חטיפת ילד
פסק דין בבית המשפט המחוזי בירושלים
השופט משה דרורי
ע.מ 000575/04 11/11/2004
|
התוכן: כללי רקע עובדתי פסק דינו של בית המשפט קמא אמנת האג - כללי האם הילדים נחטפו? מקום המגורים הרגיל הסכמה והשלמה - כללי הגנת ההסכמה הגנת ההשלמה סיכום תקציר: אי החזרה דינה כחטיפה; מקום מגורים רגיל של ישראלי הנוסע לתקופה קצובה לחו"ל; בנושא זה יש התייחסות מפורטת למעמד ישראלי הנמצא בחו"ל מבחינת יו"ט שני של גלויות, בסעיפים 41-46. מילות מפתח: קטין, רצון קטין, חטיפת ילדים |
ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט ש' אלבז) בתמ"ש 25303/03, מיום י"ז תמוז תשס"ד (6.7.04).
בפני:
כב' השופט משה רביד
כב' השופט משה דרורי
כב' השופט יוסף שפירא
בעניין:
י' מ'
ע"י ב"כ
עו"ד אילן הקר ועו"ד שמואל מורן
המערער
נ ג ד
א' מ'
ע"י ב"כ
עו"ד נפתלי שילה
המשיבה
פסק דין
השופט משה דרורי
כללי
2. נציג תחילה את הרקע העובדתי ואת הכרעת בית משפט קמא. לאחר מכן נעסוק במרכיבים השונים המכוננים את עילת התביעה על פי אמנת האג ואת טענות ההגנה על פי אותה אמנה. נבחן אלו מהם חלים בפרשתנו, וכך נוכל להכריע בשאלה האם צדק בית משפט קמא בהחלטתו להשאיר את הילדים בארץ ולא לשולחם לאנגליה, כבקשת המערער, על פי האמנה.
רקע עובדתי
4. המשיבה והמערער נישאו זה לזה כדמו"י בישראל, ביום 3.8.93.
5. לאחר שנישאו, למדו המערער והמשיבה במוסדות להשכלה גבוהה בישראל. המערער סיים לימודי תואר ראשון במשפטים, התמחה ועבר את בחינות לשכת עורכי הדין בישראל. המשיבה למדה פיסיקה והנדסת תוכנה, ועבדה בתחומים אלה בישראל.
6. מנישואי בני הזוג, נולדו שני ילדיהם הקטינים: הבן הבכור נ' - נולד בשנת 1998 בישראל, והילדה ה' - נולדה בשנת 2000 באנגליה (להלן: "הילדים").
לשני הילדים אזרחות ישראלית וגם אזרחות בריטית, וזאת מהסיבות הבאות: נ' - אזרח בריטי מכוח אזרחותו של אביו - המערער, ואשר לו יש גם אזרחות בריטית מכוח העובדה שאמו נולדה באנגליה, כאמור לעיל (פיסקה 3);
ה' - הינה גם אזרחית בריטית בשל העובדה שנולדה באנגליה.
7. המערער רצה להמשיך ללימודי תואר שני בחו"ל. לאחר בירורים במקומות שונים ברחבי העולם, בחר ללמוד באוקספורד שבאנגליה. המערער השיג מלגה למימון לימודיו באוניברסיטת אוקספורד, כאשר תנאי מקדמי לקבלת המלגה היה כי על המערער לשוב לישראל, מיד לאחר השלמת לימודיו, בכדי לתרום מידיעותיו בתחומו למדינת ישראל (על נוסח ההתחייבות עליה חתם המערער, נעמוד להלן בפיסקה 37).
8. לאחר קבלת המלגה, ועל פי תנאיה, הסכימו המערער והמשיבה לעבור לאנגליה בחודש אוגוסט 2000. בני הזוג הגיעו לאוקספורד יחד עם בנם הבכור נ', כאשר באותה עת הייתה המשיבה בחודשי הריונה האחרונים עם הבת ה', אשר נולדה כבר באנגליה. בני המשפחה חיו יחדיו באוקספורד, אנגליה, כשלוש וחצי שנים, עד לחודש דצמבר 2003. בני הזוג רכשו באוקספורד מכונית ותכולת דירה, אך לא רכשו דירה משלהם, אלא גרו בכל אותה העת בדירות שכורות.
9. עוד בהיותם בישראל, רכשו המערער והמשיבה דירה בבית שמש - בה לא גרו מעולם. על דירה זו רובצת משכנתא וגרים בה שוכרים. חוזה השכירות מחודש מדי שנה בשנה.
10. בני הזוג העבירו שלושת-רבעי מחסכונותיהם הנזילים, מישראל לאנגליה. המשיבה טענה כי עשו כן מחשש קריסת הבנקים בישראל ואילו המערער טען כי יש בכך כדי להעיד על כוונת הצדדים להעביר לאנגליה את מרכז חייהם.
11. במהלך שהותם באנגליה, המשיכו בני הזוג לשלם את תשלומי הביטוח הלאומי בארץ ואף שילמו במהלך התקופה את תשלומי הביטוח המשלים לקופת החולים בארץ.
12. בתקופת שהותם באנגליה ביקרו בני הזוג בארץ לעיתים מזומנות, ואף כינו נסיעות אלה לישראל כ"חופשת מולדת משפחתית".
13. בהיותם באנגליה, התערערו היחסים בין בני הזוג והם נעזרו בייעוץ זוגי. הניסיון לא צלח וההחלטה להתגרש הלכה והתגבשה, אם כי בני הזוג גם דנו באפשרות לשקם את חיי הנישואין, מספר חודשים לפני בואם לארץ. בענין אחרון זה של ההסכמה לגירושין עוד באנגליה, יש מחלוקת עובדתית בין הצדדים, ואדון בנושא זה להלן במסגרת טענת ההגנה של ההסכמה (ראה: פיסקה 60 ואילך).
14. בחודש דצמבר 2003, הגיעו הצדדים לישראל. המשיבה והילדים הגיעו ביום 7.12.03 ואילו המערער הגיע מספר ימים לאחר מכן, ביום 11.12.03. השהיה בישראל נועדה במקורה לתקופה של כחודש ימים, והמשיבה היא שרכשה את כרטיסי הטיסה לשני הכיוונים - הלוך וחזור, כחודשיים קודם לכן. מועד החזרה נקבע ליום 11.1.04. בפרק הזמן הקצר שבין הגעת המשיבה לישראל לבין הגעת המערער ארצה, הבהירה המשיבה למערער כי היא רוצה להתגרש וכי ברצונה להישאר בישראל עם הילדים.
15. ביום 21.12.03, החלו הצדדים הליך של ייעוץ אצל הפסיכולוגית שלומית כהן (להלן: "הפסיכולוגית"). במסגרת הליך זה נתקיימו שתי פגישות, ביום 21.12.03 וביום 29.12.03. במקביל, פנו הצדדים לעו"ד אלה כהאן, בפניה ניהלו הליך של גישור, אשר כלל כשלוש פגישות. ביום 24.12.03, בעיצומו של הליך הייעוץ והגישור, פנתה המשיבה לעו"ד נפתלי שילה, כדי שייצגה (והוא עורך דינה גם בהליך שבפנינו).
