חטיפת ילד
פסק דין בבית המשפט המחוזי בירושלים

השופט משה דרורי

- ה מ ש ך -



47. גם אם ניתן למצוא בספרות המשפטית או במסגרת עבודות ההכנה של אמנת האג, קולות לפיהן יש לנתק כליל את שאלת מקום המגורים הרגיל של הילד מכוונת הוריו לגור במקום פלוני (ועל כך ראה בהרחבה את פסק דינו של השופט פורת בתיק ש.ד. הנ"ל , בפיסקה 15 ואילך), עדיין סבור אני כי כאשר מבקשים אנו ליישם במדינת ישראל את אמנת האג, יש לעשות כן - בהשאלה מהמינוח של סימן 46 לדבר המלך במועצה, 1922 - "בהתחשב בתנאי הארץ ותושביה". בנסיבות של דיני הגירושין בישראל, כאשר בתי המשפט על כל ערכאותיהן (בית הדין הרבני האיזורי; בית הדין הרבני הגדול; בג"צ), מוכנות להכיר בסמכות ערכאה ישראלית לדון בגירושין של ישראלים היוצאים לחו"ל לתקופה מוגדרת ומוגבלת, יהיה זה חוסר הרמוניה של השיטה הישראלית אם דווקא בעניין הילדים נאפשר יישום מכני של אמנת האג ונשלח את האם להידיין באנגליה בסוגיית החזקת הילדים.
עקרון פרשני זה של הרמוניה בין החוקים השונים, מקורו עוד בדברי השופט זוסמן - כתוארו אז - בבג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2), 477, בעמ' 513, מול האות א, שם טבע את הביטוי כי "דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו". פרופ' אהרן ברק פיתח כלל פרשני זה, באומרו כי "פרשנות דבר חקיקה צריכה לשאוף להרמוניה בין דבר החקיקה הבודד לבין מערך החקיקה והמשפט" (א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה (נבו, ירושלים, תשנ"ג - 1993), בעמ' 167; וראה את פירוט האסמכתאות התומכות בגישה זו וניתוחן אצל ברק, שם, בעמ' 417 ואילך).

48. כאשר שאלנו במהלך הדיון את ב"כ המערער, עו"ד שמואל מורן, האם טען טענה כלשהיא כנגד סמכות בית הדין הרבני האזורי בירושלים, בהליכי הגירושין שפתחה המשיבה כנגד המערער, השיב בשלילה, וטען כי ייתכן מצב שבו אכן לבית הדין הרבני בישראל סמכות לדון בסוגיית גירושי הצדדים, אך עדיין חלה אמנת האג כי מקום המגורים הרגיל הוא באנגליה. בעיני עו"ד מורן אין בכך סתירה ואין פגם בפיצול הערכאות, כפי שהדבר נעשה במקרים בהם יש לבני זוג רכוש במדינות שונות.
תשובה זו אינה מספקת. אין דומה מצב בו במכוון רוכש אדם נכסים בארצות שונות ויודע מראש כי כל מדינה ומדינה מפעילה את משפטה שלה על נכסים שבתחומה, ועל כן הערכאה מוסמכת לדון בגורל נכסים אלה היא בית המשפט של אותה ארץ, למצב שבפנינו, שבו אדם ישראלי נסע לעשות דוקטורט באוקספורד שבאנגליה ועתה מבקש הוא כי נפנה את אשתו - אם יתקבל הערעור - לבית משפט באנגליה לדון בענייני הילדים, כאשר הגירושין יידונו בבית הדין הרבני בישראל, והרכוש יידון בבית המשפט לענייני משפחה בישראל. כידוע, פסיקת בית המשפט המיוחד קובעת כי החזקת ילדים כרוכה מעצם טבעה וטיבה לגירושין (ראה: ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו (2) 1457), ויהיה זה סותר מושכלות יסוד אם נאפשר במקרה זה פיצול בין הליך הגירושין בישראל לבין החזקת הילדים באנגליה.

49. אוסיף ואומר כי מטרת האמנה להחזיר ילדים חטופים לארץ מגוריהם. אין כוונת האמנה לחול על מקרים בהם רוצים הורים שמרכז חייהם היה כל השנים בישראל, לחזור לביתם עם ילדיהם. אינני רואה גם טעם ותכלית במשלוח שני ישראלים, ממלח הארץ, דוברי עברית שגדלו כל ימי חייהם בישראל, להידיין בפני בית משפט אנגלי על גורל ילדיהם, רק בגלל שעבודת הדוקטורט של הבעל היתה באוקספורד. לפי גישה זו אם היה מתקבל המערער ללימודים לאוניברסיטה בארה"ב, בית משפט אמריקאי היה דן בהחזקת הילדים, וכך בכל ארץ וארץ, וזאת במקום לבחור בפתרון הפשוט והמתקבל על הדעת ועל הלב, לפיו מקום ההידיינות יהיה בישראל, שהיא מקום מגוריהם של הצדדים כל השנים.

50. השופט פורת בפרשת ש.ד. (שם, פיסקה 24) מזכיר את טיעוניו של עו"ד מנדלסון (ב"כ המערערת שם), כאשר הביא מספר דוגמות וביניהם שגריר ישראל היוצא לארץ זרה עם ילדיו, והיקשה שם האם כאשר הוא חוזר ארצה הוא חוטף את ילדיו?
מזדהה אני עם השאלה וסבור כי אכן במקרה זה של שגריר, וכמוהו הסטודנט לדוקטורט או המרצה המבלה שנת שבתון, כולם - מקום מגוריהם הרגיל הוא ישראל ולא הארץ אשר בה הם שוהים לצורך ייצוג ישראל, עשיית הדוקטורט או שנת השבתון, בהתאם. התשובה הפורמאלית של השופט פורת כאילו עדיין מדובר בכך שמרכז בחיים הרגיל הוא באותה ארץ, אך הבעיה תיפתר באמצעות סוגיית ההסכמה - מחטיאה את המטרה. עמדתי היא כי במקרים כגון אלה אין מקום כלל ועיקר לתחולת האמנה ולכן אין מקום לבדוק את אחד מהתנאים הקבועים בה. לעמדתו של השופט פורת יש גם תוצאות משפטיות מרחיקות לכת: לשיטתי, אין כלל תחולה לאמנה; לשיטתו - מדובר בטענת הגנה, שעל פי הפסיקה (שאותה הוא מביא בהרחבה בפרשת ש.ד. ובפסקי דין רבים שכתב), עול הראיה לשכנע את בית המשפט בתחולת טענת ההגנה, מוטל על כתפי הנתבע, ונטל זה כבד ביותר.
גם מבחן ה"אדם הפשוט" יביאנו לאותה תוצאה. אם נשאל כל אדם, האם המשיבה שבפנינו חטפה את ילדיה מאנגליה לישראל, יתבונן בנו המאזין כמי שלא הבין את הדברים; בעיניו, ובעיני כל אדם, ברור שמרכז חייהם של בני הזוג ושל המשפחה הוא בישראל, ועל כן אין כלל מקום לדבר על חטיפה לישראל.

