רקע

1. ביום 30.9.97 הוגשה על ידי התובעת תביעה כנגד ששת הנתבעים (נתבע מס' 6 הינו נתבע פורמלי), כאשר הסעד הראשון המבוקש בתביעה הוא סעד הצהרתי ואכיפת עיסקה במקרקעין, והסעד האחר הוא תביעה כספית בסך 429,455 ₪.

2. הנתונים הנחוצים להבנת התביעה, הם אלה:

נתבעת מספר 1 היא הבעלים הרשומים של דירה ברח' עוזיאל 114, רמת גן ומגרש הצמוד לו בגוש 6157, חלק מחלקה 345. נתבעים 4 ו- 5 חתמו על זיכרון דברים, לפיו קנו את דירת הגג הצפונית. רישום הדירה התנהל על ידי נתבע פורמלי מספר 6.

נתבעים 2 ו- 3 הם בני זוג.

3. על פי הנטען בכתב התביעה, נתבע 2 פנה לתובעת (להלן גם - "הבנק") וביקש וקיבל הלוואה בסך 260,000 ₪, כאשר אשתו, נתבעת 3, ערבה להתחייבויותיו כחייב על פי הסכם ההלוואה. נתבע 2 הציג בפני התובעת זיכרון דברים, לפיו הוא זה שרכש את המגרש הצמוד לדירה (להלן - "הנכס"). הבנק רשם שתי הערות אזהרה על הנכס: האחת, לטובת הבנק; והשניה, לטובת נתבע 2 מכוח זיכרון הדברים הנ"ל. כמו כן נרשם משכון לזכות הבנק במשרדי רשם המשכונות בתל אביב.נ

לבנק הובהר, בדיעבד, כי הערות האזהרה לזכות הבנק ולזכות נתבע 2 נמחקו. כמו כן נרשמה משכנתא לזכות הבנק על זכויות נתבעת 1 לשם הבטחת חובו של נתבע 2.ב

בכתב התביעה נטען כי נתבע 2 נמלט מן הארץ וביצע פעולות בלתי חוקיות, כולל: זיוף, אשר קשורים למקרקעין נשוא התביעה, כאשר מצוין כי אין זה התיק היחיד שבו מתעוררים חשדות לגבי מעשיו של נתבע 2.

התובעת טוענת כי הבקשה לביטול המשכנתא לזכותה ומחיקת המשכנתא, נעשו על יסוד בקשה הנחזית להיות חתומה על ידי עובד מהבנק, וכי חתימה זו זויפה.ו

התובעת מעלה טענות נוספות ביחס לתום ליבה שלה, וכן לעדיפות זכויותיה על פני זכויותיהם של נתבעים 4 ו- 5.נ

4. הסעד המבוקש בסיום כתב התביעה הוא בקשה להצהיר על בטלותה של בקשת ביטול רישום המשכנתא ולהחזיר על כנה את המשכנתא שהייתה רשומה לטובת הבנק; להצהיר כי זכותו של הבנק על הדירה גוברת על זכותם של נתבעים 4 ו- 5. כמו כן, מבוקש סעד כספי, שהוא: חיוב הנתבעים 1, 2 ו- 3 לתשלום מלוא יתרת ההלוואה של נתבע 2, וסכום זה נכון ליום הגשת התביעה הינו כ 430,000 ₪, וזאת בתוספת ריבית, בהתאם להסכם ההלוואה בין התובעת לבין נתבע 2.ב

5. ההליכים נגד כל אחד מן הנתבעים התנהלו, בנפרד.

כתבי בי דין לא הומצאו לחלק מהנתבעים, והם נמחקו, ואילו לגבי חלק מהנתבעים הגיעו הצדדים להסדר, הכל כפי שיפורט להלן.