16. ביום 26.12.03, כאשר הליך הייעוץ והגישור עדיין נמשך, חתמה המשיבה על תביעות למזונות, משמורת ורכוש, על תביעה לגירושין ועל בקשה לצו עיכוב יציאה מן הארץ, נגד המערער. כיומיים לאחר מכן, ביום 28.12.03, הגישה המשיבה תביעת גירושין וביקשה צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד המערער, בבית הדין הרבני. בנוסף, הגישה המשיבה תביעת מזונות, תביעת משמורת ותביעה רכושית בבית משפט קמא. ביום 30.12.03, מסרה המשיבה את כתבי תביעותיה למערער. בעקבות זאת, ניהלו הצדדים מו"מ באמצעות באי כוחם. לאחר שנכשל המו"מ, הגיש המערער ביום 27.1.04, עתירה לפי חוק אמנת האג בבית המשפט קמא.
17. במהלך התקופה מאז בואו של המערער לישראל (11.12.03) ועד שהגיש את העתירה לפי חוק אמנת האג (27.1.04), בוצעו על ידו מספר פעולות ובהן שכירת דירה לתקופה ארוכה יחסית, שיתוף פעולה עם המשיבה לרישום הילדים במוסדות חינוך; נתייחס למעשים אלה במסגרת טענת ההגנה של ההשלמה (פיסקה 68 ואילך, להלן).
פסק דינו של בית המשפט קמא
19. תחילה, ניתח בית המשפט את השאלה האם מקום המגורים הרגיל של הילדים לצורך אמנת האג הוא אנגליה. על פי הפסיקה שהביא, תוך יישומה לנסיבות המקרה, על פי הממצאים שקבע, הגיע ביהמ"ש קמא למסקנה כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא באוקספורד, אנגליה (פיסקאות 43-33 לפסק הדין).
20. לאחר מכן, נדרש בית משפט קמא לטענת ההגנה הראשונה של המשיבה, לפיה היתה הסכמה לכך שהילדים יהיו בארץ. לאחר ניתוח מפורט של העובדות והנסיבות, מסקנת בית משפט קמא היתה כי המשיבה, ככל נראה, חששה מעימות חזיתי עם המערער, ולכן לא הודיעה לו על כוונתה להיות בישראל עם הילדים, וממילא לא נוצרה הסכמה (ראה: פיסקאות 47-44 לפסק הדין).
21. הסוגיה האחרונה שנדונה בפסק הדין, היא ההשלמה. בית משפט קמא מנתח את עדויות הפסיכולוגית ואנשים זרים נוספים וכן את פעולותיו החיצוניות הגלויות של המערער, ומגיע למסקנה כי במקרה שלפנינו היתה השלמה של המערער בכך שהילדים יהיו בישראל (ראה: פיסקאות 73-48 לפסק הדין).הפועל היוצא מקבלת טענת הגנה זו היא כי תביעת המערער להחזרת הילדים נדחתה (פיסקה 74 לפסק הדין), ובית משפט קמא קבע המשך הדיון בתיקי המשמורת, הביקורים והמזונות בין הצדדים (פיסקאות 78-76).
אמנת האג - כללי
23. כדי שהוראות אמנת האג יחולו, על התובע להוכיח את קיום התנאים המכוננים, דהיינו: נסיבות החטיפה הן כאלה שהוראות האמנה חלות עליהן (סעיף 3 לאמנה); בעקבות זאת, יש חובה להחזיר את הילד החטוף למקום מגוריו שלפני החטיפה (סעיף 12 רישא לאמנה). מאידך גיסא, על הנתבע להוכיח את ההגנות הקבועות באמנה (סעיף 12 סיפא וסעיף 13 לאמנה), אם רצונו לשכנע את בית המשפט כי אין להפעיל את הוראות האמנה.
דרך זו של יישום האמנה במקרים קונקרטיים, מצאנו בפסיקה, לא אחת; ראה, לדוגמא, ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי , פ"ד נא(2) 241 ( להלן - "פרשת גבאי"); רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254 (להלן - "פרשת דגן").
24. נבדוק תחילה האם התקיימו התנאים לתחולת האמנה. בשלב הבא, נבחן, האם הוכחו טענות ההגנה הקבועות באמנה.
האם הילדים נחטפו?
26. נוסח האמנה הוא ברור, והוא חל לא רק על חטיפה אלא גם על אי החזרה. חטיפה הינה הוצאת הילדים מן הארץ בה גרו ללא הסכמת ההורה האחר; אי החזרה היא מצב בו הילדים הוצאו מארץ מגוריהם בהסכמה, לתקופה מוגבלת, וההורה המחזיק בילדים לא מחזיר אותם לאותה ארץ בתום התקופה האמורה. סעיף 1(א) לאמנה קובע במפורש כי אחד מיעדיה של האמנה היא להבטיח את החזרתם המיידית של הילדים, אשר לא כדין "הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה"(ההדגשה הוספה).
27. גם סעיף 3 של האמנה, המגדיר את תחולתה, קובע כי "הרחקתו או אי החזרתו של ילד תחשב שלא כדין כאשר - (א). יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם... על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו" (ההדגשות הוספו).
28. ואכן, בפועל, מופעלת האמנה גם במקרים שבהם אחד ההורים לוקח את הילדים לנסיעה לארץ אחרת, בהסכמת ההורה השני, אך לא מחזירו לארץ מגוריהם המשותפת בתום אותו ביקור. דוגמא לכך יכולה לשמש פרשת Wojcik v. Wojcik, 959 F.Supp. 413 (ניתוח פסק דין זה מובא בפיסקה 112 של פרשת פלונית הנ"ל). דוגמא נוספת יכולה להיות מצב בו ילד הגיע לביקור מארץ מגוריו לארץ אחרת; הביקור הוארך - בהסכמה - לתקופה נוספת; בסיום התקופה המוארכת מסרב ההורה שהילד נמצא עימו בביקור להחזירו לארץ המגורים בה היה הילד לפני הביקור.אלה העובדות, בתמצית, של פרשות גבאי ו-דגן.
29. מכאן, שיסוד "אי ההחזרה", שדינו כ"חטיפה" על פי אמנת האג - התקיים.
מקום המגורים הרגיל
31. בית משפט קמא הגיע למסקנה כי מקום המגורים הרגיל של המשפחה וביניהם הילדים, היה באוקספורד אנגליה. מכאן, שתנאי זה לתחולתה של האמנה - התקיים.
32. למסקנה זו הגיע בית משפט תוך שימוש במבחן המציאות היומיומית, היכן גר הילד ולא בתוכניות לעתיד. בנקודה זו הסתמך בית משפט קמא (פיסקה 37 לפסק הדין) על אמרתו של הנשיא ברק בפרשת גבאי, שם, בעמ' 254, בין האותיות ה-ו:
"'מקום המגורים' אינו ביטוי טכני. זה אינו "דומיסיל" או 'residence '. הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום בו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום בו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו".ברם, יש לזכור כי במבחן זה נעשה שימוש כאשר משפחה חייתה בארה"ב שנים רבות ותכננה לעלות לארץ, בשונה מהמצב של המערער והמשיבה שגרו דרך קבע בארץ ושהו באנגליה לתקופה מוגבלת, כפי שנרחיב להלן.