51. ער אני לכך כי הילדה הקטנה של בני הזוג נולדה באנגליה , כאשר אמה (המשיבה) הגיעה לאנגליה כשהיא בהיריון. השופט פורת בפרשת ש.ד. חוזר פעמים מספר על כך שילד הנולד בחו"ל להורים שזיקתם לישראל, תמיד יהיה ילד שמקום מגוריו הרגיל הוא בחו"ל. ברם, גם בנקודה זו מעדיף אני את גישתה של השופטת רוטלוי, לפיה ניתן להגיע להבנות ולהסכמות כי מקום מגוריו הרגיל של הילד, יהיה בישראל, אף שטכנית נולד בחו"ל (פיסקה 42 להחלטתה בפרשת ש.ד. הנ"ל), וזה המצב ביחס לזוג היוצא לתקופה מתוחמת לחו"ל (כגון: לימודי דוקטורט או שליחות דיפלומטית) ובמהלך שהות זו נולד להם ילד. אם לא תאמר כן, ייווצר מצב מוזר ובלתי הגיוני, לפיו ילדים שנולדו בישראל ונסעו עם הוריהם לתקופה מוגבלת, ייחשבו כמי שמקום מגוריהם הרגיל הוא בישראל, ואילו אחיהם, הילד שנולד בחו"ל, והוא רך בשנים וזקוק לאמו, ייחשב כמי שמקום מגוריו הרגיל הוא בארץ השליחות של ההורים.
ממילא, מקובלת עלי גם גישתה של השופטת רוטלוי לפיה ניתן בהסכמה מפורשת לקבוע ערב נסיעה לחו"ל כי מקום מגוריו הרגיל של הילד יהיה בישראל, גם לצרכי שיפוט ולעניין אמנת האג. בית המשפט המחוזי בתל אביב כבר פעל בדרך זו, והשופט פורת, בפרשת ש.ד., ביקש לתקן פסיקה קודמת שלו בעניין זה (עע"מ 97/90 מורן נ' מורן ).
נראה לי, בכל מקרה, כי גם אלה שאינם מקבלים את גישתי לעניין ההנחה כי הנוסע לחו"ל לתקופה מוגבלת, מקום מגוריו הרגיל נשאר בישראל, מן הראוי כי יאפשרו לבני הזוג ערב נסיעתם לחו"ל לעצב את הסדרי הנסיעה, כולל קביעת המצב המשפטי של הילדים. בעיני - כמי שעסק בתחום דיני המשפחה למעלה ממחצית יובל שנים - תוצאה משפטית כפי שנקבעה על ידי השופט פורת, המצמצמת את ריבונות ההורים לעצב את יחסיהם ההדדיים בהסכמה, אינה ראויה. אני סבור כי על עולם המשפט לצעוד בעקבות, ולעיתים יד ביד , עם עולם המעשה. אם הורים מגיעים להסכמות לצורך נסיעתם לחו"ל עם הילדים (וידוע כי הדרך להגיע להסכמים כאלה אינה קלה כלל ועיקר), מן הראוי כי הרשות השופטת תעודד תופעה זו ותאכוף הסכמים כאלה, ולא תנסה למצוא בהם פגמים, בנימוק כי הסכמים אלה סותרים עקרונות משפטיים (דבר שבעיני אינו נכון לגופו).

52. ניתן לסכם את מסקנותיי בפרק זה בשלושה מעגלים:
א. על פי נסיבות המקרה הספציפי שבפניי , מקום המגורים הרגיל של הילדים הוא באנגליה. המאפיינים המיוחדים של המקרה, כפי שהוזכר בהרחבה לעיל, הם אלה: נסיעה לתקופה מוגבלת תוך התחייבות לשוב לישראל; אי קיום דיני יום טוב שני של גלויות; אי רכישת דירה באנגליה, כאשר הדירה היחידה היא בישראל; המשך תשלומים לביטוח לאומי ותשלומי ביטוח משלים לקופת חולים בישראל; נסיעות תכופות לישראל, תוך כינויין במילים: "חופשת מולדת משפחתית".

ב. עמדתי העקרונית היא בכל מקרה של נסיעה של ישראלי לתקופה מוגדרת ומתוחמת, כגון: לימודי דוקטורט; שנת שבתון; שליחות דיפלומטית וכד', אין שינוי במקום המגורים הרגיל של הילדים, שהוא ישראל, ולכן, האמנה אינה חלה. בסוגיה זו ניתן לאמץ - כפי שעשה זאת השופט מ' חשין בפרשת חג'ג' (שם, בעמ' 227, מול האות ג) - את דבר הרב הדיין שפירא בערעור תשמ"א/ 18 א' נ' ב', פד"ר יב, 129, בעמ' 151: "דאדם שיצר זיקה מסויימת עם מקום מסוים, אין נפקעת זיקה זו כשיצא לזמן ארעי ממקומו, וכל הדינים ממשיכים לחול עליו כאילו הוא עדיין נמצא במקומו".

ג. עמדתי העקרונית השנייה היא כי בכל מקרה שבו על פי הדין הישראלי הפנימי , גירושי הצדדים מצויים בסמכות בית הדין הרבני, לא ניתן לראות בבני הזוג וילדיהם כמי שמקום מגוריהם הרגיל הוא בחו"ל.

53. כדי לחרוץ גורלו של תיק זה לשבט, דהיינו: לדחות את הערעור, די בקבלת הנימוק הראשון (פיסקה 52(א) לעיל), לפיו בנסיבות המקרה הספציפי, מקום המגורים הרגיל של הילדים הוא בישראל. לפיכך, גם אם חבריי אינם מסכימים לעמדות העקרוניות שהבעתי במסגרת הנימוקים השני והשלישי (פיסקה 52(ב)-(ג)), עדיין ניתן לדחות את הערעור על סמך הנימוק הראשון.

54. לכאורה, בכך היה צריך להסתיים פסק דיני, שכן אם מקום המגורים הרגיל של הילדים אינו באנגליה אלא בישראל, אמנת האג אינה חלה מעיקרה, ועל כן יש לדחות את הערעור.
ברם, מאחר והצדדים ריכזו טענותיהם ביחס לטענות ההגנה של ההסכמה וההשלמה, וניתן היה להבין כאילו אפילו המשיבה אינה חולקת על כך שמקום המגורים של הילדים הינו באוקספורד, ובשל כבודו של בית משפט קמא, שנזקק לדיון נרחב בשאלות ההסכמה וההשלמה (שכן קבע כי האמנה חלה, וזאת לאור מסקנתו כי מקום המגורים הרגיל של הילדים הוא באוקספורד; ראה פיסקה 19 לעיל), אתייחס גם אני להלן לשתי הסוגיות האמורות, אף כי מבחינתי מדובר בדברים שהם למעלה מן הצורך, לאור מסקנתי כי אין תחולה לאמנה, לאחר שקבעתי כי מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בישראל.

הסכמה והשלמה - כללי
55. סעיף 13 לאמנת האג קובע לאמור:
"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי -
(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמרות בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה..."
סעיף 13(ב) לאמנה כולל חריג נוסף, אך אין הוא קשור לענייננו.