עתה, נותר להכריע רק ביריבות שבין התובעת לבין נתבעת 3, וזהו עיקרו של פסק הדין שלפנינו. אך לצורך הבנת פסק הדין, יש להביא בקצרה את השתלשלות העניינים ביחס לנתבעים האחרים.ו

6. ביום 28.12.98 הודיע בית המשפט (כב' השופט י' צבן, הרשם דאז) לתובעת - על פי תקנה 156 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 - כי על התובעת ליתן טעם מדוע לא תימחק התובענה מחמת חוסר מעש כנגד נתבעים 1,2 ו- 3.נ

התובעת הסכימה למחיקת התביעה כנגד נתבע 2 (ראה הודעה מיום 3.1.98). בו ביום, החליט בית המשפט למחוק את התביעה כנגד נתבע 2.

באותה הודעה מציינת התובעת כי תעשה מאמץ לבצע מסירה לעיזבון, שהוא הנתבעת 1, וכן לנתבעת 3.

7. מאחר ונתבעת 1 לא הגישה כתב הגנה, ביקשה התובעת נגדה פסק דין בהעדר הגנה, ביום 1.3.99. במסגרת נימוקי הבקשה מציינת התובעת כי עו"ד אייל גרצברג (נתבע 2 שנמחק) מונה על ידי בית המשפט כמנהל עיזבון של לוי קלרה ז"ל (נתבעת 1), וכי בית המשפט המחוזי בתל אביב מינה את עו"ד חג'בי חגי לתפקיד הממונה על ענייניו המקצועיים של עו"ד גרצברג. עו"ד חג'בי השיב לב"כ התובעת כי אין לא ידיעה בקשר לעובדות התיק. ב"כ התובעת טוען כי לא הוגש כתב הגנה מטעם נתבעת 1, ודי בהמצאת כתב התביעה לידי חליפו של מנהל העיזבון, דהיינו: עו"ד חג'בי חגי, כדי שייחשב הדבר כהמצאה כדין, אשר בעקבותיה זכאית התובעת לפסק דין בהעדר הגנה.ב

בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' צבן, רשם בית המשפט המחוזי דאז) קבע כי לא בוצעה מסירה כדין:

"שכן אין תחלוף למנהל העיזבון. על ב"כ הבנק לפנות לאפוטרופוס הכללי ולנסות לאתר את היורשים או העיזבון. הבקשה נדחית " (החלטה מיום 2.3.99).

ב"כ הבנק הגיש בקשה לרשם לעיון חוזר בהחלטתו, אך הרשם דאז, כב' השופט י' צבן, בהחלטה מיום 8.3.99, קבע כי לא מצא מקום לשנות מהחלטתו הקודמת מיום 2.3.99.ו

הבנק עירער על החלטה זו של הרשם, וכב' השופטת מ' שידלובסקי-אור דחתה את הערעור (ע"א 608/99, מיום י"ב סיון תשנ"ט (27.5.99)).נ

דחיית הערעור על החלטת הרשם, משמעה כי יש קביעה שיפוטית לפיה לא הייתה המצאה לנתבעת 1. מכאן, כי יש מקום להפעיל את הודעת הרשם מיום 28.12.98, לפיה תימחק התביעה מחמת חוסר מעש אם לא יומצאו כתבי בי דין לנתבעת 1.

לא ראיתי טעם להחזיר את התיק לרשם לצורך מחיקת כתב התביעה כנגד נתבעת 1, ואני - במסגרת פסק דין זה - מוחק את התביעה כנגד נתבעת 1.

8. נתבעת 3 הגישה כתב הגנה ביום 17.2.99. בעניין זה נדון בהרחבה להלן (פיסקאות 14-11).

9. נתבעים 4 ו- 5 הגישו כתב הגנה ביום 9.11.97, ואף הגישו הליכי צד ג' ביום 13.1.98, מטעמם, כנגד הבנק. הבנק הגיש כתב הגנה להודעת הצד השלישי ביום 1.3.98.