33. בית משפט קמא מביא פסיקה של בתי המשפט המחוזיים, אשר מהם עולה, על פי ניתוחו, כי גם כאשר ישראלים נוסעים לחו"ל לתקופה קצובה, מקום מושבם של הילדים הוא בחו"ל, והוא ייחשב כמקום מגוריהם הרגיל לעניין אמנת האג. ריכוז פסקי דין נוסף בסוגיה זו, הן מהארץ והן מחו"ל, מופיע בספרם של ש' מורן, א' עמירן, ה' בר, הגירה וחטיפות ילדים - היבטים משפטיים ופסיכולוגיים (נבו, תשס"ג - 2003), עמ' 47 ואילך (להלן - "מורן ואח', הגירה וחטיפה").
34. אינני רואה צורך לנתח כל פסק דין ופסק דין, שכן כל אחד מבוסס על נסיבותיו. בכל מקרה, באחד מפסקי הדין המובאים על ידי השופט המלומד בבית משפט קמא (פיסקה 39(ז) לפסק הדין) - שהינו פסק דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב בשיבתו כערכאת ערעור על בית המשפט לענייני משפחה - מצאנו מחלוקת בין סגן הנשיא, כב' השופט חיים פורת לבין כב' השופטת סביונה רוטלוי, האם יציאה לתקופה ארעית של שנתיים לחו"ל משנה את מקום המגורים הרגיל של ההורים, וממילא של הילדים. נראית לי עמדתה של השופטת רוטלוי, ונצטט את סיכום דבריה בסוגיה זו (ע"מ (תל-אביב) 70/97, ש. ד נ' ט. ד תק-מח 98(4), 16182 ,עמ' 16225, פיסקאות 40-39; להלן פרשת ש.ד.):
"משהוסכם בין בני הזוג על נסיעה לארה"ב לתקופה ארעית של כשנתיים לא השתנה מקום המגורים של הצדדים, ולפיכך, גם לא של הילד, וזאת גם אם ההסכמה ההדדית ביניהם נעשתה בטרם נולד.הערעור בבית המשפט העליון (פרשת דגן) התמקד בשאלת ההשלמה באותה פרשה. אומנם בית המשפט העליון (מפי השופטת ד' ביניש) מזכיר את המחלוקת בין השופטים פורת ורוטלוי בעניין מקום המגורים הרגיל של הילד (שם, בעמ' 265-263), אך אינו קובע עמדה במחלוקת זו, מאחר והגיע למסקנה שהנושא המחייב הכרעה הוא סוגיית ההשלמה, שכן גם השופטת רוטלוי באותה פרשה לא הייתה מוכנה לקבל את הערעור על בסיס הטיעון כי המקום הרגיל של הילד אינו בחו"ל (שם, בעמ' 265 למעלה).
מכאן, שלא מדובר בהסכמה במובנה של ההגנה לפי סעיף 13(א) לאמנה, דהיינו, הסכמה ספציפית למועד ה'חטיפה' המתפרשת על פי הפסיקה על דרך הצימצום (פסק דינו של אב בית הדין עמ' 39), אלא הסכמה המשנה את 'מקום המגורים הרגיל' של הילד.
הטענה עצמה נראית לי בהחלט כטענה ראויה להיטען ולהישקל במלוא כובד הראש, כאשר מדובר בהורים היוצאים לשליחות, לשבתון, או לתקופה ארעית קצובה מוסכמת אחרת, ובמניין זה תיכלל אף הארכת תקופה קצובה לתקופה נוספת".
מכאן, שבית המשפט העליון הותיר לנו בקעה להתגדר בה.
35. אני סבור כי בנסיבות הספציפיות של מקרה זה - ולדעתי כי יש מקום לקבוע הלכה רחבה יותר ביחס למקרים דומים - מקום המגורים הרגיל של הילדים, אינו באוקספורד אנגליה, אלא בירושלים, ישראל.
36. אצביע עתה על מספר נתונים שהביאוני למסקנה זו.
37. המערער נסע לאנגליה על פי מלגה שקיבל מארגון בינלאומי העוסק בקניין רוחני -World Intellectual Property Organization (WIPO). במכתב שנשלח את המערער ביום 22.6.00, בו מפורטים תנאי מלגת הלימודים שלו באוקספורד, נאמר במפורש כדלקמן (מוצג א' של המשיבה):
As a recipient of the WIPO Long-term Fellowship, "you are obliged to return to your home country soon after completing your studies and contribute to the development of the intellectual property system of your country with the knowledge and skills acquired during your studies ".
בהתחייבות המקורית תקופת המלגה היא לשנת לימודים (6/01-10/00), כאשר המטרה הייתה לימודי תואר שני, אך בהמשך עשה המערער דוקטורט והוא הודיע לנותני המלגה על הארכת שהותו באנגליה. לקראת תום הדוקטורט, בקיץ 2003, הסכימו הצדדים כי הם יחזרו ארצה לא יאוחר מקיץ 2004.
חזקה על המערער, שעשה דוקטורט בתחום המשפט, והוא עו"ד במקצועו, כי התכוון לעמוד בהתחייבותו זו כלפי WIPO. מכאן, ששהותו של המערער (ועימו משפחתו) באוקספורד, היא זמנית, שכן מטרת השהות היא ללמוד כדי לחזור ולתרום לפיתוח הקניין הרוחני בישראל. בנסיבות כגון אלה, לא ניתן לסמוך על המבחן הפיזי של מקור המגורים אלא יש להתבונן בתכלית ובכוונה, וברור שהכוונה הייתה כי השהות באוקספורד תהיה לצרכי לימודים בלבד, וכי עם סיומם, תחזור כל המשפחה לישראל.
38. אין מדובר בהתחייבות גרידא לחזור לישראל, אלא נעשו פעולות למימושה. לעניין זה, יש להוסיף את הנתונים הבאים אשר יש בהם לשפוך אור על מאמציו של המערער כדי לחזור לישראל:
א. המערער תכנן לערוך מחקר משולב עם דוקטורנט ישראלי בשם רענן סוליציאנו. במסגרת חלוקת המשימות ביניהם הוטל על כתפו של האחר נטל כבד, וזאת בשל הצהרת המערער כי בכוונתו לחזור לישראל בקיץ 2004 (ראה תצהיר רענן סוליציאנו - מוצג י"א של המשיבה).
ב. המערער עשה כל מאמץ למציאת עבודה בישראל לשנת הלימודים תשס"ה. בתצהיר הנ"ל נאמר כי הוא סיפר לרענן הנ"ל על מגעיו עם אוניברסיטת חיפה. כמו כן הוצג בפני בית משפט קמא מסמך על "יריד" דוקטורנטים מחו"ל, שהציגו עצמם בפני אוניברסיטאות בארץ, וביניהם היה המערער.