56. מאחר ונקודת המוצא של דיני אמנת האג היא להחזיר ילדים באופן מיידי ממקום ממנו הורחקו (ראה גם: פיסקה 22 לעיל), כאשר ההורה, אשר הילדים נחטפו ממנו מסכים לחטיפה או משלים עימה, אין צורך ביישום האמנה, וזה מהותו של החריג, האמור בסעיף 13(א) לאמנה. וראה על כך גם: מורן ואח', הגירה וחטיפה, בעמ' 88 ואילך.
עמד על כך המשנה לנשיא, השופט מ' אלון בע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד מז (3) 63, בעמ' 71-70:
"בסעיף 13(א) סיפא לאמנה נקבע, כאמור, כי משמצויות הסכמה או השלמה של ההורה "הנחטף" אין חובה [ההדגשה במקור] להורות על החזרת הילד כאמור באמנה וכמפורט לעיל. ההנמקה לסייג זה היא, כי אם וכאשר ההורה, שממשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך ב'עזרה ראשונה' ובפעולה דחופה ומיידית של 'כיבוי דלקה'. משמצויות הסכמה או השלמה כאלה, ניתן להסיק מהן, שההורה שילדו הורחק ממקום מגוריו מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרה מיידית למקום המגורים הרגיל. העדפת דרך טיפול זו יכול שסיבתה תהא משום שהוא עצמו מבקש שלא לשוב ולטלטל את הקטין, או שנוח לו, מסיבות אלה או אחרות, לנהל את דיוני המשמורת וההליכים הכרוכים בכך דווקא במדינה שאליה הורחק הקטין, כגון כאשר מדינה זו היא מולדתו המקורית, או כאשר היא משמשת לו כבית שני נוסף על "מדינת ההרחקה", וכיוצא באלה נימוקים מנימוקים שונים. הורה שהשלים עם מעשה ההרחקה מבטא בכך שאין במציאות שנוצרה כתוצאה מהרחקת הקטין ממקום מגוריו הרגיל משום דחיפות ובהילות, המחייבות את הפעלת האמנה דווקא, לאלתר וללא דחייה, וכי ניתן למצוא דרכים אלטרנטיביות לפתרון הסכסוך ביחס לזכויות המשמורת של הקטין במסגרת המציאות החדשה שנוצרה עם מעשה ההרחקה" [ההדגשות נוספו על ידי].
ובהמשך פסק הדין, מוסבר על ידי המשנה לנשיא, השופט אלון, מהו המשקל שיש ליתן לחלוף הזמן מאז חטיפת הילד, כאינדיקציה לבדיקת ההשלמה. ואלו דבריו (שם, בעמ' 72, מול האותיות ו-ז):
"קיומה של השלמה נבחן אפוא לאור השאלה:נ האם התנהגותו של ההורה 'הנחטף' מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הססטוס קוו, היינו השבת הילד למקום מגוריו הרגיל שהימנו הורחק באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטטוס קוו, עם העברת הילד למקום החדש? אמת מידה חשובה היא משך הזמן:ב אם כתוצאה מהמצב המפתיע של הרחקת הקטין בלא רשות, או בשל סיבה אחרת מתקבלת על הדעת, לא הגיב ההורה כיאות לגבי מעשה ההרחקה במשך זמן סביר, ולאחר מכן פעל במשנה תוקף כדי להביא לכלל תיקון המעוות, קשה יהיה להניח כי נתגבשה השלמה בפרק זמן זה. מאידך גיסא, אם לא פעל ההורה כנגד מעשה ההרחקה במשך תקופה ניכרת שבה נמצא הילד במקום שונה ממקום מגוריו הרגיל, יובא חשבון אלמנט הזמן כאחת מכלל הנסיבות הנוגעות לעניין, כדי להסיק גם מכך שהתנהגותו של ההורה במשך התקופה הניכרת של ההרחקה אינה עולה בקנה אחד עם דרישתו המאוחרת להחזרת הקטין. כללו של דבר, חשיבות משך הזמן שחלף מעת הרחקת הילד היא על-פי נסיבות כל עניין ועניין. הדבר הראוי להדגשה הוא, כי השאלה נבחנת על-פי כל נסיבות העניין" [ההדגשה במקור].ו
וראה גם: את הדיון בטענת ההגנה של ההשלמה בפרשת פלונית הנ"ל.

57. דברים ברוח דומה, תוך ציטוט דבריו של המשנה לנשיא, השופט אלון, מצאנו בדברי הנשיא ברק בפרשת גבאי (שם, בעמ' 256, בין האותיות א-ב):
"החריג בדבר 'הסכמה' או 'השלמה' מתבקש מעצם התכלית המונחת ביסוד אמנת האג. כפי שראינו, תכלית זו היא להביא במהירות להחזרתם של ילדים שנחטפו ובכך להבטיח את זכות המשמורת שנקבעה בעבר. אמנת האג מעניקה עזרה ראשונה להשבת המצב לקדמותו. עזרה ראשונה זו אינה חיונית מקום שההורה שזכות המשמורת שלו נפגעה מסכים או משלים עם מעשה החטיפה. כמובן, אף מצב דברים זה מחייב הכרעה שיפוטית שתתחשב בטובת הילד. אך הכרעה שיפוטית זו אינה דחופה, ואין היא מתבקשת כעזרה ראשונה. היא תעשה מחוץ למסגרת האמנה, על פי הדין הכללי של שיטת המשפט ".
58. עד כה דנו בהשלמה. מה בינה לבין הסכמה?
הנשיא ברק בפרשת גבאי, מנתח את ההבדלים בין שתי טענות הגנה אלה, (שם, בעמ' 257, מול האות ב):
"סעיף 13(א) לאמנת האג מבחין בין הסכמה להשלמה. השוני בין שני אלה הוא במישור הזמן. הסכמה ניתנת מראש. השלמה נעשית בדיעבד. הסכמה והשלמה יכול שיהיו במעשה או במחדל. הן יכולות להעשות בכל צורה (בכתב, בעל-פה ובהתנהגות). הסכמה והשלמה הן אפקטיביות רק אם הן נעשות מתוך מודעות לנתונים הענייניים. אובייקט ההסכמה או ההשלמה היא זכות המשמורת או הביקור. הורה 'מסכים' להרחקת ילד או 'משלים' עם אי החזרתו כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו (במובן הרחב) כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת או הביקור, הנתונה לו על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל בסמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו".
(השופטת ביניש בפרשת דגן מאמצת גישה זו).

59. לאור עקרונות משפטיים אלה, נדון עתה האם הוכחה במקרה שבפנינו טענת ההגנה של ההסכמה או טענת ההגנה של ההשלמה.