לאחר מכן, הבנק ונתבעים 4 ו- 5 הגיעו להסדר פשרה ביניהם, אשר במסגרתו ויתר הבנק על טענותיו ביחס לזכויות בדירה וכן ביחס לטענותיו ביחס לנתבעים 4 ו- 5, ובתמורה התחייבו נתבעים 4 ו- 5 לשלם לבנק 45,000 דולר של ארה"ב, כאשר סכום זה יוחזק בפיקדון על שם הבנק. הואיל ועל פי ההסדר האמור, נתבעים 4 ו- 5 פורעים חוב של נתבע 2, הוסכם בין התובעת לנתבעים 4 ו- 5 כי אם יינתן פסק דין המחייב את נתבע 2 ו/או נתבעת 3 בתשלום סכום כלשהו לבנק, כי אז ימחה הבנק לנתבעים 4 ו- 5 את הזכות לגבות כל סכום מהסכום שנפסק עד לסך 45,000 דולר, וזאת לאחר שהבנק גבה את כל יתרת חובו בגין ההלוואה נשוא התביעה.

בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ד"ר צבי כהן, כתוארו אז), נתן ביום 13.2.01 תוקף של פסק דין להסדר הפשרה האמור בין התובעת לבין נתבעים 4 ו- 5.

10. במצב דברים זה, נותרה להכרעה רק המחלוקת שבין התובעת לבין נתבעת מס' 3, שכן ביחס לנתבעים האחרים, אין תביעה תלויה כנגדם, וזאת בשל אחד מטעמים אלה: הצדדים הגיעו להסדר (ביחס לנתבעים 4 ו- 5; ראה פיסקה 9 לעיל); התביעה נמחקה על פי בקשת התובעת (ביחס לנתבע 2; ראה פיסקה 6 לעיל); התביעה נמחקת במסגרת פסק דין זה, בהעדר המצאה (ביחס לנתבעת 1; ראה פיסקה 7 לעיל).

טענות ההגנה של נתבעת 3

11. נתבעת 3 הגישה את כתב הגנתה על ידי עו"ד רותי שמחוני.

הטענה המרכזית בכתב ההגנה (ראה סעיף 6(א)) היא כי:

"החתימה הנחזית להיות חתימתה של הנתבעת כערבה להלוואה איננה חתימה (כנראה צ"ל - חתימתה) וככל הנראה זויפה על ידי הנתבע מס' 2 או מאן דהוא" (ההדגשה במקור).

נתבעת 3 טענה כי לא הייתה מעורבת בעיסקאות בעלה ולא הייתה מודעת להלוואה של בעלה, וממילא גם לא נתנה הסכמתה לערוב בגין ההלוואה (סעיף 6(ב) -(ג) לכתב ההגנה).ב

ראוי לציין כי בהמשך כתב ההגנה, כאשר חוזרת הנתבעת על טענתה כי החתימה מזוייפת (סעיף 22(א)), היא כוללת טענה חילופית לפיה:

"אם החתימה המופיעה על גבי המסמך הנה חתימה, הרי שלא היה בכוונתה לערוב הסכם הלוואה זה והתובעת לא מסרה לה כל נתונים ו/או פרטים לגבי מהות הערבות, הסיכונים הכרוכים בכך והבטחונות לגביית החוב, בכך הפרה התובעת כלפי הנתבעת את חובות האמון והזהירות המוגברות שהבנק חב כלפי הערב" (סעיף 22(ב) לכתב ההגנה).