מכאן, שגם לגישתו של השופט פורת בפרשת ש.ד. הנ"ל, שם ראה בכוונה לחזור ארצה תוכנית ערטילאית בלבד, וזו הייתה אחת הסיבות להחלת האמנה, הרי במקרה שלפנינו מדובר על תוכנית מוגדרת, כולל תאריך לחזרה לארץ, דבר המוכיח, בבחינת "סופו מעיד על תחילתו", כי כל העת מקום המגורים הרגיל היה ישראל ולא אנגליה.
39. בעת שהות המשפחה באנגליה, נהגו הם כמי שמרכז חייהם בישראל. בית משפט קמא מזכיר, והדברים גם הובאו לעיל (פסקאות 12-8 לעיל), כי הצדדים רכשו דירה בישראל, אך לא רכשו דירה באנגליה; המשיכו בתשלומי ביטוח לאומי וביטוח משלים בישראל; ביקרו בארץ לעיתים מזומנות וכינו נסיעות אלה כ"חופשת מולדת משפחתית". נתונים אלה מוכיחים כי גם כלפי חוץ, במספר רבדים של החיים, ראו בני הזוג את מרכז חייהם בישראל ולא באנגליה.
40. ראוי לציין כי בית המשפט לערעורים באנגליה, כאשר עסק בזוג ישראלים אקדמיים ששהו בשבתון באנגליה, לא הסכים לראות בשהותם שם, את מקום מגוריהם הרגיל. נהפוך הוא, הערכאה האנגלית קבעה כי מקום המגורים הרגיל של הבנות של אותם הורים ישראלים הנמצאים בשנת שבתון באנגליה, הוא ישראל. ראה: S (minors) (Child Abduction: Wrongful Retention), [1994] 1 FLR F.D) 82.
השופט ח' פורת (פרשת ש.ד., פיסקה 17) סבור שפסק דין זה, כלשונו הוא "חריג ושגוי", אך לפי השקפתי פסק הדין האמור מעיד על הבנה רחבה יותר של אמנת האג, לפיה אין מקום להחילה על אורחים הנמצאים לתקופה מוגדרת בחו"ל.
41. במקרה שלפנינו, יש נתון נוסף, אשר יש לתת לו משקל רב, ולטעמי, כמעט מכריע. כזכור, המערער הינו חניך ישיבת הסדר ומקיים תורה ומצוות. בעת שהותו באנגליה, לא קיים את דיני יום טוב שני של גלויות אלא נהג כישראלי, ונסע לבקר את קרובי משפחתו בשמחת תורה, שהיא בחו"ל יום טוב שני שלאחר שמיני עצרת (ראה פיסקה 34 לפסק הדין).
נסביר קמעא את הדבר, ונבהיר כיצד יש לכך השלכה על סוגייתנו.
42. החגים היהודיים נקבעו בתורה במועדים מדויקים של הלוח העברי (כדוגמא: חג ראשון של סוכות ביום ט"ו תשרי; חג ראשון של פסח ביום ט"ו ניסן). בזמן שבית המקדש היה קיים, ראש החודש היה נקבע מדי חודש בחודשו על ידי בית הדין, לאחר ששמע עדים, שראו את הולדת הלבנה. לגבי הגולה, שהייתה מרוחקת מירושלים, היה ספק שמא הגיעה אליהם הידיעה על יום קידוש החודש, ועל כן, משום "ספיקא דיומא", דהיינו: האם החודש שעבר היה מלא או חסר, נקבע כי בגלות חוגגים יום טוב שני של גלויות. חג זה היה צמוד לכל יום מועד. כך, למשל, ביום ראשון של סוכות, ביום ט"ו, נחגג יום טוב ראשון, וביום ט"ז נחגג יום טוב שני. כך גם בחגים אחרים. גם ליל הסדר נחגג פעמיים, יום אחר יום, בגלות. לפירוט סוגייה הלכתית זו ראה: "יום טוב שני של גלויות", אנציקלופדיה תלמודית, כרך כג, עמ' א-קמא).
43. כבר בתלמוד הבבלי, התעוררה השאלה כיצד לנהוג בן ארץ ישראל שהגיע לבבל (ראה: פסחים, דף נא, עמ' א; דף נב, עמ' א; וראה ריכוז הדעות ההלכתיות השונות בבירור הלכה, שם, על דף נא, א, "חובת מנהגיו של ההולך ממקום למקום" (עמ' קיח-קיט); ועל דף נב, א, "דין בני ארץ ישראל ביום טוב שני של גלויות בחו"ל" (עמ' קכ). הסוגיה גם מתוארת בהרחבה באנציקלופדיה התלמודית, שם, בעמ' קו ואילך.
השיקולים בסוגיה זו הינם אלה: בדיקה אינדיבידואלית של אותו אדם וכוונתו להשתקע במקום החדש או בואו לביקור בלבד; יש שוני בין התנהגות חיצונית, אשר יש לשומרה על פי מנהגי המקום החדש, למניעת מחלוקת, לבין התנהגות בצנעה, שבה יש ללכת על פי המצב ההלכתי הנכון, התלוי, כאמור, בשאלה האם דעתו של אדם לחזור למקומו, או להשתקע במקום החדש. וכך מנוסחים הדברים ברמב"ם, הלכות יום טוב, פרק ח, הלכה כ :
בתשובתו הוא מנתח את המקורות ההלכתיים העוסקים בסוגיה, ומבדיל בין עשיית מלאכה, שהיא אסורה ביום טוב שני של גלויות גם למי שבא מישראל ודעתו לחזור ממנה, שכן "מלאכה קלא אית לה ובישוב מיפרסמא מילתא" (=מלאכה, קול יש לה, וביישוב מפורסם הדבר). לכן, איסור עשיית מלאכה חל תמיד, גם אם דעתו של אותו אדם לחזור לישראל. לעומת זאת, כאשר מדובר בדברים בצנעה, כמו: תפילה בלחש, הדין הוא כי מי שבא מישראל למצרים וכוונתו לחזור, עליו לנהוג כמו בישראל ולהתפלל ביום טוב שני של גלויות תפילת חול, שכן באותו יום בישראל מתפללים תפילת חול.
אשר לקריטריון שנקבע בהלכה המבדיל בין מי שדעתו לחזור לבין מי שאין דעתו לחזור, שם הרדב"ז את הדגש על כך שהכוונה לחזור היא מיידית. וכך הוא מיישם אמת מידה זו לגבי דוגמאות קונקרטיות שהיו בפניו במצרים (והן שרירות וקיימות ביחס ליהודים בכל העולם, עד ימינו אלה, שכן חלק מהסבריו של הרדב"ז נשמעים עד היום בפי ישראלים רבים הנמצאים בחו"ל):
לעניין אמת המידה המבדילה בין מי שדעתו לחזור לבין מי שאין דעתו לחזור, מוסיף המשנה ברורה בשם האחרונים (הרדב"ז שהבאנו לעיל) כי "מי שעוקר דירתו עם אשתו ובניו ממקום למקום לישא וליתן ולהרוויח, אף על פי שבשעת עקירתו היה דעתו לחזור למקומו, כמי שאין דעתו לחזור דמי (=דומה), דסתמא דמילתא, כיוון דעקרינהו לאינשי ביתיה (=מסתבר הדבר כי כיוון שעקר עם אנשי ביתו למקום החדש), כל שמוצא פרנסות מרווחת באותו מקום שהלך לשם, אינו זז משם".
