מקום מגורים קבוע וכן כדי לא לסטות מפסיקת שופטים קודמים שטיפלו בתיק וקבעו כי העורר ייעצר (שם בעמ' 8, בין האותיות ד-ז); אך, בכל מקרה, התוצאה מדברת בעד עצמה.
84. הגישה האמורה, קיבלה ביטוי גם בדברי השופט י' טירקל (בש"פ 9336/01 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו (2) 289, בעמ' 295, בין האותיות א-ב):
"חלו אפוא תמורות בגישתם של בתי-המשפט לחוק ההסגרה מאז בא לעולמו של המשפט הישראלי. היחס בין משקלו של המעצר - שבעבר הכריע, כמעט, כל שיקול אחר - לבין משקלן של חלופות מעצר אפשריות השתנה מאז חקיקתם של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996. נקודת האיזון עברה, באיטיות ובהדרגה, ממקומה הקודם והכף נוטה יותר מבעבר לכיוון החירות ממעצר. שינוי זה מחייב קריאה שונה של הוראות חוק ההסגרה".85. ניתן למצוא חיזוק לקו חשיבה זה גם בדבריו של השופט ת' אור, כתוארו אז, אשר מתייחס בפרשת שינביין (בעמ' 658 ואילך) לסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר כותרתו היא "חירות אישית", והקובע כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת"(ההדגשה הוספה). הוא סבור כי יש מקום להתבוננות מחודשת של דיני ההסגרה, אף כאשר אלה נחקקו לפני חקיקת חוק היסוד האמור, וזאת על פי העקרון הפרשני שנקבע בפרשת גנימאת (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט (3) 355, בעמ' 412, 421). וכך מוצגת תזה זו בפרשת שינביין הנ"ל, על ידי השופט אור (שם ,בעמ' 659-658):
"דומה, כי יש מקום לאימוץ של איזון חדש כאמור גם במסגרת דיני ההסגרה. דיני ההסגרה הינם שלב בהליך הפלילי, אשר נודעת לו השפעה מרחיקת לכת על חירותו של כל אדם. אכן, חוק ההסגרה הינו בלתי נפרד ממערך הדין הפלילי שבישראל. כפי שציין פרופסור פלר בספרו דיני ההסגרה (תש"מ) '...ההסגרה היא בגדר הליך פלילי, על כל המשתמע מכך...' (בעמ' 24). זאת, הואיל ומדובר בהליך ה'...מהווה חוליה במהלך הפעילות שמגמתה לאפשר את הבאת אדם על עונשו בשל עבירה המיוחסת לו, חוליה ככל שאר החוליות המרכיבות את המהלך האמור...' (שם, בעמ' 25-24). פרופסור פלר ממשיך ומציין (בעמ' 25), כי '...העובדה שההסגרה מוסדרת בנורמות מיוחדות ולא בחוק סדר הדין הפלילי הכללי אינה מוציאה את ההסגרה מן הקטגוריה הכללית של 'ההליכים הפליליים'. דיני ההסגרה שייכים אפוא למערך הנורמות הדיוניות בתחום הפלילי, שבהן נקבעו '...דפוסי ההליכים הללו וצורת מימושם כדי שהשופט יוכל להגיע להפעלת הדין המהותי בהכרת הדברים המלאה' (שם, בעמ' 68)".בהקשר דברים אלה, אציין כי גישתה של המדינה, כאילו הליכי ההסגרה אינם בגדר הליך פלילי או כי המשיב אינו נכלל במסגרת חזקת החפות, אינה מתיישבת עם זכויותיו הבסיסיות של כל בן אנוש, ולא כל שכן אזרח ישראלי, לחירות, הכוללת גם את החירות שלא להיעצר ושלא להיות מוסגר לארץ אחרת. גם אם ההליך הפלילי המרכזי יתקיים - אם וכאשר תאושר בקשת ההסגרה, המשיב יוכרז כבר הסגרה, ושר המשפטים יורה על ההסגרה על פי סעיף 18 לחוק - בארצות הברית, עדיין מוטלת חובה על שופט ישראלי להפעיל את הדין הישראלי, הכולל את הזכות החוקתית שלא להיעצר ולא להיות מוסגר אלא על פי חוק. מעצר והסגרה, הם, כמוסבר בפרשת שינביין, הליכים פליליים, ובמסגרתם זכאי המשיב לכל האמצעים המשפטיים והתרופות הניתנות למי שנמצא בסכנה שחירותו עלולה להישלל.
86. התיזה של ב"כ המדינה, כאילו ההליך הפלילי המרכזי יתנהל בארצות הברית, ואילו הליכי הבקשה להסגרה והמעצר המתלווה אליהם, המתנהלים במדינת ישראל, אינם בגדר הליכים פליליים, לוקה בסתירה לוגית של הנחת המבוקש. במילים אחרות: אנו עדיין לא יודעים, בשלב זה, אם אכן יוכרז המשיב כ"בר הסגרה". ממילא, אין כל בטחון שאכן ההליך הפלילי בדבר חפותו או אשמתו של המשיב יתנהל בארצות הברית. לפיכך, בשלב בו אנו נמצאים עתה, ההליך היחיד שאנו דנים בו יכול להביא לפגיעה בחירותו של המשיב, בין בשלב הביניים של מעצר עד תום ההליכים, ובין בהכרעה הסופית בישראל, להסגירו לארצות הברית. לכן, ההליכים שבפניי הם הליכים פליליים, שכן תכליתם היא לפגוע בחירותו של המשיב בדרך של מעצר (ראה גם סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). פועל יוצא מכך הוא כי בהליכים אלה זכאי המשיב לכל הזכויות אשר הדין הכללי והדין הפלילי מקנים לנאשם או למי שנמצא בסכנה כי חירותו עלולה להיפגע.
87. השופט אור, בפרשת שינביין, קובע, כי הזכויות המוענקות למי שמבוקש להסגירו, דומות לזכויות אדם אחר שעומדים לעוצרו, שכן, כללי המעצר החדשים שנקבעו בפסיקה הישראלית, כולל פרשת גנימאת הנ"ל, "מצביעים על הצורך באימוץ נקודת איזון חדשה בכל הנוגע לפירושן של הוראות בתחום הדיון הכללי" (שם , בעמ' 659 בין האותיות ד-ה). אך מיד לאחר מכן, באותה נשימה, מוסיף השופט אור כי "בכך אין להצדיק התעלמות מן האינטרס הציבורי החשוב אשר הנורמות מתחום דיני ההסגרה באות להגשים - יצירת מכשיר אפקטיבי לשיתוף פעולה בין-לאומי בתחום אכיפת החוק"(שם, מול האות ה).
88. עמדתי היא כי כאשר מדובר בעבירות סמים בהיקף כה יוצא דופן, בשלוש עיסקות על פני תקופה של כשנה וחצי, אין מקום לחלופת מעצר, וחובת המדינה להסגיר את המבוקש לארצות הברית, מחייבת את מעצרו בפועל עד להסגרתו.