הגנת ההסכמה
60. בית המשפט קמא לא השתכנע בקיומה של הגנת ההסכמה ושלל אותה. לדידו, פעולותיהם של בני הזוג, ובעיקר אלה של המשיבה, אינן משקפות הסכמה מקדמית ללקיחת הילדים ארצה. בית המשפט קמא, בהסתמכו על עדותה של המשיבה, קבע כי החזרה ארצה לא הייתה קשורה לכוונת בני הזוג להתגרש, ובהמשך, סמוך למועד הגעת המשיבה והילדים לארץ, החליטו בני הזוג להתגרש. ההחלטה נפלה כשבוע לפני הטיסה ארצה, ואז דובר על כך שבני המשפחה ישובו לאוקספורד לביקור פרידה מכל ידידיהם באוקספורד. בני הזוג, עוד בהיותם באוקספורד, לא סיפרו לילדים על כוונתם לחזור ארצה לצמיתות. המשיבה והילדים לא נפרדו ממכריהם באנגליה והמשיבה לא סיפרה למנהלת ה"חדר" של הילדים על כוונתם לשוב ארצה לצמיתות. בית המשפט קמא לא שוכנע כי המשיבה סיפרה למי מחברותיה, בארץ או בחו"ל, על העובדה שבני הזוג עומדים להתגרש, נוסעים לישראל וחוזרים לאנגליה אך ורק לביקור פרידה. בהגיעה ארצה, לא מיהרה המשיבה לרשום את הילדים לגני הילדים, ולטענתה, עשתה כן רק לאחר שהוחלט על ביטול הביקור באנגליה אשר נועד לפרידה.
גם לאחר שבני הזוג נפגשו בארץ עם מגשרת ופסיכולוגית, לא הושג ביניהם הסכם כולל. אמנם הנתבעת ובעלה שוחחו ביניהם באנגליה על גירושין, ואף החלו להחליף מסרים בעניין זה. ייתכן שגם בשיחות עם היועצת הזוגית באנגליה, נדונו נושאים הקשורים בילדים, אך למרות זאת, לא שוכנע בית המשפט קמא שערב הטיסה לישראל הוסכם שהנתבעת והילדים שבים ארצה וכי ביקורם הבא באנגליה יהיה אך ורק לצורך פרידה ואריזת חפצים.
בית המשפט קמא קבע כי המשיבה, אשר חששה מעימות בינה לבין התובע, התקדמה עימו בצעדים מדודים, ולכן לא לחצה על "חיסול" העניינים באנגליה ומעבר מהיר ארצה. נראה שלאחר שהגיעה המשיבה ארצה, חשה ביטחון רב יותר להתקדם במו"מ עם המערער, ובכך אין כדי ללמד על הסכמה ברורה ומפורשת של המערער להבאת הילדים ארצה.

61. המשיבה טענה וחזרה וטענה כי יש לקבל את טענותיה בדבר ההסכמה, ואף קבלה על כך כי המערער סירב לוותר על הסודיות של אותה יועצת זוגית, שטיפלה בצדדים בהיותם באנגליה, ובשל כך מנע ממנה להעיד. ראוי לציין כי בעניין זה לא הוגשה בר"ע נפרדת, ואנו נמצאים עתה לאחר תום הראיות, כך שנושא זה אינו עומד להכרעה בבדידותו, ובמיוחד שהמשיבה לא ביקשה בערעור שבפנינו בקשה ספציפית בנושא זה.

62. מאחר שבית משפט קמא הוא זה אשר שמע את הראיות והתרשם מהעדים, וקבע בצורה מפורטת את עמדתו ביחס למהימנותם (וליתר דיוק, קבע כי בני הזוג לא היו מהימנים, וכל אחד לא הקפיד על אמירת כל האמת, בלשון המעטה), ומאחר והעדות האובייקטיבית של היועצת הזוגית אינה בפנינו, כאמור לעיל, אינני רואה לנכון להתערב בהכרעתו של בית המשפט קמא, במישור העובדתי, לפיה לא הייתה הסכמה ערב הנסיעה מאנגליה לישראל.

63. המשיבה טוענת כי הגנת ההסכמה חלה במקרה דנן. לגישתה, אין כל מחלוקת שהילדים הובאו לישראל ביום 7.12.03, ושהייתם בישראל, לפחות עד ליום 11.1.04 (מועד הטיסה המתוכנן חזרה לאנגליה), היו כולם בהסכמת המערער. המערער העיד בבית המשפט קמא כי מבחינתו ה"דד-ליין" להשגת הסדר כולל (בדרכי שלום) בינו לבין המשיבה, היה עד ליום 11.1.04 (היום המיועד לטיסה לאנגליה, כאמור).
האלמנטים והפעולות (שיפורטו בהמשך במסגרת הדיון אודות הגנת ההשלמה), אשר הצביעו חד משמעית על הסכמת המערער לשהייתם של הילדים בישראל, אירעו עוד לפני יום ה-11.1.04, ומכאן - לטענת המשיבה - יש ללמוד אודות ''הסכמת'' המערער לשהיית הילדים בארץ ולא על ''השלמתו'' עם כך. בטיעון בעל פה הוסיף ב"כ המשיבה, עו"ד נפתלי שילה, כי מבחינה מעשית אין נפקא מינה אם מדובר בטענת השלמה או טענת הסכמה, שכן בשני המקרים התוצאה שווה: טענת ההגנה של ההורה החוטף - מתקבלת, והילדים אינם מוחזרים למדינה ממנה נחטפו.

64. אני סבור כי טענתה האמורה של המשיבה מתיישבת דווקא עם הגנת ההשלמה - אשר תדון בהמשך, וסותרת את הגנת ההסכמה, שכן הגנה זו צריכה לחול למן היום בו הובאו הילדים ארצה, ואף טרם לכן, ולא לאחר שכבר הובאו לישראל, כי אז ההסכמה הינה בבחינת השלמה.
ניתן אומנם להתפלפל, ולטעון כי במקרה שלפנינו מדובר בחטיפה שהיא בבחינת אי ההחזרה (ראה: פסקאות 29-25 לעיל), ועל כן, התאריך הקובע לחטיפה הוא 11.1.04, המועד שבו היו הילדים צריכים לחזור לאנגליה. מכאן, שהסכמות או התנהגויות בתקופת שהית הילדים בארץ, עד 11.1.04, נכללים בתחום ההסכמה ולא ההשלמה. ברם, לעניות דעתי, יש להתבונן בתמונה הכוללת האמיתית, כפי שטענו לה הצדדים. המשיבה טענה שהיתה הסכמה לפני היציאה מאנגליה לישראל, ובית המשפט קמא לא קיבל את גרסתה, וכאמור, לא ראיתי מקום להתערב בהכרעה עובדתית זו.