יתרה מזו, הנתבעת טוענת כי הבנק התרשל בכך שלא אישר את נכונות חתימת נתבעת 3 בפניו, לא בדק את נכונות החתימה ואת נכונות המסמכים הנוגעים להלוואה (סעיף 6(ד) לכתב ההגנה).ו

לא זו אף זו, הנתבעת טוענת כי נסיבות הסכם ההלוואה שבין הבנק לבעלה (נתבע 2),

"עולים כדי גניבה ומעשי תרמית והבנק בהתנהגותו, במחדלו, וברשלנותו החמורה שיתף פעולה למעשה בעניין זה". מסקנת כותבת כתב ההגנה היא כי "לפיכך בנסיבות המתוארות, לא צודק, לא סביר, לא הגיוני, ומנוגד לתקנת הציבור ולכללי הצדק הטבעי, לקיים את הליכי התובענה כנגד הנתבעת ולגבות ממנה את החוב המיוחס לנתבעים 1 ו- 2 ו/או לנתבעים אחרים"(סעיף 6(ה) לכתב ההגנה).

12. בהמשך כתב ההגנה מיוחסת לבנק רשלנות במילוי תפקידו בעצם הענקת ההלוואה לנתבע 2, מסירת המסמכים לידו, ועוד, והכל תוך הפרת החובות המוגברים החלים על הבנק (ראה, בין היתר, סעיפים 11, 12, 14(ב)-(ג), וכן סעיף 22(ג)-(ד) לכתב ההגנה).נ

13. נושא נוסף המוזכר בכתב ההגנה הוא תיאור יחסה של הנתבעת 3 לבעלה, נתבע 2. נתבעת 3 מציינת כי לא נמלטה מהארץ יחד עם בעלה אלא עזבה את הארץ, לאחר שהבינה כי שלומם ובריאותם, שלה ושל ילדיה, נתונים בסכנה בשל המעשים המיוחסים לנתבע 2. היא מציינת כי נתבע 2 הותיר אותה ואת ילדיה חסרי כל, לאחר שסיבך אותה בחובות בגין הלוואות שלא נפרעו (סעיף 14 לכתב ההגנה(. היא מדגישה כי היא חיה בישראל חסרת כל, וכי עול הפרנסה של שלושת ילדיה מוטל על כתפיה (סעיף 24 לכתב ההגנה).ב

14. כתב הגנה זה יוצר חזית רחבה של מחלוקת בין נתבעת 3 לבין הבנק, כאשר עיקרה הוא מחלוקת עובדתית ביחס לאוטנטיות של חתימת נתבעת 3 על מסמכי הבנק כערבה, וכן האם פעל הבנק על פי הנהלים והסביר לנתבעת 3 על מה היא חותמת. למותר לציין כי בשאלות אלה חיוני עד מאוד כי נתבעת 3 תעיד ותמסור את גירסתה, וזאת כדי שניתן יהיה לפסוק ולהכריע בינה לבין גירסת הבנק.

ההליכים והראיות הנוגעים ליחסים שבין התובעת לבין נתבעת 3

15. תיק זה היה, תחילה, בטיפולו של סגן הנשיא, כב' השופט ד"ר צבי כהן.

16. ביום 13.2.01 התקיימה ישיבת קדם משפט בפני כב' השופט צ' כהן, בה הציג ב"כ התובעת את ההסכם עם נתבעים 4 ו- 5, ובית המשפט אישר הסכם זה ונתן לו תוקף של פסק דין (ראה פיסקה 9 לעיל). בישיבה זו הודיע ב"כ התובעת על כוונתו להגיש תיקון לכתב התביעה ביחס לנתבעת 3, שנותרה, למעשה, הנתבעת היחידה שלגביה התנהל דיון, והיא תכונה להלן "הנתבעת" או "נתבעת 3".ו