89. מקובלת עלי גם טענת המדינה כי בעבירות בהיקף כזה, עם הסיכון לענישה חמורה בארצות הברית (הסנגור, עו"ד כץ, כדי להסביר מהי ההטבה שניתנה לעדי המדינה, ציין כי על פי חוקי ארצות הברית העונש המרבי לכל עבירה הוא 20 שנות מאסר), חשש ההימלטות הוא משמעותי ומוחשי (ראה פיסקה 15 לעיל). שיקול זה יש להביאו בחשבון ולא ניתן לפטור טענה זו בקש, כפי שניסה עו"ד כץ לטעון, כי המשיב ידע על הכוונה להסגירו לארצות הברית, ואף על פי כן לא ברח מישראל. אין כל הוכחה לכך כי המשיב ידע אל נכון על כך שיש תכנון או כוונה לנקוט בהליכים להסגרתו, ובמיוחד, כאשר לשיטתו, המקום המיועד לשפוט אותו הוא בית המשפט הישראלי. יתרה מזו, ובכל מקרה, גם אם היה למשיב ידע כללי ותיאורטי על כוונה להסגירו לארצות הברית, אין זה שקול כנגד בקשת הסגרה קונקרטית. משזו הוגשה, חשש ההימלטות של המשיב הוא עתה משמעותי ומוחשי, ובמיוחד כאשר ניתן להוסיף לכך את הנתון, שעליו אין הסנגור חולק, כי המשיב יוצא לחו"ל לעיתים תדירות (כעולה ממסמך משרד הפנים שהוגש), אם כי לטענת עו"ד כץ נעשה הדבר במסגרת עסקיו של המשיב.
90. גם החשש עליו הצביע המדינה בדבר שיבוש הליכי משפט, יש לו על מה שיסמוך. העבירות שיוחסו למשיב בוצעו כולם באמצעות טלפון או פגישות בישראל. כמו כן נטען בכתב האישום כי באמצעות הטלפון טיפל המשיב בייצוג משפטי של חברי הרשת שנתפסו בארצות הברית. אדם שמסוגל בדרך של שליטה טלפונית באנשים שונים ברחבי העולם לבצע עבירות, כפי שיוחסו לו בכתב האישום, יוכל באותה דרך להשפיע על עדים ולשבש הליכי משפט. ער אני לכך כי חלק מן העדים נמצאים בחסות רשויות אכיפת החוק האמריקאיות, אך אין הם כל העדים. מכאן המסקנה כי החשש שעליו הצביע המדינה יש לו משקל מה, אך לא היה זה השיקול המרכזי אשר הכריע את הכף במסגרת שיקוליי לעצור את המשיב עד תום ההליכים נגדו.
91. גם אם הייתי מקבל, ולו מבחינה רעיונית תיאורטית, את קו החשיבה של המשיב כי המקום המתאים להעמדתו לדין הוא ישראל, ולא הסגרתו לארצות הברית, כי אז, על פי הנורמות הישראליות הפנימיות, היה מן הראוי להשאיר את המשיב במעצר עד תום ההליכים נגדו.
92. חוק המעצרים קובע בסעיף 21(ב) רישא, כי תחילה יש לבדוק אם קיימות ראיות לכאורה למעשים המיוחסים למשיב. בעניין זה, לא הייתה, למעשה, מחלוקת בין הצדדים. עו"ד כץ טען וחזר וטען כי אינו מתייחס לא למשקל ולא למהימנות של התצהירים שצורפו לבקשת ההסגרה. מדבריו אלה ניתן להסיק, כי אף הוא מסכים לכך שיש ראיות לכאורה, לפחות ברמה הנדרשת למעצר עד תום ההליכים. גם אם פירשתי שלא כהלכה את עמדתו של עו"ד כץ, סבור אני, על פי החומר שבפניי, כי אם היה מדובר במשפט ישראלי פנימי, הרימה התביעה את נטל הראיות לכאורה, הדרוש לצורך מעצר עד תום ההליכים, וזאת על פי המבחנים שנקבעו בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (2) 133. אין בדבריי אלה כדי לגרוע מהחלטתי לעיל כי המשיב זכאי לקבל חומר חקירה נוסף הנמצא בידי המדינה (ראה פיסקאות 49-28 לעיל).
93. בסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים נקבעה עילת המעצר של עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973. עילת מעצר זאת, ככל עילות המעצר, כפופה לחובה המוטלת על בית המשפט לבדוק האם "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה", כאמור בסעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים.
94. ברם, הפסיקה בישראל קבעה, באופן עקבי, כי בעבירות סמים, נקודת המוצא והכלל הוא מעצר בפועל, ואילו חלופת מעצר, היא רק היוצא מן הכלל, וזאת לאור חומרת עבירת הסמים והמסוכנות המתלווה אליה. השופט זמיר התייחס לסוגיה זו, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בש"פ 3899/95 מדינת ישראל נ' ג'מאל, פ"ד מט (3), 164). השופט זמיר מציין כי "חוק היסוד אינו מצווה עלינו לכבד רק את חירותו של אדם, לרבות נאשם, אלא הוא מחייב אותנו להגן גם על זכויות אחרות של אנשים אחרים, שנעשו או שעלולים להיעשות קורבנות של נאשמים" (שם, בעמ' 168, מול האות ב). בהמשך, מביא השופט זמיר את פרשת גנימאת, בה עסק בית המשפט העליון במעצר עד תום ההליכים של גונב רכב, והזכיר כדוגמא סחר בסמים, אשר בה ניתן לעצור עד תום ההליכים, שכן סוחר סמים, חזקה כי מסכן הוא את שלום הציבור, ועליו הנטל לסתור את נטל החזקה. גם בית המשפט העליון בקנדה דגל בשיטה זו (שם, בעמ' 169-168).
וכך מתייחס השופט זמיר למדיניות המעצרים עד תום ההליכים כנגד סוחרי סמים (שם, בעמ' 169, בין האותיות ב-ג):
"אכן, הסחר בסם הוא ראש וראשון לעבירות:ו דומה כי אין עבירה חמורה ממנו מבחינת הנזק לחברה. ניתן לומר עליו שהוא שורש פורה ראש ולענה, שהוא הורס חיים רבים ומצמיח עבירות קשות. כגודל הנזק שמקורו בסמים כך צריכה להיות גם עוצמת המלחמה בסמים. מלחמה זאת, כמו כל מלחמה, גורמת לחברה, לא פעם, להקשיח את מידותיה. כך ניתן להסביר ולהצדיק את המדיניות הנוהגת בנוגע למעצר של נאשמים בעבירה זאת עד תום ההליכים."חלופת המעצר אותה הציע עו"ד כץ, אף היא אינה חדשה במקומותינו. וכך היתווה השופט זמיר את המדיניות הראויה בעיני בית המשפט העליון ביחס לחלופת מעצר של סוחרי סמים, תוך התבססות על פסיקה קודמת (שם, בעמ' 170-169):