65. טענותיה האחרות של המשיבה, באשר לעובדה שהמערער שכר דירת מגורים בירושלים ובאשר להצעתו לרכוש מצלמות אינטרנט בכדי לשוחח עם ילדיו, אף הן אינן תומכות בטענתה כי חלה הגנת ההסכמה (לעניין שכירות הדירה, ראה גם דברינו להלן בסוגיית ההשלמה). אומנם, אין לשלול אפשרות ואף סביר להניח כי המערער הסכים כעקרון לחזרת המשיבה וילדיו לישראל לצמיתות, אך אין לומר חד משמעית, כנדרש, כי הסכים לכך כבר לקראת דצמבר 2003 וכי ידע שבכוונתה של המשיבה להישאר עם הילדים בישראל. להשלמת נקודה זו, יודגש כי אף אם המערער הסכים לחזרת המשיבה וילדיו לישראל, במסגרת ההבנות הכוללות של תקופת השהות באנגליה לצורך הדוקטורט, הרי ניתנה לכך הסכמתו העקרונית בלבד, אך טרם סוכם מועד השיבה הסופי ארצה (ושוב, עוסקים אנו בטענת ההגנה של ההסכמה, על בסיס ההנחה כי מקום המגורים הרגיל של הילדים הוא באנגליה. לשיטתי, כמוסבר בהרחבה לעיל, מקום המגורים של הילדים הוא בישראל, ולכן ההסכמה הכללית בדבר החזרה לישראל, גם מבלי שיש הסכמה לגבי תאריך מוגדר, מהווה הוכחה נוספת לכך שמקום המגורים הקבוע של הילדים הוא בישראל).

66. מסתבר, כפי שקבע בית משפט קמא, ששמע את הצדדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי, כי חיי הנישואין של הצדדים היו מתוחים עוד טרם הגיעם ארצה בדצמבר 2003, והמתחים הללו העיבו על הזוגיות כבר זמן מה לפני כן. אף אנו, בדיון בעל פה בפנינו, חשנו בין השיטין, את המתח האמור. השניים היו בטיפול זוגי אצל יועצת נישואין באנגליה, והמשיבה אף טוענת, אם כי אין לכך כל גיבוי, שהמערער שקל לעזוב את הבית בשלב מסוים, אך היא הניאה אותו מלעשות כן. בנוסף, ברור שהצדדים תכננו לשוב לישראל וניהלו אורח חיים כישראלים גם בניכר. אמנם כעת טוען המערער כי מטרת הנסיעה הייתה לשם רכישת השכלה רק בתחילה, ובהמשך הצדדים אף תכננו לבנות עתידם באנגליה, אך נראה שאין לטענה זו כל שחר, בין היתר לאור העובדה שמלגות הלימוד אותן קיבל, חייבו אותו לשוב ארצה כדי לתרום מידיעותיו בתחומו בישראל (ראה נוסח ההתחייבות שצוטט לעיל בפסקה 37).
המשיבה קנתה כרטיסי טיסה הלוך ושוב -לישראל וחזרה לאנגליה. נראה שהצדדים הגיעו לישראל לחופשת מולדת, ולא הסדירו סופית את דבר שובם לארץ בתקופה זו. אף שהצדדים תכננו לשוב לישראל, נראה שלא נקבע מועד מדויק ומוסכם לכך, והם אף דיברו על שהות באנגליה, לכל המאוחר עד קיץ 2004.

67. הפסיקה קבעה כי ההסכמה של ההורה , הנדרשת על פי סעיף 13(א) לאמנת האג, חייבת להיות ברורה וחד משמעית, בין בכתב, בין על פה ובין בהתנהגות.לא ניתן לומר בביטחון, על פי הראיות שהוגשו בתיק, ועל פי המשקל שנתן בית משפט קמא למידת האמון של הצדדים, כי המערער אכן הסכים לשובם של ילדיו ארצה. לכן, לא עומדת הגנה זו לזכות המשיבה. אשר על כן, קביעת בית המשפט קמא כי אין וודאות לתחולתה של הגנת ההסכמה במקרה זה, והחלטתו כי טענת הגנה זו לא הוכחה - בדין יסודה.

הגנת ההשלמה
68. הגנת ההשלמה, כמוזכר לעיל, מתייחסת להסכמתו המאוחרת של ההורה ה"נחטף" למעשה החטיפה, היינו: להשלמתו עם הרחקת ילדיו לאחר מעשה. כאמור, ההגנות המופיעות באמנת האג הנן דווקניות ומצומצמות, ורק הוכחתן חד משמעית תמנע בעד השבת הילד החטוף למקום מגוריו הרגיל. השלמה יכולה להילמד בכל צורה, לרבות בדרך של התנהגות ולאו דווקא מאמירה בפועל על הסכמה. על ההורה הטוען לחלות הגנת ההשלמה להוכיח ככלל, כי משנהו השלים עם הרחקת או השהיית הילדים, באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים, וכי פעל בהסתמך על השלמת משנהו למעשה ה"חטיפה".

69. וכך מוסברים הדברים על ידי הנשיא ברק בפרשת גבאי (שם, בעמ' 258, מול האותיות ב-ד):
"'הסכמה' או 'השלמה' לעניין סעיף 13(א) לאמנת האג הינה פעולה משפטית חד צדדית, הדורשת לשם שכלולה קליטה אצל ההורה האחר. היא מבוססת על רצונו הסובייקטיבי של ההורה המוצא את ביטויו החיצוני בהתנהגותו. היא משתכללת כאשר היא נקלטת אצל ההורה האחר, תוך שהוא מודע לכך שההורה הנחטף מוותר על שינוי הסטטוס-קוו. על כן, אם ההורה החוטף סובר כי ההורה הנחטף אינו מוותר על שינוי הסטטוס-קוו, הוא לא יוכל לטעון להסכמת אותו הורה או השלמתו, גם אם הסכמה או השלמה כאלה עשויים להתפרש בעיניו של האדם הסביר. טענה זו תעמוד גם בניגוד לעיקרון תום הלב. זאת ועוד: הסכמה או השלמה שניתנו מתוך טעות, הטעיה, כפיה או עושק ניתנים לביטול (ראה סעיפים 14-17 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 יחד עם סעיף 61(ב) לחוק זה). אכן, בהיות 'הסכמה' או 'השלמה' פעולה משפטית חד צדדית יחולו עליה דיני הפעולה המשפטית החד צדדית כפי שהם מתפתחים בישראל, ובהתחשב בתכלית המיוחדת המונחת ביסוד אמנת האג".
70. לכשעצמי, סבור אני כי אין צורך בהדדיות או "בקיבול" של ההשלמה. אינני רואה הצדקה לתנאי נוסף זה, שאינו קבוע באמנת האג. טול, למשל, מקרה בו אדם כותב יומן ובו הוא אומר במפורש כי הוא השלים עם כך שילדו נחטף. מה הטעם שלא להכיר בנסיבות אלה בטענת ההגנה של ההשלמה, רק בשל כך שההורה החוטף לא עיין ביומנו של ההורה ממנו נחטפו הילדים, כאשר אין כל חולק כי הרישום ביומן משקף את הלך רוחו של ההורה ממנו נחטפו הילדים. מכל מקום, מאחר ועקרונות אלה נקבעו בפסיקת בית המשפט העליון. תחילה, בפרשת גבאי, על ידי הנשיא ברק, ואומצו בשלב מאוחר יותר על ידי השופטת ביניש בפרשת דגן, הניתוח להלן יבוסס על פסיקת בית המשפט העליון האמורה.