17. ביום 1.6.01 הוגש כתב הגנה מתוקן כנגד נתבעת 3. עיקר החידוש בכתב תביעה מתוקן זה - לעומת כתב התביעה המקורי - הוא בכך שהתובעת מייחסת לנתבעת אחריות לפירעון החוב לא רק מכוח חתימתה כערבה על הסכם ההלוואה (זו היתה העילה היחידה כנגד נתבעת 3 בכתב התביעה המקורי), אלא, מכוח העובדה כי היא נשואה לנתבע 2 וכי חזקת השיתוף חלה עליהם "כהשערה עובדתית מתוך הנסיבות הקונקרטיות של יחסי בני הזוג, המצביעות על חיי שיתוף, מהם ניתן ללמוד על כוונתם לנהוג חיי שיתוף בנכסיהם" (סעיף 23 לכתב התביעה המתוקן). מאחר, ולטענת התובעת, קיימו הנתבעת 3 והנתבע 2 במשך שנים ארוכות משק בית משותף, הייתה להם כוונה לנהוג שיתוף בנכסיהם, וחזקת שיתוף זו חלה גם על החובות שצבר נתבע 2 כלפי התובעת (סעיפים 32 - 28 לכתב התביעה המתוקן).

18. ביום 2.7.01, בישיבת קדם משפט שהיתה בפני כב' השופט כהן, לא התייצבו הנתבעת 3 ובאת כוחה, עו"ד ר' שמחוני. בית המשפט (כב' סגן הנשיא, השופט צ' כהן) הורה על קיום דיון הראיות (שמיעה) ביום 11.11.01, קבע מועד להגשת תצהירי עדות ראשית מטעם התובעת, והורה להודיע לנתבעת 3 ולבאת כוחה בדואר רשום על הדיון. בתיק בית משפט מצוי העתק המכתב ששלח ביום 4.7.01 ב"כ התובעת, עו"ד ר' שבירו, הן לנתבעת 3 והן לעו"ד שמחוני, יחד עם אישורי מסירה חתומים. ראוי לציין כי במכתב זה, מעבר לקיום החלטת בית המשפט הנ"ל, כותב ב"כ התובעת כי הוא מאפשר ארכה מטעמו להגשת כתב הגנה מתוקן לכתב התביעה המתוקן (ראה עליו בפיסקה 17 לעיל), וזאת עד ליום 16.7.01.

19. ביום 11.7.01 הגישה עו"ד שמחוני בקשה לשחרור מייצוג, שאליה צורפו מכתבה של עורכת הדין ללקוחה הנושאת כותרת "כתב שחרור", ואישור מאת הנתבעת 3 לעורכת הדין שמחוני הנ"ל כי היא משחררת את משרדה מייצוג.

בית המשפט (סגן הנשיא, כב' השופט צ' כהן) נענה לבקשה והורה לשלוח העתק ההחלטה לב"כ התובעת ולנתבעת 3 בעצמה (ראה החלטה מיום 12.7.01).

20. ביום 11.10.01 הגישה התובעת תצהיר מעובד הבנק (לשעבר) מר משה קימל, אשר בו אישר כי הנתבעת 3 התייצבה בפניו ביום 5.11.90, "ולאחר שהסברתי לה את החיובים הנובעים מערבותה בגין ההלוואה והסיכונים הכרוכים בערבותה, חתמה בפניי על הסכם ההלוואה" (לתצהיר צורף הסכם ההלוואה והבקשה למתן ההלוואה, כאשר עליה אישור העד בדבר אימות חתימתה של נתבעת 3).

21. בנוסף לכך, הוגש באותו יום לבית המשפט תצהיר ארוך ומפורט החתום על ידי מר ישראל חדד, מנהל היחידה לחובות קשים בבנק, אשר מתאר בתצהירו את כל האמור בכתב התביעה. מעבר לאמור בכתב התביעה, נאמר בתצהיר כי נתבע 2 חזר ארצה ובמהלך דיון בעבירותיו הפליליות בבית משפט המחוזי בתל אביב, הודה נתבע 2 כי זייף את חתימת עובד הבנק על גבי בקשת ביטול המשכנתא נשוא תיק זה (ראה אישום 23 בכתב האישום שהוגש נגד נתבע 2 בת"פ 40387/00 בבית המשפט המחוזי בתל אביב).