"השאלה היחידה במקרה כזה היא, אם ניתן להסתפק, בנסיבות המיוחדות של המקרה, בחלופת מעצר. חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] מחייב את בית המשפט (בסעיף 21א(ב)) [כיום הוראת סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים שצוטטה בפיסקה 93 לעיל] להציג שאלה זאת גם כאשר מדובר בעבירות שחומרתן כשהיא לעצמה מצדיקה מעצר, ובהן אף סחר בסמים. התשובה תלויה בנסיבות המקרה. בנסיבות מיוחדות אין להוציא מכלל חשבון את האפשרות שנאשם בסחר סמים, ואפילו מדובר בסם קשה ובכמות גדולה, ישוחרר מן המעצר בתנאים מגבילים, אך זה יהיה מקרה נדיר ביותר. גודל הסכנה הנשקף מן המסחר בסם מצמצם מאוד את האפשרות, בלשונו של סעיף 21א(ב)(1) לחוק, כי 'ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה...'. החשש שסוחר סמים ימשיך בעיסוקו גם בתנאים הקרויים מעצר בית קיים ועומד. בשל עומס המטלות ומגבלות המשאבים, המשטרה אינה מסוגלת לפקח על קיום תנאי השחרור, בכל מקרה של שחרור, באופן צמוד וממושך. אפילו היא מסוגלת לפקח על קיום התנאים, עדיין יש לסוחר סמים אפשרות להמשיך בעיסוקו באמצעות שליחים ותקשורת כשאין הוא יוצא מפתח ביתו. חלופת מעצר בנויה גם על אמון. אכן, לא פעם אין לבית המשפט יסוד לומר כי נאשם מסוים אינו ראוי לאמון. אך במקרה הרגיל, כיוון שנאשם בעבירת סמים חשוד בסטייה חמורה מן הנורמות המקובלות, וכיוון שנשקפת ממנו סכנה גדולה, קשה להניח שהוא ראוי לאמון במידה שתצדיק את השחרור מן המעצר. השופט בייסקי הציג זאת כך בבש"פ 679/90 מדינת ישראל נ' אבו עגווא ואח' פ"ד מד (2), 661, בעמ' 664:95. פסק דין זה אינו יחיד, וקו פסיקה זה עובר כחוט השני לאורך החלטותיו של בית המשפט העליון, אשר בכל המקרים שפורסמו קבע כי הנאשם יישאר במעצר בפועל עד תום ההליכים. שיטוט באינטרנט בפסיקת בית המשפט העליון בשנה האחרונה (החל מיום 1.1.04), מדגים גישה זו. ראה, למשל, את ההחלטות הבאות: בש"פ 2385/04 דבש נ' מדינת ישראל, מפי השופט גרוניס; בש"פ 686/04 חטאר נ' מדינת ישראל, מפי השופטת חיות; בש"פ 6763/04 חטאר נ' מדינת ישראל, מפי השופט עדיאל; בש"פ 43/05, ארוך נ' מדינת ישראל; בש"פ 170/05 אברגל נ' מדינת ישראל; בש"פ 140/05 ימין נ' מדינת ישראל; בש"פ 280/05 שטרית נ' מדינת ישראל - כולם מפי השופט ס' ג'ובראן. לעניין זה ראוי להזכיר את נימוקו של השופט א' ריבלין כי אין מקום לחלופת מעצר ביחס לסוחרי סמים אשר ימשיכו לבצע עבירות אלה מביתם או בתוך ביתם (ראה: בש"פ 8915/00 מיקי בן אלישע נ' מדינת ישראל תק-על 2000 (4), 3, המוזכר בהסכמה בבש"פ 170/05 הנ"ל).
'כל שהסכנה לציבור גדולה יותר, העבירה נפוצה יותר, ויכולת הפיקוח על הנאשם קשה יותר, כי אז, מטבע הדברים, עשוי בית המשפט להגיע למסקנה, כי דרך אלטרנטיבית למעצר אינה יעילה, ואינטרס הציבור דורש הגנה מפני הנאשם על-ידי מעצר. כך אמנם המצב בעבירות סמים שהפכו נגע המדינה, ואי אתה יכול למנוע מן העוסק בכך להמשיך בעיסוקו הנלוז, אלא על ידי מעצר...'".
96. גם בפסיקת בית המשפט המחוזיים שלטת גישה זו. נסתפק בדוגמא הקרובה לענייננו (אם כי שונה ממנה במספר פרטים), והיא החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט ח' כבוב) בב"ש 91586/04 מדינת ישראל נ' גונן שגב) החלטה מיום י' תמוז תשס"ד (29.6.04), שפורסמה באתר נבו).
שותפיו של גונן שגב הנ"ל אשר להם יוחסה העבירה של קשירת קשר לייבוא סמים מסוכנים לישראל, קשירת קשר לסחור בסמים מסוכנים בארץ, ניסיון לייבא סמים מסוכנים, אחזקת סמים מסוכנים ועיסקה אחרת בסמים מסוכנים, נעצרו עד תום ההליכים, אף הם. הערר שהגישו לבית המשפט העליון נדחה, בהחלטה מפורטת ומנומקת של השופט י' עדיאל, אשר לעניינו חשובה פיסקה 9 שבה, הקובעת כי בעבירות מסוג זה קיימת חזקת מסוכנות בדין, וכי "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר ולהפיג את המסוכנות הכרוכה בשחרורם של העוררים בחלופת מעצר" (בש"פ 6320/04 פרידמן נ' מדינת ישראל).
ראוי לציין כי בשבוע שעבר החליט בית המשפט העליון להאריך את המעצר של גונן שגב ל-90 יום, כי משפטו לא הסתיים (בש"פ 1198/05 מדינת ישראל נ' גונן שגב, החלטה מיום ל שבט תשס"ה (9.2.05), מפי השופטת ד' ביניש). במסגרת החלטה זו יש גם התייחסות למסוכנות, הנלמדת מהכמות הגדולה של הסם, וכן מודגש בהחלטה כי קיים חשש לשיבוש הליכי משפט.
97. הסנגור המלומד הטיל יהבו על הקו "המתון" בפסיקת בית המשפט העליון בתחום המעצרים, תוך מתן דגש לעמדתו של השופט אלון בתחום זה. טרחתי יגעתי ומצאתי כי גם השופט אלון, לא קיבל טענת סנגור בדבר מעצר חילופי בעבירות סמים משמעותיות, ובבש"פ 1199/93 מדינת ישראל נ' אל סייד (פורסם באתר נבו) האריך המשנה לנשיא, השופט אלון, מעצר לתקופה נוספת של שלושה חודשים עד למתן פסק דין את המשיב דשם, שהואשם בשני אישומים של ניסיון לשידול יבוא סמים וניסיון לשידול לאחזקת סם מסוכן, ולא נענה להצעת סנגורו של הנאשם שהציע חלופות של מעצר בית.
המקרה שלפנינו חמור יותר מבחינת ההיקף וכן מבחינת קשירת הקשר להפצת הסם בארצות הברית.
98. משמעות הדברים היא, כי גם אם אאמץ את מלוא טענותיו של עו"ד כץ, סנגורו המלומד של המשיב, בדבר הפגיעה החוקתית הנגרמת למרשו בעצם הבקשה להסגרתו לארצות הברית, במקום לשופטו בישראל, ארץ מולדתו ותושבותו, הרי, ככל שמדובר בבקשה שלפניי, שהיא - מעצר עד תום ההליכים - אין הדבר מועיל, באופן מעשי, למשיב. גם לשיטתו שלו, שעל פיה יחול עליו הדין הישראלי כאילו הועמד לדין בפני בית משפט ישראלי, ראינו כי דיני המעצר הנוהגים בעבירות שיוחסו למשיב, מחייבים אף הם לעוצרו עד תום ההליכים.
99. מסקנתי היא כי גם על פי המבחנים שנקבעו ביחס למעצר של מי שמבקשים להסגירו לחו"ל, וגם לפי המבחנים הפנימיים של המשפט הישראלי ביחס למעצר של מי שמוגש נגדו כתב אישום ביחס לעבירות סמים בהיקף המיוחס למשיב, התוצאה היא אחת: על המשיב להיעצר עד תום ההליכים נגדו.