71. בית המשפט קמא קבע כי המו"מ שהתנהל בין בני הזוג בישראל לא נועד לשכנע את המשיבה לחזור לאנגליה, היות ולמערער היה ברור וידוע מראש כי אופציה זו אינה קיימת כלל. בכל שלב של המו"מ, ידע המערער כי הנתבעת עומדת על כך שהילדים ישהו עימה בארץ. המערער טען כי קבע לעצמו "דד-ליין" עד ליום 11.1.04, כי אז יעלה את טענת החטיפה, ואף הבהיר לבא כוחה של המשיבה כי אם לא יהיה הסכם כולל, יפנה לתביעה על פי אמנת האג. בית המשפט דחה טענותיו אלה של המערער, בקובעו כי המשא ומתן בינו לבין המשיבה התנהל עובר להגשת התביעה לפי אמנת האג, ולא אחרי כן או תוך ניהול ההליך המשפטי. עצם קיומו של המשא ומתן אך חיזק את הגנת ההשלמה, וביתר שאת, כאשר בבסיסו של המו"מ הייתה כל העת הסכמה לגבי מקום מגורי הילדים - ישראל, והמחלוקת בין הצדדים הייתה רכושית גרידא (בדיון בעל פה בפנינו אף קיבלנו מספר נתונים על אותה מחלוקת רכושית, אשר אינה רלוונטית לצורך ההכרעה בתיק זה, ועל כן, אין אני מביא את פרטיה).

72. בית המשפט קמא למד אודות השלמת המערער עם מעשה ה"חטיפה" מן הפעולות הבאות:
ביום 29.12.03 סיפרו המערער והמשיבה לילדיהם על החלטתם להתגרש וכי הם ואימם לא ישובו לאוקספורד;

המערער לא הביע כל התנגדות לחיפוש המשיבה אחר דירה למגורים, לה ולילדיה;

המערער אף שכר דירה בירושלים - מיוזמתו - לתקופה ארוכה וצייד אותה בשלמות. הוא אף אמר כי הייתה סבירות שהמשיבה והילדים יישארו בארץ והוא יצטרך "להיות על הקו" ולכן שכר את הדירה;

המערער והמשיבה החליטו לבטל את הנסיעה לאוקספורד לשם אריזת המיטלטלין ולשם פרידה, בהתאם לעצת הפסיכולוגית בארץ. המשיבה אף העידה שמהערער שמח להצעה זו, משום שהיה זקוק לשקט באוקספורד;

המערער לא הביע כל התנגדות לרישום הבן נ' לגן ואף שאל את המשיבה, ימים ספורים לאחר שהגיעה לארץ, מדוע לא החלה להתעניין לגבי גני ילדים;

הפסיכולוגית העידה כי כבר בפגישה הראשונה עם בני הזוג, הייתה הבנה שבני הזוג נפרדים וצריכים לשוב לאוקספורד כדי לסיים שם את ענייניהם. בסופו של דבר, הוחלט כי המשיבה והילדים לא ישובו לאוקספורד בהתאם לעצתה של הפסיכולוגית, אשר חששה, כי אם היו הילדים חוזרים לבית באוקספורד, הנמצא בתהליכי התפרקות ולהורים אשר מצויים "בתוך הריב", כי אז, ייגרם נזק פסיכולוגי לילדים. בפגישה השנייה אמרו בני הזוג לפסיכולוגית כי חשבו על כך שהילדים יישארו בארץ, וזה נראה להם;

בנוסף, לא הועלה כלל נושא המשמורת אצל הפסיכולוגית וניתן להבין כי סוגיה זו הייתה מוסכמת על ההורים, דהיינו: לא הייתה כלל מחלוקת כי מקום הילדים הוא בישראל, בהחזקתה של אימם, המשיבה. הצדדים באו אליה כדי להתייעץ איך להודיע לילדיהם על הפירוד ביניהם;

בעת הביקור בבית משפחת טרופר בארץ, העלה מי מבני הזוג את כוונתם לטוס לאנגליה לביקור קצר, אשר לאחריו ישובו הילדים והמשיבה לארץ ואילו המערער יישאר באוקספורד. בית משפט קמא מציין כי זוהי עדות "רזה" שכן דובר בביקור קצר ל"ארוחת בוקר מאוחרת" וכבר בשעה 13:00 היו אצל הפסיכולוגית. מר טרופר לא יכול היה להעיד מי מבני הזוג אמר את הדברים וגם לא הצהיר שדובר בשיחה על פרידה בין בני הזוג. בנוסף, ויתר התובע על הזכות לחקור עד זה;

בשיחת אבי המשיבה עם המערער ובשיחת אבי המשיבה עם אבי המערער, לא הועלתה כלל האופציה שהצדדים ישובו לאוקספורד. אבי המשיבה העיד כי לא דובר כלל על עניין אמנת האג, אף שהשיחות נעשו לאחר שהמערער קיבל את מסמכי התביעות. המערער לא העיד את אביו על דבריו;

המערער ידע שהמשיבה גמרה אומר לסיים את השהות באוקספורד וגם מבחינתו, אוקספורד לא הייתה התחנה האחרונה עבורו לבנות את הקריירה האקדמית שלו, והוא המשיך לחפש משרות במקומות שונים בעולם. בתקופה המדוברת, ריכז המערער מאמציו בישראל וגם אמר "אני לא מכחיש שאחת ממטרות הביקור הזה הייתה לבדוק את האפשרות למצוא עבודה בארץ, השקעתי בזה מאמץ, נתתי את השואו הכי טוב שלי וקיוויתי למצוא עבודה בארץ".

73. בית משפט קמא קבע כי המשיבה הסתמכה על ההשלמה שהוקרנה ממעשיו הנ"ל של המערער, ופעלה בהתבסס עליה. דוגמאות לאותן פעולות שביצעה המשיבה על סמך הבנתה כי המערער השלים עם כך שהילדים יהיו בארץ ולא נקט כל הליך על פי אמנת האג, הן אלה: היא הודיעה למנהלת ה"חדר" בו לימדה באנגליה כי לא תשוב; היא שכרה דירה בירושלים; היא רשמה את הילדים לגנים; היא דאגה להעברת החפצים מאוקספורד לישראל.

74. המערער טוען כי כל האירועים האמורים, אשר בהסתמך עליהם קבע בית המשפט קמא קיומה של הגנת ההשלמה, נעשו בפרק זמן קצרצר של יומיים, בין יום ה-28.12.03 לבין יום ה-30.12.03. לטענת המערער, האירועים האמורים התרחשו במועד בו התנהלו בין בני הזוג הליכי גישור וייעוץ, ותוך כדי ניהולם של הליכים אלה, כאשר המערער קבע לעצמו "דד-ליין" בפנייה לתביעה לפי חוק אמנת האג. המערער מוסיף וטוען כי בתקופה הזמן האמורה, הונתה המשיבה את המערער, כאשר הגישה תביעות שונות והקליטה אותו, וזאת במטרה "ליצור עובדות" אשר יסייעו לה בהליכים המשפטיים.
המשיבה טוענת מנגד כי הגישה את התביעות האמורות בשל החשש כי המערער, לאור איומיו, יותירה עגונה (לפחות עד הדיון בפנינו, חשש זה היה לו על מה שיסמוך; הבנו מב"כ הצדדים כי עד היום לא סודר הגט בין הצדדים).