כבר נאמר עתה כי המערער נסע לאנגליה לא לצרכי עסק, שאם היה משקיע עצמו בו, מסתבר שזה היה מקומו הרגיל (השווה העובדות בפרשת דגן הנ"ל), אלא המערער נסע ללימודים לתקופה מוגבלת.
על פי הדין היהודי, המערער, שנהג בימי יום טוב שני של גלויות כבחול, גילה דעתו כי אכן אין בכוונתו להשתקע באנגליה אלא לחזור לישראל. אמנם הראיה שהובאה בפנינו התייחסה לנסיעה ברכב, שהיא בגדר פעילות חיצונית שגם מי שדעתו לחזור לישראל, חייב להקפיד עליה בגולה, אך מרוח הדברים עולה כי המערער ראה בישראל - ולא באנגליה - את מרכז חייו וכי הימצאותו באנגליה הייתה ארעית בלבד, כמו הדוגמה שניתנה על-ידי הרדב"ז ביחס למי שבא ללמוד תורה (אצלנו - דוקטורט) ולא עקר דירתו (אצלנו - גר בשכירות באוקספורד ודירתו הקנויה היא בישראל). יתכן כי אם היה המערער דבק באופן מילולי בתשובתו של הרדב"ז, היה עליו לחוג יום טוב שני של גלויות, גם אם כוונתו לחזור ארצה, שכן גר באוקספורד עם אשתו וילדיו, אך מכל מקום, עצם החלטתו של המערער שלא להקפיד על דיני יום טוב שני של גלויות, מוכיחה בעליל כי מבחינתו הוא (ולעניין זה יש להניח כי אשתו נהגה כמוהו) השיקול המרכזי היה כוונתו לחזור ארצה.
44. ודוק: אין כוונתי לטעון כי אמנת האג אינה חלה על יהודי דתי, או כי יש בדיני יום טוב שני של גלויות כדי למנוע את יישומה של האמנה. כל כוונתי לומר היא כי מעשיו אלה של המערער - במישור הדתי - מהווים הוכחה ניצחת כי מקום מגוריו הרגיל - מבחינתו שלו - אינו אוקספורד אלא ישראל. נמשיל משל: לו היה המערער נשאל מידי שלושה חודשים: היכן מרכז חייך והאם בדעתך ובכוונתך לחזור לישראל או להישאר באנגליה? והוא היה כל פעם מחדש כי בכוונתו לחזור לישראל. האם לא היה ראוי להתחשב בנתון זה לצורך קביעת מקום המגורים הרגיל?! התשובה החיובית ברורה. במקרה שלפנינו, יש לראות את התנהגותו הדתית של המערער בכל אחד משלושת הרגלים, בהם לא חגג באוקספורד יום טוב שני של גלויות, הצהרה כלפי כולי עלמא - שלוש פעמים בשנה בכל תקופת שהותו באוקספורד - כי מקום מגוריו הרגיל הוא ישראל.
45. בהקשר זה, ובמבט רחב יותר, ניתן לומר כי המערער נותר תושב ישראל גם לעניין סמכות בית הדין הרבני לדון בעניינו. פסיקת בית המשפט העליון מלמדת כי על אף הדרישה הקבועה בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג - 1953, לפיה "ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים", כאשר מדובר במי שהתחתן בישראל ומרכז חייו בישראל, אף שנסע לחו"ל וחי שם, עדיין נותרה סמכות בית הדין הרבני עליו. כך, למשל, נפסק במקרה שעובדותיו דיי דומות למקרה שלפנינו - בג"צ 871/86 קריב נ' בית הדין הרבני, פ"ד מא (3) 152, מפי השופט גולדברג. וכן ראה: בג"צ 3664/92 ביגר נ' ביגר, פ"ד מז (1) 244, מפי השופטת נתניהו. וראה את ניתוח הסוגיה, כולל פסקי הדין הנ"ל ואחרים, בפסק דינו של השופט זמיר בע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב (5) 817, בעמ' 847-844. וכן, ראה את פסק דינו המקיף של השופט מ' חשין בבג"צ 1480/01 חג'ג' נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה (5), 214 (להלן - פרשת חג'ג').
46. התפתחות מרחיבה נוספת של סמכויות בית הדין הרבני בנסיבות כגון דא, מצאנו בפסיקת בית הדין הרבני הגדול, מפי כבוד הדיין הרב שלמה דיכובסקי. במקרה אחד (אפלבאום נ' אפלבאום; צילום פסק הדין מופיע בספרו של השופט י' גייפמן, דיני המשפחה בישראל בעידן בית המשפט למשפחה (חלק ב, תל אביב, 1988), בעמ' 674-669), מוסבר בהרחבה כי יש חשיבות לפסיקה כזאת, כדי לאפשר לפורום שיפוטי לשחרר את האישה מעגינותה, שכן בחו"ל די בגירושין אזרחיים, אשר לאחריהם רואה עצמו הבעל להינשא מחדש, אך האישה עדיין נחשבת כנשואה על פי הדין היהודי ועל כן כל קשר עם גבר אחר, ללא גט, ייחשב כניאוף ופריו יהיה ממזר. הדיין הרב דיכובסקי גם מסביר בהרחבה כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייב אף הוא להגיע לתוצאה זו, שכן זכות האישה לעצמאות הינה בגדר כבוד האדם.
גם במקרה נוסף ראה בית הדין הרבני הגדול חשיבות ביצירת סמכות במקרה דומה (אם כי פרטיו שונים). נשיא בית המשפט העליון, השופט ברק, דחה את העתירה כנגד סמכות בית הדין הרבני, והשתית אותה גם על חוק השיפוט האמור (בסוגיית המזונות), ומבין השיטין ניתן להבין כי מקובלת עליו הנמקת בית הדין הרבני הגדול לעניין הצורך למנוע את עגינות האישה תוך שימוש בעקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בג"צ 1796/03 כובאני נ' בית הדין הרבני הגדול ; טרם פורסם).
בדרך זו הלך גם בית הדין הרבני הגדול לאחרונה ביחס ליהודים מצרפת (ראה: תיק 1-53-1239 פלוני נ' אלמונית; פס"ד מיום י"א תמוז תשס"ד (30.6.04); פורסם באתר האינטרנט של בתי הדין הרבניים בישראל -
חזקה על המערער, שעשה דוקטורט בתחום המשפט, והוא עו"ד במקצועו, כי התכוון לעמוד בהתחייבותו זו כלפי WIPO. מכאן, ששהותו של המערער (ועימו משפחתו) באוקספורד, היא זמנית, שכן מטרת השהות היא ללמוד כדי לחזור ולתרום לפיתוח הקניין הרוחני בישראל. בנסיבות כגון אלה, לא ניתן לסמוך על המבחן הפיזי של מקור המגורים אלא יש להתבונן בתכלית ובכוונה, וברור שהכוונה הייתה כי השהות באוקספורד תהיה לצרכי לימודים בלבד, וכי עם סיומם, תחזור כל המשפחה לישראל.