הסגרה ומעצר על פי המשפט העברי
101. בנוסף לפסקי דין אלה, מצאנו התייחסות לסוגיית ההסגרה במשפט העברי בקבוצת מאמרים, שפורסמו בכתב העת תחומין-תורה חברה ומדינה, כרך ח (תשמ"ז). הראשון שבהם הוא, הנושא כותרת "דיני הסגרה במשפט העברי", מאת פרופ' מנחם אלון, הוא קטעים, לאחר עריכה של מערכת כתב העת, מפסק דינו בפרשת אלוני (שם ,בעמ' 286-263). לאחר מכן מובא מאמרו של הרב שאול ישראלי, "הסגרת עבריין לשיפוט זר", שם, בעמ' 296-287, ומאמרו של הרב יהודה דוד בלייך, "הסגרת פושע לעם נוכרי", שם, בעמ' 303-297. המאמר החותם קבוצה זו של מאמרים הוא מאמרו של פרופ' מנחם אלון, "ביסוס המערכת המשפטית על דיני התורה (תגובה להשגות)", שם, בעמ' 309-304.
בהקשר זה נזכיר כי עניין ההסגרה זכה גם להתייחסות בית הדין הרבני במסגרת פסק דינו בסוגיית עגינותה של רינה נקש אשתו של ויליאם נקש, שעניינו נידון בפרשת אלוני הנ"ל. פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי בירושלים פורסם; ראה: הרב עזרא בצרי, "טובת הפרט מול טובת הציבור (חשש לעגינות מול צו הסגרה)", תחומין , כרך ט (תשמ"ח), עמ' 67-63.
לעניין ההסגרה ראה גם את מאמרו של הרב יהודה גרשוני באנגלית: Y. Gershuni, Extradition, in : N.Radover, JEWISH LAW AND CURRENT LEGAL PROBLEMS (Jerusalem, 1984) pp. 127-136.
102. בפרשת פסחוביץ מביא השופט ח' כהן, כתוארו אז, את הפסוק הראשון המזכיר את המונח הסגרה, תוך הדגשה כי במקרה זה ההסגרה אינה מוצדקת, שכן מדובר במי שהוא חף מכל פשע. וכך אומרת התורה ( דברים, פרק כג, פסוק טז ):"לא תַסְגִּיר עֶבֶד אֶל אֲדנָיו אֲשֶׁר יִנָּצֵל אֵלֶיךָ מֵעִם אֲדנָיו". מאידך גיסא, כאשר מדובר במי שהוא פושע וראוי למיתה, לא יוכל להימלט הוא מן הדין, כפי שנאמר (שמות, פרק כא, פסוק יד) :"וְכִי יָזִד אִישׁ עַל רֵעֵהוּ לְהָרְגו בְעָרְמָה מֵעִם מִזְבְּחִי תִּקָּחֶנּוּ לָמוּת". השופט כהן מציין כי גם המלומד גרוציוס הסתמך על פסוקים אלה, והוסיף, ביחס לפסוק האחרון כי "מטרת ההסגרה שלא לתת לפושע להימלט מן הדין... ואם מקודש הקודשים כך, ממדינת מקלט לא כל שכן" (פרשת פסחוביץ , שם , בעמ' 466, למעלה).
השופט אלון, בפרשת אלוני (שם , בעמ', 78 מול האות ה) בהתייחסו לפסוק זה, מדגיש הוא כי בפועל ביטלה התורה את הנוהג שהיה קיים, לפיו הכניסה למקדש מצילה את הרוצח מן העונש המגיע לו על פי הדין. גם ניסיונו של יואב בן צרויה, שהרג את שני שרי צבאות ישראל, להימלט מן העונש, בכך שנס אל אוהל ה' והחזיק בקרנות המזבח, לא הועיל לו, ושלמה המלך הורה לבניהו בן יהוידע להוציאו להורג (מלכים א, פרק ב, פסוקים כח-לד), ובכך ביצע שלמה המלך את צוואת אביו דוד המלך (שם , פסוקים ה-ו).
בפסק הדין פסחוביץ מביא השופט חיים כהן דוגמאות נוספות של הסגרה מספר שופטים: הסגרת שמשון לפלישתים על ידי יהודה (שופטים, פרק טו, פסוקים י-יג); בקשת הסגרה של בני הבליעל מן הגבעה, שנשלחה לשבט בנימין, לא נענתה (שופטים פרק כ, פסוק יג): "וְעַתָּה תְּנוּ אֶת הָאֲנָשִׁים בְּנֵי בְלִיַּעַל אֲשֶׁר בַּגִּבְעָה וּנְמִיתֵם וּנְבַעֲרָה רָעָה מִיִּשְׂרָאֵל וְלא אָבוּ בְּנֵי בִנְיָמִן לִשְׁמעַ בְּקול אֲחֵיהֶם בְּנֵי יִשְׂרָאֵל" (ראה: פרשת פסחוביץ, שם, בעמ' 465, בין האותיות ו-ז).
103. בפרשת אלוני מביא השופט אלון (שם, בעמ' 78 ואילך) מקורות רבים מן המשפט העברי, במיוחד הבתר תלמודי, אשר מהם מנסה הוא לדלות את עמדתו וגישתו של המשפט העברי לסוגיית ההסגרה. על אף שחלק מן המקורות עוסק ביחס שבין הציבור היהודי לבין השלטון הנוכרי, מסביר השופט אלון מהי המסקנה שניתן להסיק מאותם מקורות לעניין חוק ההסגרה של המערכת המשפטית במדינת ישראל ולאופן הפעלתו (שם , בעמ' 96 ואילך).
104. אין כאן המקום לחזור ולהביא מקורות אלה, אך פטור בלא כלום, אי אפשר. ראיתי לנכון להביא בהחלטתי זו את דברי הרמב"ם במורה נבוכים (חלק ג, פרק לט, במהדורת הרב י' קאפח, מוסד הרב קוק, ירושלים, תשל"ז, בעמ' שסה) אשר הובאו על ידי השופט אלון, בפרשת אלוני, שם , בעמ' 79-78):
"ואמרו: 'לא תסגיר עבד אל אדוניו'[דברים, כג, טז], הרי עם היות זה רחמים, יש עוד במצווה זו תועלת גדולה, והיא להקנות לנו המידה הנעלה הזו, כלומר שנתן מחסה למי שביקש חסותנו ונגן עליו, ולא נמסרהו בידי מי שערק מפניו. ולא די בכך שתתן מחסה למי שביקש חסותך, אלא שעוד מוטלת עליך חובה והיא שתדאג לצרכיו ותיטיב לו... והנה קבע דין זה בפחות שבבני האדם והנמוך שבהם במעלה, והוא העבד, כל שכן אם יבקש חסותך אדם רם המעלה, כמה מוטל עליך שתעשה למענו?![בקטע האחרון, כפי שמסביר הרב קפאח, כוונת הרמב"ם הייתה להבליט את עמדת המשפט העברי, המורה על הסגרה נגד הימלטות מן העונש, וזאת בניגוד לעמדתם של "הערבים לשבטיהם שמקודשת בעיניהם מתן החסות לכל מי שבקש חסותם, ואפילו מושחת משחית וחוטא, ולוחמים ומוסרים את נפשם למענו" - שם , בעמ' שסה, הערה 68].
וכנגד ציווי זה, שאיש הזדון והרשע אם ביקש חסותנו - אין נותנים לו מחסה, ואין מרחמים עליו, ואין פורקים מעליו חובה כלל. ואפילו ביקש חסות האדם הגדול והנעלה ביותר, והוא אמרו 'מעם מזבחי תיקחנו למות' [שמות, כא, יד]. שהרי זה ביקש חסות ה' יתעלה, והחזיק בדבר שהוא מיוחס בשמו, ולא נתן לו חסותו, אלא ציווה למוסרו בידי הממונה על הצדק, אשר ברח מלפניו. כל שכן, אם ביקש חסות אחד מבני אדם, שאין ראוי לתת לו חסות ולא לרחם עליו, כי הרחמנות על הרשעים המשחיתים אכזריות על כל הבריות.