75. המערער והמשיבה ניסו להשיג הסדר כולל ביניהם, במסגרת הליכי הגישור, אך לענייננו אין זה רלוונטי, שכן לאורך כל הדרך ברור היה לצדדים כולם, והדבר מחוזק בעדותה של הפסיכולוגית, כי מקום הילדים בישראל. אין כל ראיה לכך שהמערער שאף לגדל את ילדיו באוקספורד, אף כי הוא טוען זאת כעת. אמנם המערער טוען, לגבי עדותה של הפסיכולוגית, כי לא דובר עימה כלל על נושא המשמורת, אך אינו מכחיש כי ניגש עם המשיבה לפסיכולוגית כדי להיוועץ עימה באשר להבאת הבשורה לילדים בדבר גירושי הוריהם, ובאשר לנחיצות ביקור הפרידה באוקספורד. הדבר מוכיח כי המערער ראה את מקום ילדיו בישראל ופעל בהתאם: המערער שכר דירה לתקופה ארוכה, לא הביע כל התנגדות לרישום ילדיו בגני ילדים בישראל, אף שיכול היה לעשות כן מבעוד מועד, וגם לא הביע מורת רוחו לאחר שנרשמו הילדים לגנים. המשיבה מוסיפה כי אימו של המערער אף המליצה על גן ילדים לבת ה'.

76. המערער אינו חולק על העובדות האמורות, וטענתו מתרכזת בפרשנותן של העובדות, ובמיוחד בטענה כי פעולותיו האמורות נעשו בעודו שרוי בבלבול ובמצוקה, כאשר קיווה לשיקום חיי הנישואין ונאלץ להתמודד עם החלטותיה החד צדדיות של האישה. מיקוד וחידוד טענה זו היא כי מאחר והמעשים האמורים נעשו בפרק זמן קצר, בעוד המערער אינו יודע מה באמת הוא רוצה, אין ללמוד מאומה לגבי "הסכמותיו". למעשה, טוען המערער כי נהג כפי שנהג בלית ברירה, לנוכח צעדי המשיבה.

77. אינני מקבל את טענות המערער. המערער לא היה אדם חסר בינה הנמצא בבלבול, כטענתו, ובמיוחד כאשר אותם יומיים, אשר לטענתו בהם נהג כפי שנהג, לא היו סמוך לבואו ארצה אלא למעלה משבועיים לאחר שכבר היה בישראל, ויכול היה לשקול כל החלטה בכובד ראש, כיאה לעו"ד ובעל דוקטור למשפטים באוניברסיטת אוקספורד. עמדתי היא כי הייתה למערער ברירה, והוא בחר שלא לפעול בדחיפות לפי חוק אמנת האג - מה שמעיד על כך כי השלים עם המצב ובחר לפתור את מחלוקותיו עם המשיבה בדרכים אחרות. המערער יכול היה להתנגד לרישום הבן נ' לגן הילדים, הן בטרם הרישום, והן לאחריו. לית מאן דפליג, כי אף אדם לא נשף בעורפו לפני שהחליט לשכור דירה לתקופה ממושכת. מעשה זה מעיד כמאה עדים על השלמה והבנה כי מקום הילדים בישראל. אין לי ספק כי אם היו הנושאים הכלכליים בין בני הזוג מוכרעים או מוסדרים לשביעות רצונו המלאה, היה המערער גר בדירתו השכורה בירושלים ונוסע מדי פעם לאוקספורד, כאשר ברור לכל שמקום מגורי הילדים היה הווה ויהיה בירושלים. אי סיום המחלוקות הכלכליות בין בני הזוג, אינו יכול להשליך רטרואקטיבית ולשנות את ההשלמה של המערער לכך שילדיו יגורו בישראל ואין הם בגדר "חטופים", השלמה שכבר הייתה.

78. המערער מנסה להשליך יהבו ולהסביר את הסכמתו לרישום הילדים לגן, על סמך דברי הנשיא ברק, בפרשת גבאי (שם, בעמ' 258-257):
"רבים הם המקרים בהם הורה 'נחטף' הדואג לטובת הילד, מסכים לכך שהילד ילך לגן ילדים או לבית ספר, כל עוד מאמצי ההורה להשבת הילד נמשכים. הסכמה כזו לשהותו של הילד בארץ שאליה נחטף, אינה הסכמה לסטאטוס קוו החדש שנוצר, ואין לראות בה ויתור על הגשמה לאלתר של זכות המשמורת או הביקור הנתונה לו על פי האמנה".
דברים אילו יפים למצב שאדם נחוש להשיב את ילדיו למקום מגוריהם הרגיל, אך אינו מעוניין לפגום בשגרת חייהם, ולכן מסכים הוא להסדרים זמניים עבורם במדינה החדשה בה הם נמצאים. ברם, במקרה שלפנינו, המערער לא עשה כל מאמץ להשבת ילדיו בזמן שראה אותם משתכנים בדירה בישראל ונרשמים לגני הילדים, וגם לא טרח להביע כל התנגדות לכך. רק כחודש לאחר מכן, הגיש המערער תביעה לפי אמנת האג. המערער הוא זה אשר קבע לעצמו "דד-ליין" לתביעה לפי חוק אמנת האג, אך לא יידע את המשיבה בדבר החלטתו זו. נראה שהמערער לא היה לחוץ לפעול על פי האמנה, ולא ברור האם האומנם התכוון מלכתחילה לפעול על פיה. בינתיים, התאים עצמו המערער למציאות החדשה של חיי ילדיו, ולטענת המשיבה, אימו של המערער אף המליצה על גן ילדים לבתם.

79. מסקנתי היא כי המערער השלים עם מעשה הרחקה ולא פעל בדחיפות ובבהילות הנדרשת על פי חוק אמנת האג. יפים לעניין זה דבריו של המשנה לנשיא, השופט אלון, שהובאו לעיל בפיסקה 56, בדבר משמעות ההשלמה, המהווה בחירה של המשלים שלא לנקוט בהליכים בהולים ודחופים להחזרת הילדים לארץ ממנה הובאו.

80. אשר על כן, לא נותר לי אלא לאשר את קביעתו של בית המשפט קמא, כי המערער השלים עם הרחקת ילדיו ממקום מגוריהם הרגיל. המשיבה יידעה את המערער בדבר פעולותיה והוא לא הביע התנגדות למעשיה. לפיכך, הסיקה המשיבה כי המערער השלים עם שהות הילדים בישראל, ובייחוד לאור העובדה, שלטענתה, הוסכם הדבר לאורך חייהם המשותפים. משהשלים המערער עם הבאת ילדיו לישראל, אין הוא יכול לחזור בו עוד מהשלמתו (ראה גם: פרשת דגן, בעמ' 276).