38. אין מדובר בהתחייבות גרידא לחזור לישראל, אלא נעשו פעולות למימושה. לעניין זה, יש להוסיף את הנתונים הבאים אשר יש בהם לשפוך אור על מאמציו של המערער כדי לחזור לישראל:
א. המערער תכנן לערוך מחקר משולב עם דוקטורנט ישראלי בשם רענן סוליציאנו. במסגרת חלוקת המשימות ביניהם הוטל על כתפו של האחר נטל כבד, וזאת בשל הצהרת המערער כי בכוונתו לחזור לישראל בקיץ 2004 (ראה תצהיר רענן סוליציאנו - מוצג י"א של המשיבה).
ב. המערער עשה כל מאמץ למציאת עבודה בישראל לשנת הלימודים תשס"ה. בתצהיר הנ"ל נאמר כי הוא סיפר לרענן הנ"ל על מגעיו עם אוניברסיטת חיפה. כמו כן הוצג בפני בית משפט קמא מסמך על "יריד" דוקטורנטים מחו"ל, שהציגו עצמם בפני אוניברסיטאות בארץ, וביניהם היה המערער.
מכאן, שגם לגישתו של השופט פורת בפרשת ש.ד. הנ"ל, שם ראה בכוונה לחזור ארצה תוכנית ערטילאית בלבד, וזו הייתה אחת הסיבות להחלת האמנה, הרי במקרה שלפנינו מדובר על תוכנית מוגדרת, כולל תאריך לחזרה לארץ, דבר המוכיח, בבחינת "סופו מעיד על תחילתו", כי כל העת מקום המגורים הרגיל היה ישראל ולא אנגליה.
39. בעת שהות המשפחה באנגליה, נהגו הם כמי שמרכז חייהם בישראל. בית משפט קמא מזכיר, והדברים גם הובאו לעיל (פסקאות 12-8 לעיל), כי הצדדים רכשו דירה בישראל, אך לא רכשו דירה באנגליה; המשיכו בתשלומי ביטוח לאומי וביטוח משלים בישראל; ביקרו בארץ לעיתים מזומנות וכינו נסיעות אלה כ"חופשת מולדת משפחתית". נתונים אלה מוכיחים כי גם כלפי חוץ, במספר רבדים של החיים, ראו בני הזוג את מרכז חייהם בישראל ולא באנגליה.
40. ראוי לציין כי בית המשפט לערעורים באנגליה, כאשר עסק בזוג ישראלים אקדמיים ששהו בשבתון באנגליה, לא הסכים לראות בשהותם שם, את מקום מגוריהם הרגיל. נהפוך הוא, הערכאה האנגלית קבעה כי מקום המגורים הרגיל של הבנות של אותם הורים ישראלים הנמצאים בשנת שבתון באנגליה, הוא ישראל. ראה: S (minors) (Child Abduction: Wrongful Retention), [1994] 1 FLR F.D) 82.
השופט ח' פורת (פרשת ש.ד., פיסקה 17) סבור שפסק דין זה, כלשונו הוא "חריג ושגוי", אך לפי השקפתי פסק הדין האמור מעיד על הבנה רחבה יותר של אמנת האג, לפיה אין מקום להחילה על אורחים הנמצאים לתקופה מוגדרת בחו"ל.
41. במקרה שלפנינו, יש נתון נוסף, אשר יש לתת לו משקל רב, ולטעמי, כמעט מכריע. כזכור, המערער הינו חניך ישיבת הסדר ומקיים תורה ומצוות. בעת שהותו באנגליה, לא קיים את דיני יום טוב שני של גלויות אלא נהג כישראלי, ונסע לבקר את קרובי משפחתו בשמחת תורה, שהיא בחו"ל יום טוב שני שלאחר שמיני עצרת (ראה פיסקה 34 לפסק הדין).
נסביר קמעא את הדבר, ונבהיר כיצד יש לכך השלכה על סוגייתנו.
42. החגים היהודיים נקבעו בתורה במועדים מדויקים של הלוח העברי (כדוגמא: חג ראשון של סוכות ביום ט"ו תשרי; חג ראשון של פסח ביום ט"ו ניסן). בזמן שבית המקדש היה קיים, ראש החודש היה נקבע מדי חודש בחודשו על ידי בית הדין, לאחר ששמע עדים, שראו את הולדת הלבנה. לגבי הגולה, שהייתה מרוחקת מירושלים, היה ספק שמא הגיעה אליהם הידיעה על יום קידוש החודש, ועל כן, משום "ספיקא דיומא", דהיינו: האם החודש שעבר היה מלא או חסר, נקבע כי בגלות חוגגים יום טוב שני של גלויות. חג זה היה צמוד לכל יום מועד. כך, למשל, ביום ראשון של סוכות, ביום ט"ו, נחגג יום טוב ראשון, וביום ט"ז נחגג יום טוב שני. כך גם בחגים אחרים. גם ליל הסדר נחגג פעמיים, יום אחר יום, בגלות. לפירוט סוגייה הלכתית זו ראה: "יום טוב שני של גלויות", אנציקלופדיה תלמודית, כרך כג, עמ' א-קמא).
43. כבר בתלמוד הבבלי, התעוררה השאלה כיצד לנהוג בן ארץ ישראל שהגיע לבבל (ראה: פסחים, דף נא, עמ' א; דף נב, עמ' א; וראה ריכוז הדעות ההלכתיות השונות בבירור הלכה, שם, על דף נא, א, "חובת מנהגיו של ההולך ממקום למקום" (עמ' קיח-קיט); ועל דף נב, א, "דין בני ארץ ישראל ביום טוב שני של גלויות בחו"ל" (עמ' קכ). הסוגיה גם מתוארת בהרחבה באנציקלופדיה התלמודית, שם, בעמ' קו ואילך.