אלה הם המידות המאוזנות בלי ספק, אשר הם מכלל חוקים ומשפטים צדיקים. ואינם כמידות הסכלים, שהם חושבים אותם מעלות, שיש להלל את האדם בהם על התאמצותו ואזרו עוז לכל מי שיזדמן, יהיה עושק או עשוק, כפי שהדבר מפורסם בסיפוריהם ושיריהם והנה כל המצווה שבאה בקבוצה הזו טעמה גלוי ותועלתה ברורה".
הבאתי קטע זה של הרמב"ם גם מטעם נוסף: כאשר הציג בכנסת סגן השר י' ארידור את הצעת החוק לפיה אזרחים ישראלים יישפטו בישראל על עבירות שביצעו בחו"ל ולא יוסגרו (ראה פיסקה 54 לעיל), ביסס הוא את דבריו על האמור ברמב"ם, מורה נבוכים, כאשר הוא מקריא ומצטט מעל בימת הכנסת את דברי הרמב"ם, כפי שהבאתי אותם זה עתה. במאמר מוסגר נציין כי במהלך דבריו, הופסק סגן השר ארידור על ידי חברת הכנסת אלוני, אשר , בקריאת ביניים התקוממה ואמרה: "איך אתה מדבר על אזרחים? אפשר לחשוב שהרמב"ם כתב את זה בשבוע שעבר". על כך השיב סגן השר: "כאשר קוראים את הרמב"ם אפשר לראות כאילו שהוא כתב את זה בשבוע שעבר... אני אקרא את דברי הרמב"ם ואחר כך תראי שהם מתאימים. אקרא גם פרשנות על ההלכה היהודית, לא מהרמב"ם, ואני מתפלא מאוד שאת מפסיקה אותי דווקא כשאני מצטט את הרמב"ם אבל לא הפסקת אותי כאשר ציטטתי את ארצות אמריקה והגוש המזרחי" (דברי הכנסת, כרך 80, עמ' 539-537; והדברים מובאים גם אצל רקובר, שם , בעמ' 549).
105. מקור נוסף חשוב המצוי בתלמוד הוא זה: מסופר על רבי אלעזר בן רבי שמעון, שהיה תופס גנבים וליסטים ומוסרם לשלטון הכללי. על כך הגיב ואמר לו רבי יהושע בן קרחה: "חומץ בן יין, עד מתי אתה מוסר עמו של אלוהינו להריגה?". על כך ענה רבי אלעזר: "קוצים אני מכלה מן הכרם". השיב לו רבי יהושע בן קרחה: "יבוא בעל הכרם [= הקדוש ברוך הוא] ויכלה את קוציו" (תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף פג, עמ' ב). מקור זה מובא ומוסבר על ידי השופט אלון (שם , בעמ' 79). מקורות נוספים מן הספרות התלמודית מובאים שם , בעמ' 82-79.
106. הספרות הבתר תלמודית, מאופיינת על ידי השופט אלון באופן הבא (שם , בעמ' 83, מול האותיות א-ב):
"לדעתם של חלק מחכמי ההלכה, יש להימנע מלמסור עבריינים יהודיים לשלטון הזר, אלא אם עבריינות זו יש בה כדי לפגוע ברבים, בציבור, ולסכנו, וזאת מן הטעם, שבמקרה אחרון זה יש לראות בעבריינים משום 'רודף', שרודפים הם את שלומם וביטחונם של הרבים, ולפי הדין מותר לפגוע במי שרודף אחר חברו להרגו כדי להציל את הנרדף. רבים מחכמי ההלכה, ומהגדולים שבהם, התנגדו להסתרתם של עבריינים יהודיים מעיני השלטונות, לא משום הטעם שיש במעשיהם משום סכנה לציבור, אלא משום שהעבריין צריך לבוא על עונשו, ובמיוחד בעבירה חמורה מסוג רצח. למקרה זו באו חכמים אלה, אם משום גופו של הדין העברי, ואם משום העיקרון של דינא דמלכותא דינא. חלק מבין חכמי הלכה אלה הביעו עמדה מפורשת, נחרצת ותקיפה בעד הסגרתו של מי שנאשם בעבירה חמורה".דוגמא לעבירות אשר נעשות על ידי יהודים, ואשר יכולות להזיק את הרבים, דבר המצדיק הסגרת אותו אדם לשלטון הנוכרי, הוא עיסוק בזיופים (רמ"א על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפח סעיף יב; וכפי שמעיר אלון, שם , בעמ' 84, בין האותיות א-ב "'הזיופים' הם שם כללי לגרימת דליקות מבוימות, חיתוך או 'גזיזת' המטבעות וכיוצא באלה עבירות שאחינו היהודים נכשלו בהם מפעם בפעם". לצערנו, ניתן לאמור דברים אלה גם על סחר בסמים.
107. בהמשך פסק דינו, מביא השופט מ' אלון שאלות ותשובות שבהם עלתה במפורש שאלת הסגרה של עבריינים לשלטון הזר: תשובת ר' יואל סירקיס (הב"ח), מגדולי חכמי ההלכה במאה השבע עשרה בפולין; תשובת ר' יאיר חיים בכרך (חוות יאיר), שחי בתקופה זו באשכנז; ר' יעקב עמדין (שאילת יעב"ץ), מגדולי חכמי ההלכה באשכנז במאה השמונה עשרה; ועוד. כן מביא הוא מדברי בעל ערוך השולחן ובעל כלי חמדה, ומדבריהם מסיק הוא כי ניתן לתת אמון בשלטון הנוכרי ובבתי המשפט שלו, כאשר נדרשת הסגרת היהודים לבתי המשפט של השלטון הזר, וזאת מכח העיקרון של דינא דמלכותא דינא או כדי לקיים את העיקרון של "ובערת הרע מקרבך" (שם, בעמ' 96-85).
108. לדעתו של השופט אלון, היישום של עקרונות אלה לגבי המערכת המשפטית במדינת ישראל הוא זה: מן הראוי לאפשר הסגרה, אם וכאשר לפי הדין החל בישראל אותו אדם היה יכול להיות מועמד לדין על העבירה המיוחסת לו, וקיימות ראיות לכאורה להאשמתו, לפי הדין החל בישראל. אשר לחשש שמא ייגרם עיוות דין ליהודי מישראל המוסגר לבית משפט של ארץ נוכריה - שיקול שעמד בפני חכמי ההלכה בספרות ההלכתית לאורך ההיסטוריה היהודית - משיב השופט אלון כי, "אין מקום לחשוש חשש מעין זה בהסגרה המבוצעת על-ידי שלטונות מדינה עברית ריבונית, הבודקת טיבו של השיפוט של המדינה מבקשת ההסגרה עובר לחתימת הסכם ההסגרה עמה, ועוקבת אחר תקינותו של שיפוט שבאותה מדינה גם לאחר חתימתה על ההסכם, כדי לדעת ולוודא אם להמשיך ולעמוד בהסכם או להסתייג ממנו ולבטלו" (שם , בעמ' 97, בין האותיות ב-ג).
109. בסיום פסק הדין, מצביע השופט אלון על נימוק נוסף, אשר בעיניו הוא "טעם מכריע ועקרוני" (שם , עמ' 98, בין האותיות ד-ה).