בתצהיר נאמר גם כי הערבה - נתבעת 3 - אינה זכאית להגנת "ערב יחיד". כמו כן נאמר בתצהיר כי מאחר והנתבעת 3 לא הגישה כתב הגנה לכתב התביעה המתוקן, המייחס לה אחריות לחובות כלפי הבנק מכוח חזקת השיתוף, רואים אותה כמודה בעובדות כתב התביעה המתוקן.

22. כזכור, קבע השופט צ' כהן את התיק לשמיעה ליום 11.11.01 (ראה פיסקה 18 לעיל).

מאחר וכב' השופט צ' כהן פרש לגימלאות, הועבר תיק זה לטיפולי.

ביום 11.11.01, נתבעת 3 לא התייצבה לדיון שנערך בפניי, על אף שב"כ התובעת שלח לה ביום 14.10.01 מכתב עם אישור מסירה ובו הודיע לה כי הדיון יתקיים ביום 11.11.01 בשעה 12:00 בפני כב' השופט צ' כהן.

שמעתי באותו יום - 11.11.01 - את טענות ב"כ התובעת, אשר ביקש לקיים דיון בהעדר הנתבעת, כדי לחקור את העד מר ישראל חדד על תצהירו, ובעקבות זאת, כך טען ב"כ התובעת, אפשר יהיה ליתן פסק דין כאמור בכתב התביעה.

23. לאחר שמיעת טענותיו המפורטות של ב"כ התובעת, החלטתי ביום כ"ה חשון תשס"ב (11.11.02) במעמד ב"כ התובעת, כדלקמן:

"1. על אף כל הנפתולים בתיק זה, לא שוכנעתי כי נתבעת 3 יודעת על הדיון היום ובחרה מרצון שלא לבוא.נ

2. גם בבקשה לשחרור מייצוג לא נאמר כי עו"ד שמחוני אמרה לנתבעת 3 כי יתקיים היום דיון.ב

3. מדובר בנושא רציני ובמיוחד כאשר הנתבעת 3 טוענת בכתב הגנתה פעמיים כי המסמך שבו מופיעה חתימתה כערבה הינו מזוייף. יש לזכור כי גם ב"כ התובעת מודה שנתבע מס' 2, בעלה של הנתבעת 3, פעל בניגוד לחוק וזייף מסמכים לא מעטים, ולכן, יש צורך בזהירות יתר כאשר מדובר באשת נתבע 2, נתבעת 3, שלדבריה לא היתה כלל קשורה למסכת זיופיו של בעלה.ו

4. בנסיבות אלה, לא אוכל לקיים דיון בהעדר נתבעת 3, וכמובן שלא אוכל לתת פסק דין, כבקשת ב"כ התובעת.נ

5. מובן מאליו כי אם יתברר שנתבעת 3 ידעה על הדיון אך בחרה שלא לבוא, יהיה עליה לשאת בהוצאות ישיבה זו, ללא קשר לתוצאות המשפט, בסך של 1,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין.ב

6. מסירת תצהירי עדות ראשית של התובעת, וביחד עימם החלטה זו, תבוצע על ידי אחד מעורכי הדין ממשרדו של ב"כ התובעת, אישית, או מתמחה במשרדו (לא שליח ולא פקיד דואר). המצאה תבוצע עפ"י פרק ל"ב בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד 1984.ו

7. דיון בראיות התובעת יתקיים ביום חמישי י"ב טבת תשס"ב (27.12.01) שעה 12.00.

8. להסרת כל ספק, אם תבוצע המצאה כדין (כאמור בסעיף 6 להחלטה זו), ואף עפ"י כן לא תתייצב הנתבעת לדיון במועד הנ"ל, כי אז ישמעו עדי התובעת וב"כ התובעת יהיה רשאי בסיום עדיו לבקש פסק דין בהעדר התייצבות של הנתבעת 3.

9. המזכירות תזמן לישיבה זו את העד מר משה קימל".