השיקולים בסוגיה זו הינם אלה: בדיקה אינדיבידואלית של אותו אדם וכוונתו להשתקע במקום החדש או בואו לביקור בלבד; יש שוני בין התנהגות חיצונית, אשר יש לשומרה על פי מנהגי המקום החדש, למניעת מחלוקת, לבין התנהגות בצנעה, שבה יש ללכת על פי המצב ההלכתי הנכון, התלוי, כאמור, בשאלה האם דעתו של אדם לחזור למקומו, או להשתקע במקום החדש. וכך מנוסחים הדברים ברמב"ם, הלכות יום טוב, פרק ח, הלכה כ :
"ההולך ממקום שעושין למקום שאין עושין, לא יעשה ביישוב, מפני המחלוקת, אבל עושה הוא במדבר. וההולך ממקום שאין עושין למקום שעושין - לא יעשה. נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם וחומרי מקום שהלך לשם, ואף על פי כן, לא יתראה בפניהם שהוא בטל מפני האסור. לעולם אל ישנה אדם מפני המחלוקת. וכן מי שדעתו לחזור למקומו, נוהג כאנשי מקומו, בין להקל בין להחמיר, והוא שלא יתראה בפני אנשי המקום שהוא בו, מפני המחלוקת".וכך מיושם עיקרון זה לסוגית יום טוב שני של גלויות, בשולחן ערוך, אורח חיים, סימן תצו, סעיף ג :
"בני ארץ ישראל שבאו לחוצה לארץ, אסורים לעשות מלאכה ביום טוב שני ביישוב, אפילו דעתם לחזור; וכל זמן שלא הגיעו ליישוב, אפילו אין דעתם לחזור, מותר, לפי שעדיין לא הוקבע להיות כמותן. אבל אם הגיעו ליישוב, ואין דעתם לחזור, נעשה כמותן, ואסור בין במדבר, בין ביישוב".ובנושאי הכלים מודגש ההבדל בין מעשה חיצוני לבין מעשה בצנעה. וכך אומר מגן אברהם על שולחן ערוך, אורח חיים, סימן תצו, סעיף קטן ד:
"כל סעיף זה הוא לשון המאור (פרק ד דפסחים), וכתב: אף על גב דשאר דברים, כל שדעתו לחזור שרי לעשות בצנעה, הכא כיון שהוא מנהג גדול שפשט בכל הגולה כולה, אין לפרוץ בו גדר, עד כאן לשונו. והתוספות כתבו דמלאכה אסורה, דאי אפשר לעשות בצנעא".ומקור הדברים מפורט בהרחבה בתשובתו של ר' דוד בן זמרה (שו"ת רדב"ז, חלק ד, סימן עג), אשר נשאל:
"שאלת ממני, אודיעך איך ינהגו בני ארץ ישראל הבאים למצרים בעניין התפילות בבית ימים טובים של גלויות ובעניין עשיית מלאכה, כי ראית רבים פורצים מגדרם של ישראל, ואומרים: 'של ארץ ישראל אנו'. ומהו עקירת דירה ודעתו לחזור, בעניין זה. הכל יבאר כבוד תורתך כי הוא דבר שאנו צריכים לו תמיד".יש לזכור כי הרדב"ז (רבי דוד בן שלמה אבן זמרא) עבר בעצמו ארצות שונות: הוא נולד בספרד בשנת 1479 ונפטר בשנת 1573 בצפת. הוא גורש עם כל היהודים בגירוש ספרד בשנת 1492 ועלה לצפת. בשנת 1513 ירד ר' דוד מצרימה, שם היה לראש קהילת היהודים המקומית, ושימש כרב, אב בית-דין, ראש ישיבה וגבאי קופת הצדקה, וכל זה ללא תשלום, עקב עשרו הרב, שבא לו מהצלחתו במסחר. הוא חזר לארץ בשנת 1553 והתיישב שוב בצפת. השאלה האמורה הופנתה אליו, כאשר כיהן כרבה של מצרים.
בתשובתו הוא מנתח את המקורות ההלכתיים העוסקים בסוגיה, ומבדיל בין עשיית מלאכה, שהיא אסורה ביום טוב שני של גלויות גם למי שבא מישראל ודעתו לחזור ממנה, שכן "מלאכה קלא אית לה ובישוב מיפרסמא מילתא" (=מלאכה, קול יש לה, וביישוב מפורסם הדבר). לכן, איסור עשיית מלאכה חל תמיד, גם אם דעתו של אותו אדם לחזור לישראל. לעומת זאת, כאשר מדובר בדברים בצנעה, כמו: תפילה בלחש, הדין הוא כי מי שבא מישראל למצרים וכוונתו לחזור, עליו לנהוג כמו בישראל ולהתפלל ביום טוב שני של גלויות תפילת חול, שכן באותו יום בישראל מתפללים תפילת חול.
אשר לקריטריון שנקבע בהלכה המבדיל בין מי שדעתו לחזור לבין מי שאין דעתו לחזור, שם הרדב"ז את הדגש על כך שהכוונה לחזור היא מיידית. וכך הוא מיישם אמת מידה זו לגבי דוגמאות קונקרטיות שהיו בפניו במצרים (והן שרירות וקיימות ביחס ליהודים בכל העולם, עד ימינו אלה, שכן חלק מהסבריו של הרדב"ז נשמעים עד היום בפי ישראלים רבים הנמצאים בחו"ל):
"ומה נקרא 'מיד', ומה נקרא 'לאחר זמן'?עקרונות אלה שקבע הרדב"ז, מובאים הלכה למעשה בחיבורו של הרב ישראל מאיר מראדין (הידוע גם בכינוי "החפץ חיים", על שם ספרו המפורסם), המשנה ברורה, על שולחן ערוך, אורח חיים, סימן תצו, סעיף קטן יג. כך, בעיניו, עירובי תבשילין, תפילה בלחש והנחת תפילין בבית - הינם מעשים שבצנעה, שבן ארץ ישראל הנמצא בגלות, ודעתו לחזור, רשאי לעשות ביום טוב שני של גלויות. אך בהופעתו החיצונית, עליו ללבוש באותו יום בגדי יום טוב, והנימוק הוא "מפני שהוא דבר של פרהסיה".
כל מי שבא למכור סחורה משם או לקנות סחורה בכאן או העולים לירושלים לזיארה, נקראו: 'דעתו לחזור מיד'. אבל הבאים לישא וליתן ולהרויח או לעשות מלאכתו או ללמוד תורה, אף על פי שלא עקרו דירתם משם, נקרא: 'דעתו לחזור לאחר זמן'. ואם עקר דירתו משם ואשתו ובניו, אף על פי שדעתו לחזור להתיישב בארץ ישראל, לא נקרא 'דעתו לחזור', כיון שנתיישב במצרים. דאם לא תאמר כן, כולנו דעתנו לחזור ולדור בארץ ישראל, דעל זה הטעם אנו סומכין לדור במצרים, אף על פי שהתורה אמרה: 'לא תשוב בדרך הזה עוד' (דברים, יז, טז). דכיון שאין אנו יורדים להשתקע אלא לגור, וכאשר תמצא ידינו, נלך לארץ ישראל, אין אנו עוברין.
נמצאת למד, לפי דרך זה, שהבאים מארץ ישראל ואין דעתם לחזור, או שעקרו דירתם משם לגמרי, הרי הם כבני מצרים לכל דבריהם מדינא, והיינו דרבי זירא. ואם דעתם לחזור לאחר זמן, היינו מתניתין נותנים עליו חומרי מקום שיצא משם מדינא וחומרי מקום שהלך לשם מפני המחלוקת, לא שנא בצינעא ולא שנא בפרהסיא. ואם דעתם לחזור מיד, נותנים עליו חומרי מקום שיצא משם מדינא וחומרי מקום שהלך לשם בפרהסיא, אבל בצינעא עושה כקולי מקומו: אם הוא ענין מלאכה, כנדון דידן, במדבר, אבל בישוב - לא כלל, והיינו דרב ספרא. ואם הוא ענין אכילה - בצינעא מותר... ובפרהסיא אסור... ולענין תפל ובישול - הוו דברים שבצנעא ונוהג כעירו. ולענין מלבוש - הוי דבר שבפרהסיא, ולובש בגדי יום טוב. וזה לפי שיטת התוספות והר"ן ז"ל וקצת מפרשים, אבל לפי שיטת הרמב"ן והרא"ה והריטב"א מתני' אתיא כפשטה בכל גוונא, אלא ישנה מפני המחלוקת".