על פי הדין ששרר בעת הסגרתו של נקש, לא ניתן היה להעמידו בישראל, שכן את העבירה שיוחסה לו (רצח בצרפת), ביצע הוא לפני היותו אזרח ישראלי, ואילו בעת ההסגרה היה בתוקף סעיף 1א לחוק ההסגרה, כפי שתוקן בשנת 1978, אשר קבע כי "לא יוסגר אזרח ישראלי אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראלי" (ראה בהרחבה פיסקאות 56-53 לעיל). מהי המשמעות של תוצאה זו מבחינת המשפט העברי?
על כך משיב השופט אלון (שם בעמ' 98 בין האותיות ד-ו):
"החלטה בדבר אי-הסגרתו של המשיב השלישי פירושה ומסקנתה שחרורו מנתינת הדין על מעשה הרצח המיוחס לו, שהרי אין אפשרות להעמידו לדין בישראל על עבירת רציחה שביצע מחוץ לתחומי ישראל, כשטרם היה אזרח ישראל כי אם אזרחה של המדינה בה בוצע הרצח המיוחס לו. שחרור זה מחובת עמידה לדין והתהלכותו של נאשם ברצח חופשי 'לטייל בשוק', יש בהם משום פגיעה קשה וחמורה בעיקרון הגדול שבמערכת משפטנו ושבמשפט העברי, של שפיטת עבריין וענישתו".110. גם לאחר דברי הביקורת של הרבנים ישראלי ובלייך (ראה מאמריהם שהוזכרו בפיסקה 101 לעיל), לא נסוג בו השופט אלון מעמדתו העקרונית, לפיה במדינת ישראל יש להכיר בתוקפו של הסכם הסגרה, וזאת כחלק מסמכויותיה של מדינה יהודית ריבונית. הוא מדגיש כי לא ניתן להתעלם מן המציאות או לאפשר עצימת עיניים או להסתיר את העבריין מן השלטון הנוכרי אשר יחפשו, שכן אנו מצויים במדינה ריבונית, אשר אחראית לקורה בשטחה ואינה רשאית להתעלם מן העבריין הנמצא בתחומה. "אם אסור לחפות על מי שרצח - וזה אסור לפי פסק דינם של ר' יאיר בכרך ור' יעקב עמדין - הרי מחובת המדינה לנהוג באחת משתים אלה: או להעמידו לדין בפני בית משפט שלה, ואם הדבר הוא בלתי אפשרי - כגון שבשעת ביצוע העבירה הוא לא היה אזרח ישראל - עליה למסרו לדין לאותה מדינה שעמה יש למדינת ישראל הסכם הסגרה, ושמדינת ישראל בוטחת על הגינות משפטה ושופטיה" (תחומין , שם , בעמ' 307).
111. פרופ' מנחם אלון, במסגרת התשובה שלו להשגות שהופנו כלפיו, ואשר פורסמה על ידו בתחומין, מעלה נימוק נוסף, אשר השופט שמגר נותן לו משקל משמעותי בפסק דינו בפרשת אלוני (שם , בעמ' 56), ובעיניו של השופט אלון, "יש להביאו בחשבון, גם מבחינה הלכתית טהורה, כי מדינה ריבונית, במיוחד במצבה של ישראל הלוחמת על קיומה ושלומה, זקוקה להסכמי הסגרה עם מדינות אחרות, כדי שאלה יסגירו לה מחבלים ורוצחים שנמלטו לתחום שיפוטם. כך, למשל, דרשה מדינת ישראל את הסגרתו של המחבל אבו-עיין מארצות הברית, בשל ביצוע מעשי חבלה בטבריה, שגרמו למותם ולפציעתם של מספר אנשים. המחבל האמור הוסגר לישראל ועמד כאן למשפט. הסגרה זו חשובה וחיונית היא למדינת ישראל, היא מגבירה את בטחונה ויכולת מלחמתה במחבלים, והיא לא תתכן בלי התחייבות מצד ישראל להסגיר פושעים המבוקשים על ידי ארצות הברית. שיקול זה של הגברת ביטחונה של מדינת ישראל, הוא שיקול הלכתי מובהק" (תחומין, שם , בעמ' 308-307).
112. מנקודת מבטו של המשפט העברי, ראוי לציין כי, בפועל, הכיר בית דין רבני בירושלים, על פי עמדת המשפט העברי, כי יש תוקף להסכם ההסגרה ולצו המורה על הסגרתו של פלוני לארץ אחרת. וכך נכתב בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי בעינינו של נקש הנ"ל (פורסם בתחומין , כרך ט, עמ' 63, בעמ' 64; צוטט גם במאמרו הנ"ל של פרופ' אלון, תחומין, כרך ח, עמ' 308):
"מבחינת ההלכה צו הסגרה שחותמות מדינות בינהם להסגרת פושעים, יש לו תוקף הלכתי מצד הכלל הידוע בתלמוד, דינא דמלכותא דינא. מתי אומרים דין זה ומהו גבולותיו, בררנו כבר בספר דיני ממונות, חלק רביעי, באריכות מעמ' לז עד סב, עיי"ש. ולפיה נאמר יש ללמוד שבאופן כללי צו הסגרה, שחתמה עליו מדינת ישראל, תופס מבחינת ההלכה.113. בפרשת שינביין, מתייחס השופט מ' אילן לעמדת המשפט העברי ביחס להסגרה. הוא מזכיר את הדיון היסודי שנערך על ידי השופט אלון במקורות המשפט העברי בפרשת אלוני ובמאמר בתחומין, ואת מסקנתו של השופט אלון כי דיני ההסגרה במשפט העברי עולים בקנה אחד עם חוקי ההסגרה במדינת ישראל (פרשת שינביין, שם, בעמ' 668, מול האות ו).
זה מענייני הממשלה שלא תהיה מדינת ישראל מקלט לפושעים ישראלים, ושפושעים שנמצאים במדינות אחרות נוכל להעניש אותם בארץ".
114. השופט אילן מביע דעה כי אחד הנימוקים להתפתחות ההלכה בכיוון שאין מסגירים יהודי לידי גויים היה חוסר האמון בבתי הדין של הגויים, נימוק אשר שימש גם בסיס לתשובתו של הרא"ש, שבא מאשכנז לספרד בתחילת המאה הארבע עשרה, והכיר בתוקף בתי הדין היהודיים לעסוק בדיני נפשות בשל הנימוק כי "כמה דמים היה נשפכים יותר אם היו נידונים על ידי גויים" (שו"ת הרא"ש, כלל יז, סעיף ח; מובא שם, בעמ' 669, בין האותיות א-ב). מכל מקום, מדגיש השופט אילן כי נימוק זה כוחו יפה בימי הביניים בספרד, אך "עתה השיקול של חוסר אמון בבתי משפט זרים אינו קיים. ישראל בוודאי לא תחתום על אמנת הסגרה עם מדינה שאין אמון בבתי המשפט שלה, ובכל אופן שר המשפטים לא ישתמש בשיקול דעתו לפי סעיף 3 לחוק ההסגרה ולא יורה שהמבוקש יובא לפני בית משפט כדי להתחיל של הסגרה" (שם, בעמ' 669, מול האות ד).
115. העולה מכל האמור לעיל הוא כי מנקודת מבטו של המשפט העברי, החשיבות הראשונה היא לכך שעבריין יובא בפני שופט, ואם יורשע בדינו - ייענש. לכתחילה, כמובן, יש להעדיף את בתי המשפט או בתי הדין הפועלים על פי המשפט העברי. הסגרה לארץ אחרת, בה יישפט אותו עבריין על פי הדין הנוכרי, מותרת, רק אם הדבר נעשה לשם קיום מצוות "ובערת הרע מקרבך", לבל יימצא מצב בו עבריין לא מוסגר ולא נשפט.