סיכום
81. לאור האמור לעיל, אם דעתי תתקבל על דעת חבריי, אני מציע כי נפסוק כדלקמן:

א. נדחה את הערעור, ובכך נאשר את מסקנתו של בית משפט קמא, ונורה על השארת הילדים בישראל. פועל יוצא מכך הוא כי אין להורות על השבת הילדים לאוקספורד, ובית המשפט לענייני משפחה הוא זה אשר יכריע בסוגיית החזקת הילדים והביקורים.

ב. נחייב את המערער לשלם למשיבה הוצאות ערעור זה בסך 20,000 ₪, בתוספת מע"מ, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

____________
משה דרורי, שופט


השופטים משה רביד ויוסף שפירא:
1. אנו מסכימים לתוצאה, אך חולקים על הנמקתו של השופט דרורי.

2. השופט דרורי ביסס את פסק דינו על כך שהיתה הסכמה של ההורים למגורים בישראל ולכן אין תחולה לאמנת האג. בכך חרג השופט דרורי, לעניות דעתנו, מבקעת המריבה או מיריעת המחלוקת.
המערער, בהודעת הערעור, יצא מנקודת הנחה כי האמנה חלה, וניסה לחסות תחת ההגנות שבסעיף 13 לחוק אמנת האג. גם המשיבה, בעיקרי הטיעון שלה (פרק י' סעיף 7) זנחה את הטענה כי מקום המגורים של הקטינים הוא בישראל, ולפיכך, אין צורך להכריע בנקודה זו.

3. יתרה מזו, כפי שעולה מנימוקיו של בית המשפט קמא, אנו סבורים שמקום המגורים של הקטינים לצורך אמנת האג הוא באנגליה. השופט דרורי בוחן את כוונתם והתנהגותם של ההורים ומגיע למסקנה כי לאור כוונתם והתנהגותם יש להסיק כי האמנה אינה חלה על הקטינים. אנו סבורים כי אין ללמוד מכוונתם של ההורים ומהתנהגותם על אודות מקום המגורים הרגיל של הקטינים. מקום מגורים רגיל צופה פני עבר והווה ואינו צופה פני עתיד. מקום המגורים הרגיל משקף מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את מקום מגוריו של הקטין לפני שנחטף. זהו נתון עובדתי-גיאוגרפי-פיזי גרידא. אין מקום המגורים כולל גם כוונה או יסוד נפשי להתגורר בעתיד במקום פלוני (ראו ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 254-255).

4. אנו גם סבורים שלשאלה האם לבית הדין סמכות לדון בעניין נישואיהם או גרושיהם של המערער והמשיבה אין כל קשר לשאלה של תחולת האמנה שתפקידה אך להושיט עזרה ראשונה ולהשיב את המצב לקדמותו למי שזכויות המשמורת על ילדיו ניטלו ממנו שלא כדין בשל חטיפתם.
פרשנותו של השופט דרורי, כי המערער נותר תושב ישראל לאור האמור בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, אינה צריכה לעניין. ראשית, האמנה דנה בשאלת מקום מגוריו הרגיל של הקטין שנחטף ולא בשאלת התושבות של אביו (עניין גבאי, שם בעמ' עמ' 254). אין קשר בין שאלת החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל לבין שאלת הסמכות של בית הדין הרבני לפי סעיף 1 האמור. לאחר שיוחזר הקטין למדינה ממנה נחטף, יחליט בית המשפט המוסמך שם לידי מי תימסר החזקה על הקטין. יתרה מזו, בסעיף 2 לאמנה נקבע כי סעיפי האמנה יחולו על אף האמור בכל דין. לשון אחר: הוראות האמנה עדיפות על פני כל דין אחר ובכלל זה גם הסמכויות הנתונות לבית הדין הרבני (ע"א 6056/93 עדן נ' עדן, פ"ד נא(4) 197, 203).

5. מטרת האמנה הנה למנוע חטיפת ילדים ולמנוע מצב שבו על ידי חטיפת הקטין, יוכל אחד מן ההורים להשיג יתרון בבחירת הפורום בו יתקיים הדיון בשאלת המשמורת (ע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד מז(3) 63, 70; ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282, 291; ע"א 4391/96 רו נ' רו, פ"ד נ(5) 338, 344; רע"א 2610/99א פלונית נ' פלוני, פ"ד נג(2) 566, 572). לכן, בהתחשב במטרת החוק, גם החריגים לעקרון ההשבה נוסחו בצמצום. לאחר שנמסר הקטין למשמורת אחד ההורים, על כל אחד מן ההורים לנקוט בצעדים משפטיים, בדרך הרגילה, כאלה שצריכים היו לנקוט בהם, בטרם נחטף הקטין. במקרה שלנו, אם המערער והמשיבה הנם תושבי קבע בישראל, תהא הסמכות בכל הנוגע להליכי הגירושין בידי בית הדין הרבני (בג"ץ 8754/00 רון נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2) 625, 641-642).

6. הגשמת מטרות האמנה מחייבת פרשנות אחידה בכל בתי המשפט של המדינות החברות (רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 268). הפרשנות של בתי המשפט צריכה להיות תואמת את תכלית האמנה, והיא: להילחם בחטיפת ילדים (השוו: ע"פ 6182/98 שינביין נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 625 , 640).
לטעמנו, פרשנותו המצרה של השופט דרורי עלולה לשמוט את הקרקע מתחת למטרתה של האמנה.

7. אנו מסכימים לנימוקיו של השופט דרורי כי בנסיבות המקרה התקיימה הגנת ההשלמה. יחד עם זאת אנו חולקים על דעתו (בפיסקה 70 לפסק דינו), כי אין צורך בקליטת ההסכמה או ההשלמה על-ידי ההורה האחר. הצורך בקליטה של פעולה משפטית חד-צדדית הנה עקרון מוסד במשפט הישראלי. ברי לכל כי פעולה משפטית חד צדדית מצריכה גילוי חיצוני (דנ"א 1522/97 נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5) 314, 324-325).

8. לאור האמור, אנו מצטרפים למסקנתו הסופית של חברנו, השופט דרורי, ומסכימים לתוצאות האופרטיביות של פסק דינו.

____________          _____________
משה רביד, שופט          יוסף שפירא, שופט


לפיכך, הוחלט פה אחד (אם כי מנימוקים שונים) כדלקמן:

א. אנו דוחים את הערעור, ובכך מאשרים אנו את מסקנתו של בית משפט קמא, ומורים על השארת הילדים בישראל. פועל יוצא מכך הוא כי אין להורות על השבת הילדים לאוקספורד, ובית המשפט לענייני משפחה הוא זה אשר יכריע בסוגיית החזקת הילדים והביקורים.

ב. אנו מחייבים את המערער לשלם למשיבה הוצאות ערעור זה בסך 20,000 ₪, בתוספת מע"מ, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום כ"ה בחשון, תשס"ה (9 בנובמבר 2004) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

____________          _____________         _____________
משה רביד, שופט          משה דרורי, שופט          יוסף שפירא, שופט


חזרה לתחילת המאמר