לעניין אמת המידה המבדילה בין מי שדעתו לחזור לבין מי שאין דעתו לחזור, מוסיף המשנה ברורה בשם האחרונים (הרדב"ז שהבאנו לעיל) כי "מי שעוקר דירתו עם אשתו ובניו ממקום למקום לישא וליתן ולהרוויח, אף על פי שבשעת עקירתו היה דעתו לחזור למקומו, כמי שאין דעתו לחזור דמי (=דומה), דסתמא דמילתא, כיוון דעקרינהו לאינשי ביתיה (=מסתבר הדבר כי כיוון שעקר עם אנשי ביתו למקום החדש), כל שמוצא פרנסות מרווחת באותו מקום שהלך לשם, אינו זז משם".
כבר נאמר עתה כי המערער נסע לאנגליה לא לצרכי עסק, שאם היה משקיע עצמו בו, מסתבר שזה היה מקומו הרגיל (השווה העובדות בפרשת דגן הנ"ל), אלא המערער נסע ללימודים לתקופה מוגבלת.
על פי הדין היהודי, המערער, שנהג בימי יום טוב שני של גלויות כבחול, גילה דעתו כי אכן אין בכוונתו להשתקע באנגליה אלא לחזור לישראל. אמנם הראיה שהובאה בפנינו התייחסה לנסיעה ברכב, שהיא בגדר פעילות חיצונית שגם מי שדעתו לחזור לישראל, חייב להקפיד עליה בגולה, אך מרוח הדברים עולה כי המערער ראה בישראל - ולא באנגליה - את מרכז חייו וכי הימצאותו באנגליה הייתה ארעית בלבד, כמו הדוגמה שניתנה על-ידי הרדב"ז ביחס למי שבא ללמוד תורה (אצלנו - דוקטורט) ולא עקר דירתו (אצלנו - גר בשכירות באוקספורד ודירתו הקנויה היא בישראל). יתכן כי אם היה המערער דבק באופן מילולי בתשובתו של הרדב"ז, היה עליו לחוג יום טוב שני של גלויות, גם אם כוונתו לחזור ארצה, שכן גר באוקספורד עם אשתו וילדיו, אך מכל מקום, עצם החלטתו של המערער שלא להקפיד על דיני יום טוב שני של גלויות, מוכיחה בעליל כי מבחינתו הוא (ולעניין זה יש להניח כי אשתו נהגה כמוהו) השיקול המרכזי היה כוונתו לחזור ארצה.
44. ודוק: אין כוונתי לטעון כי אמנת האג אינה חלה על יהודי דתי, או כי יש בדיני יום טוב שני של גלויות כדי למנוע את יישומה של האמנה. כל כוונתי לומר היא כי מעשיו אלה של המערער - במישור הדתי - מהווים הוכחה ניצחת כי מקום מגוריו הרגיל - מבחינתו שלו - אינו אוקספורד אלא ישראל. נמשיל משל: לו היה המערער נשאל מידי שלושה חודשים: היכן מרכז חייך והאם בדעתך ובכוונתך לחזור לישראל או להישאר באנגליה? והוא היה כל פעם מחדש כי בכוונתו לחזור לישראל. האם לא היה ראוי להתחשב בנתון זה לצורך קביעת מקום המגורים הרגיל?! התשובה החיובית ברורה. במקרה שלפנינו, יש לראות את התנהגותו הדתית של המערער בכל אחד משלושת הרגלים, בהם לא חגג באוקספורד יום טוב שני של גלויות, הצהרה כלפי כולי עלמא - שלוש פעמים בשנה בכל תקופת שהותו באוקספורד - כי מקום מגוריו הרגיל הוא ישראל.
45. בהקשר זה, ובמבט רחב יותר, ניתן לומר כי המערער נותר תושב ישראל גם לעניין סמכות בית הדין הרבני לדון בעניינו. פסיקת בית המשפט העליון מלמדת כי על אף הדרישה הקבועה בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג - 1953, לפיה "ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים", כאשר מדובר במי שהתחתן בישראל ומרכז חייו בישראל, אף שנסע לחו"ל וחי שם, עדיין נותרה סמכות בית הדין הרבני עליו. כך, למשל, נפסק במקרה שעובדותיו דיי דומות למקרה שלפנינו - בג"צ 871/86 קריב נ' בית הדין הרבני, פ"ד מא (3) 152, מפי השופט גולדברג. וכן ראה: בג"צ 3664/92 ביגר נ' ביגר, פ"ד מז (1) 244, מפי השופטת נתניהו. וראה את ניתוח הסוגיה, כולל פסקי הדין הנ"ל ואחרים, בפסק דינו של השופט זמיר בע"א 3868/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב (5) 817, בעמ' 847-844. וכן, ראה את פסק דינו המקיף של השופט מ' חשין בבג"צ 1480/01 חג'ג' נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה (5), 214 (להלן - פרשת חג'ג').
46. התפתחות מרחיבה נוספת של סמכויות בית הדין הרבני בנסיבות כגון דא, מצאנו בפסיקת בית הדין הרבני הגדול, מפי כבוד הדיין הרב שלמה דיכובסקי. במקרה אחד (אפלבאום נ' אפלבאום; צילום פסק הדין מופיע בספרו של השופט י' גייפמן, דיני המשפחה בישראל בעידן בית המשפט למשפחה (חלק ב, תל אביב, 1988), בעמ' 674-669), מוסבר בהרחבה כי יש חשיבות לפסיקה כזאת, כדי לאפשר לפורום שיפוטי לשחרר את האישה מעגינותה, שכן בחו"ל די בגירושין אזרחיים, אשר לאחריהם רואה עצמו הבעל להינשא מחדש, אך האישה עדיין נחשבת כנשואה על פי הדין היהודי ועל כן כל קשר עם גבר אחר, ללא גט, ייחשב כניאוף ופריו יהיה ממזר. הדיין הרב דיכובסקי גם מסביר בהרחבה כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייב אף הוא להגיע לתוצאה זו, שכן זכות האישה לעצמאות הינה בגדר כבוד האדם.
גם במקרה נוסף ראה בית הדין הרבני הגדול חשיבות ביצירת סמכות במקרה דומה (אם כי פרטיו שונים). נשיא בית המשפט העליון, השופט ברק, דחה את העתירה כנגד סמכות בית הדין הרבני, והשתית אותה גם על חוק השיפוט האמור (בסוגיית המזונות), ומבין השיטין ניתן להבין כי מקובלת עליו הנמקת בית הדין הרבני הגדול לעניין הצורך למנוע את עגינות האישה תוך שימוש בעקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בג"צ 1796/03 כובאני נ' בית הדין הרבני הגדול ; טרם פורסם).
בדרך זו הלך גם בית הדין הרבני הגדול לאחרונה ביחס ליהודים מצרפת (ראה: תיק 1-53-1239 פלוני נ' אלמונית; פס"ד מיום י"א תמוז תשס"ד (30.6.04); פורסם באתר האינטרנט של בתי הדין הרבניים בישראל -