ככל שמדובר בהסגרה ממדינת ישראל למדינה אחרת, מנקודת מבטו של המשפט העברי, ניתן לאפשר את הדבר, מכוח העיקרון כי הסכם ההסגרה בין ישראל לבין אותה מדינה מחייב מכוח דינא דמלכותא דינא, ועל כן בית הדין הרבני - המפעיל הלכה למעשה את המשפט העברי - פסק בפועל כי להסכם ההסגרה ולצו ההסגרה שניתן בעקבותיו יש תוקף הלכתי. היבט נוסף שיש להביאו בחשבון על פי המשפט העברי הוא ההדדיות, במילים אחרות: למדינת ישראל הריבונית יש אינטרס כי יוסגרו אליה עבריינים הפוגעים במדינה ובאזרחיה (כגון: מחבלים הנמצאים בארץ אחרת), וכדי שעבריינים אלה יוסגרו למדינת ישראל, והדבר הינו צורך בטחוני, וממילא יש לו משקל הלכתי, יש צורך, כדי לשמור על ההדדיות, להסגיר מישראל לאותה מדינה בחו"ל את העבריינים אותה היא מבקשת כי יוסגרו אליה.
116. אם ניישם עקרונות אלה לפרשתנו, נוכל לומר כי הנימוקים המרכזיים אשר מכוחם נקבע בפרשת אלוני כי על פי המשפט העברי ניתן היה להסגיר את מר נקש לצרפת, אינם יישימים למשיב שבפנינו. בפרשת אלוני העבירות בוצעו, על פי הנטען, על ידי מר נקש לפני שהיה אזרח ישראלי, בעוד שבפרשתנו מיוחסות למשיב עבירות שבוצעו בהיותו אזרח ישראלי. יתרה מזו, העבירות בוצעו בישראל. לפיכך, לכאורה, על פני הדברים, על פי עקרונות המשפט העברי, יש לאפשר למשיב להישפט בישראל. יתכן כי אם היינו מפעילים את המשפט העברי הלכה למעשה, היינו צריכים לפסוק כי אין להתיר הסגרה של אדם כזה לארץ אחרת, שבה יישפט לא בשפתו ולא על פי אורח חייו (השווה לעניין זה את נימוקיו של הנשיא ברק בפרשת שינביין לכך שמקומו של אזרח ישראלי הוא להישפט בישראל ולא להיות מוסגר; ראה פיסקה 55 לעיל).
117. שיקול נוסף שיש להביאו בחשבון, במסגרת עולמו של המשפט העברי, הוא זה: במקרה שלפנינו, אם יוסגר המשיב לארה"ב ושם יורשע וייענש בעונש מאסר, הוא זכאי לבקש לרצות את עונשו בישראל. התוצאה מכך, לפחות באופן חיצוני, גורמת אי נחת, בלשון המעטה: אזרח ותושב ישראל, שעבר עבירה בישראל (שהיא גם עבירה בארה"ב), במקום להישפט בישראל, נשלח לארה"ב במסגרת הליך הסגרה, נשפט שם, ומייד מוחזר לישראל כדי לרצות את עונשו. יש בכך מעין הכרזה לפיה מעדיפים אנו כי בית משפט נוכרי ולא בית משפט ישראלי ידון בעניינו של אזרח ותושב ישראלי. הכרזה זו מנוגדת לקונספציה הבסיסית של המשפט העברי בדבר השיפוט העברי העצמאי, שהוא חלק יסודי בעולמה של היהדות, כאשר המקור לכך הוא הפסוק הראשון של פרשת משפטים (שמות פרק כא, פסוק א): "וְאֵלֶּה הַמִּשְׁפָּטִים אֲשֶׁר תָּשִׂים לִפְנֵיהֶם", אשר נדרש על ידי חז"ל: "'לפניהם' - ולא לפני עכו"ם" (תלמוד בבלי, גיטין, פח, ב), וכביאור הגר"א על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן כו, סעיף א: "שכל מי שמניח דייני ישראל והולך לפני עכו"ם, כפר בקדוש ברוך הוא תחילה, ואחר כך כפר בתורה, שנאמר: 'כי לא כצורנו צורם ואויבנו פלילים" (דברים, פרק לב, פסוק לא), (מקור הדברים הוא: במדרש תנחומא, פרשת משפטים, סימן ג'). וראה גם את הדברים שכתב הרב ישראלי במאמרו הנ"ל, תחומין, כרך ח, בעמ' 289-288 (במקום עכו"ם, ראוי לומר "גויים", כפי שאומר הרב ישראלי, שם, בעמ' 238, הערה 2). על פני הדברים, דרך זו של שיפוטו של המשיב בארה"ב (במיוחד כאשר ברור לכל כי ירצה את עונשו, אם יורשע, בישראל), לכאורה, אינה מתיישבת עם עקרונות היסוד של המשפט העברי.
118. במשפט העברי מצאנו כי אחד מהשיקולים של ההסגרה לשלטון הנוכרי הוא הרצון של השלטון הנוכרי להעניש מי שפוגע באינטרס חברתי או שלטוני. כך, לדוגמא, הצדיק המשפט העברי הסגרת אדם לשלטון הנוכרי אשר עסק בזיופים של מטבעות או של גרימת דליקות מבויימות וכד' (ראה פיסקה 106 לעיל). בדורינו, ניתן לראות בעסקות סמים בינלאומיות ובהפצת הסמים, את אותה סכנה שעליה מופקד השלטון בכל מדינה ומדינה, לבל יופץ בתחומה הסם המזיק והפוגע, אשר לעיתים עלול גם להיות קטלני (והשווה לעניין זה את דבריו של השופט זמיר בפרשת ג'מאל שהובאו לעיל בפיסקה 94). מבחינה זו, ניתן לומר כי האינטרס האמריקאי לכך שהמשיב יישפט בארה"ב הוא חשוב ויש לתת לו משקל. משל למה הדבר דומה? אם היה נמצא בישראל אדם שהיה מעורב בקשירת קשר ובהכנת רעל שתוכנן להפיצו ברשת המים של ארה"ב. במקרה כגון זה, כולם היו מבינים כי המקום המתאים לשפיטתו הוא ארה"ב, שבה התכוון אותו אדם להזיק ולפגוע באוכלוסיית ארה"ב. הוא הדין בהפצת סמים. מכאן, ששיקול זה מטה את הכף לעבר הכשרת ההסגרה במקרה שלפנינו.
119. אם הבסיס הרעיוני להסגרה בין מדינות הוא ההדדיות והצורך לשמור על יחסים תקינים בין שתי המדינות לצורך הסגרות עתידיות בעתיד, יש מקום להסגיר את המשיב לארה"ב. ברם, הדדיות זו אינה פשוטה כלל ועיקר. טול את עובדות המקרה שלפנינו ותהפכם: אדם שהוא אזרח ותושב של ארה"ב, ישב בארה"ב ומשם תיכנן והיה מעורב בקניית סם באירופה, העברתו לישראל והפצתו בישראל. האם רשויות ארה"ב היו מסכימות כי אזרח זה יוסגר לישראל ויישפט בבית משפט ישראלי, דובר עברית, או שמא יעדיפו הם כי אותו אדם יישפט בארה"ב, ארץ מולדתו ומגוריו? הדעת נוטה כי רשויות ארה"ב יבחרו באפשרות השנייה. אם זה המצב, כיצד ניתן לדבר על הדדיות, כאשר במקרה שלפנינו העובדות זהות, אך במהופך, ומדינת ישראל נענית לבקשת ההסגרה של ארה"ב, במקום לשפוט את המשיב בארצנו?!
120. שיקולים אלה יובאו בפני השופט הדן בהסגרה, והוא זה שיכריע בהם. מכל מקום, יש להם משקל, לצורך הדיון בפניי בבקשה למעצר עד תום ההליכים, וזאת על פי אותו קו מחשבה שפיתח הסניגור, עו"ד כץ, לפיו עצם הספק בדבר ההסגרה משליך על ההחלטה האם לעצור את המשיב בפועל או לאפשר לו חלופת מעצר.
121. השיקולים מתי לעצור אדם עד תום ההליכים נגדו, על פי המשפט העברי, מופיעים בתשובה של הריב"ש, ר' יצחק בר' ששת ברפת, מחכמי ספרד וצפון אפריקה במאה ה-14. תשובתו (שו"ת הריב"ש, סימן רלו), צוטטה במלואה ונותחה בהרחבה על ידי השופט אלון בב"ש 71/78 מדינת ישראל נ' אבוקסיס, פ"ד לב(2), 240, בעמ' 250-249 (תקדים זה צוטט פעמים רבות בפסיקה). אין כאן המקום להאריך ולהביא את התשובה במלואה, די בכך שנביא את תמצית הכללים, כפי שהועלו על ידי השופט אלון. התנאים הבסיסיים למעצר עד תום ההליכים, שהם חשד בעבירה שעונשה מאסר ואשר לגביה יש ראיות לכאורה (ראה: פיסקה 16(א)-(ב) לפסק דינו של השופט אלון בפרשת אבוקסיס, שם, בעמ' 250, בין האותיות ב-ד), מתקיימים במקרה שלפנינו. אשר לנימוקי המעצר, מופיעים בריב"ש שלושה נימוקים: הראשון, להבטיח שהחשוד יעמוד לדין; השני, להבטיח שהחשוד, אם יימצא אשם, יישא בעונשו; השלישי, לא יתכן שחשוד בעבירה חמורה "יטייל בשוק" שם, בעמ' 250, בין האותיות ד-ז).
אם נפעיל מבחנים אלה על המקרה שלפנינו, נגיע למסקנה כי גם על פי המשפט העברי, כפי שנקבע הדבר בתשובת הריב"ש, יש לעצור את המשיב עד תום ההליכים נגדו, בהם יוחלט האם להסגירו לארה"ב, או להעמידו לדין בארץ (אם יועמד לדין בארץ, כבר כתבתי כי על פי המשפט הישראלי ראוי היה שייעצר עד תום ההליכים נגדו; ראה פיסקאות 99-91 לעיל). כפי שהוסבר לעיל, במקרה של הסגרה, הצורך להבטיח כי החשוד יעמוד לדין, ואם יורשע יישפט וייענש וירצה את עונשו בפועל, חזק יותר ומשמעותי יותר מאשר העמדה לדין "רגילה" בישראל, וזאת בשל הצורך לקיים את ההתחייבויות הבינלאומיות של ישראל, וכפי שראינו, גם זה שיקול הלכתי שיש לו משקל חשוב במשפט העברי. הנימוק הנוסף, לפיו לא ראוי כי חשוד בעבירה חמורה "יטייל בשוק" בעוד בית הדין מעיין בדינו, גם הוא חל במקרה שלפנינו. אין חולק כי העיון בדין בפרשה זו אינו כה פשוט, והסנגור עצמו במסגרת טיעוניו בפניי, אף שיער כי מדובר בתקופה של מספר חודשים רב, ואפילו נקב תקופה של שנה ויותר (כולל הערעור לבית המשפט העליון). בנסיבות כגון אלה, כאשר מדובר בעבירה כה חמורה ובחשש הימלטות ובצורך לאפשר הסגרה, אם יוחלט כך, מתחזק הנימוק לפיו אין להתיר למשיב "לטייל בשוק", לפיכך, כל עוד בית הדין (אצלנו: בית המשפט המחוזי ולאחריו בית המשפט העליון) מעיין בדינו של המשיב, מן הראוי כי יישאר במעצר.
נושאים נוספים
123. אזכיר רק נושא אחד, שהסנגור ניסה לשוות לו אופי עקרוני, אך אינו כזה, ככל שמדובר בהליכי ההסגרה. עו"ד כץ טען כי המשיב לא נחקר מעולם ולא ניתנה לו ההזדמנות להציג את גירסתו. דבר זה, לשיטת הסנגור, פוגע בזכויותיו של האדם. הוא הביא אף ראייה לכך מפסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר החזיר תיק לבית משפט שלום לבדוק האם הנאשם הוזמן לחקירה, אם לאו. נקודת המוצא של השופט שיף באותה פרשה היתה כי לחשוד יש זכות שימוע, שהיא מעיקרי הצדק הטבעי (ע"פ (חיפה) 3703/03 מדינת ישראל נ' מוסטפא אגבאריה , תק-מח 2004(1), 6472.
מנגד, הציגו ב"כ המדינה פסק דין של בית משפט זה (השופט י' עדיאל) שבו נקבע במפורש כי "אינני סבור שיש בסיס לטענה לפיה אין להכריז על המשיב כבר הסגרה, כל עוד לא נחקר המשיב ולא התאפשר לו להציג את גירסתו לגבי העבירות המיוחסות לו" (ב"ש 2484/99 היועץ המשפטי לממשלה נ' שרון הרוש; פסק דין מיום כ"ג אדר ב' תש"ס (30.3.00), פיסקה 6). באותו פסק דין מסביר השופט עדיאל כי על פי סעיף 9 לחוק ההסגרה, די בקיום ראיות לכאורה לצורך ההסגרה, ואם אלה קיימות, גם אם גירסת המשיב היא כפירה מוחלטת, כל תועלתה תהיה החלשת הראיות הקיימות, אך אין זה מספיק, שכן לצורך בקשת הסגרה לא בודקים את משקל הראיות. יתרה מזו, השופט עדיאל מציין כי אם אכן היתה למשיב דשם גירסה, לא היתה כל מניעה להעיד או להציג ראיות מטעמו (שם, פיסקה 9).
עו"ד כץ טען בפניי כי כיום אין טעם לחקירת מרשו, שכן כבר הוגש נגדו כתב אישום בארה"ב. אם אכן זו הטענה, קשה עוד יותר לקבלה, שכן משמעותה היא שאדם שלא נחקר בארה"ב (והמשיב הרי היה בארץ כל העת), מקבל מעין חסינות לאי הסגרתו לארה"ב, כי לא נחקר לפני הגשת כתב האישום בארה"ב, ולשיטת הסנגור, עכשיו לא הזמן לחוקרו. ברור, אם כן, שאין לקבל טענה כזאת.
124. יתר טענות הסניגור, ככל שנוגעות לבקשה למעצרו על המשיב עד תום ההליכים להסגרתו - נידחות.
פסיקתא
126. המשיב ייעצר עד תום הליכי ההסגרה נגדו, דהיינו: עד למתן החלטה בעתירה להכריז על המשיב שהוא בר הסגרה (ב"ש 4023/05).
ניתנה היום ח' באדר א, תשס"ה (17 בפברואר 2005) במעמד הצדדים.