24. ביום 13.11.01 נעניתי לבקשה של ב"כ התובעת לבטל את הדיון שנקבע ליום 27.12.01, בשל העובדה כי העד מטעמו, ישראל חדד, צריך היה להעיד במקום אחר. במקום זאת, קבעתי תאריך דיון ליום 30.12.01. יתר ההוראות של ההחלטה מיום 11.11.01 נותרו על כנן.

25. ביום 12.12.01 התקבל מכתב (בכתב יד) מאת הנתבעת. במכתב זה טענה הנתבעת כי לא היה לה כל מושג בענייניו העסקיים של בעלה. לטענתה, ניהל בעלה עסקים רבים ובהיקפים גדולים, ובכלל זה עם בנק ירושלים ("התובעת"), שם ניתן לומר כי עשה כבתוך שלו.

26. טענה נוספת אשר הועלתה על ידי הנתבעת היא כי הבנק שיתף פעולה עם בעלה, ונהג ברשלנות רבתי, שכן נתן לבעלה הלוואות בסכומים של מיליוני שקלים, בלא שטרח לאמת ולו עסקה אחת. היא מצביעה על כך שחתימתה איננה מופיעה על כל דפי ההסכם, אלא רק בעמוד האחרון; בשאר העמודים מופיעה רק חתימת בעלה.

לגירסתה, היא לא קיבלה כל הסבר על ידי נציג מהבנק או על ידי בעלה במה כרוכה ערבותה. הנתבעת כותבת כי אילו ידעה שלא קיים בית, וכי המסמכים מזויפים, כי אז לא הייתה חותמת כערבה על מסמכי ההלוואה.

הנתבעת מתארת את מצבה הכלכלי כקשה ביותר. היא עובדת כאחות במשרה חלקית בבית החולים "אסף הרופא", והיא מטופלת ב- 3 ילדים. לבסוף, כתבה הנתבעת כי אין ביכולתה לנוע עקב שבר ברגל והיא מרותקת למיטתה לפחות עד לינואר 2002. על כן ביקשה התובעת כי התיק יידון בהיעדרה ובית המשפט יכריע בסוגיות המשפטיות כראות עיניו.

27. בהחלטה מיום 17.12.01 דחיתי את בקשת הנתבעת לנהל את הדיון שלא בנוכחותה, שכן היא העלתה טענות עובדתיות כנגד הבנק המחייבות עדויות, כולל חקירה נגדית. כמו כן החלטתי כי אם תומצא לי תעודה רפואית על ידי הנתבעת לכך שלא תוכל להיות נוכחת בדיון הקבוע ליום 30.12.01, וזאת עד ליום 24.12.01, כי אז יידחה הדיון; אם לא תוגש תעודה רפואית - יתקיים הדיון במועדו, כמתוכנן.

החלטה זו נשלחה גם לנתבעת 3.

28. כל אישור רפואי לא הגיע מאת הנתבעת. לפיכך, התקיים דיון ביום 30.12.01.

הנתבעת לא הופיעה לדיון.

29. בדיון זה טענה התובעת כי הנתבעת העלתה טענות הסותרות זו את זו. בעוד אשר בכתב ההגנה אשר הוגש על ידי הנתבעת - כשהיא מיוצגת על ידי עורך דין - היא טענה כי חתימתה מזויפת, ולחילופין, טענה הנתבעת כי גם אם מדובר בחתימתה הרי שלא הייתה בכוונתה לערוב להלוואה וכן שלא נמסרו לה פרטים בקשר להלוואה; לעומת זאת, במכתבה מיום 8.12.01 מודה הנתבעת כי היא חתמה על הסכם הערבות, בעמוד האחרון, אולם, לדבריה, לא הוסבר לה על ידי נציג של הבנק על מה היא חותמת.

טענת הבנק היא, כי כעת הבנק אינו צריך להוכיח שהחתימה מזויפת, אלא יש לדון רק בטענת הנתבעת כי "לא נעשה דבר".

בסוף דיון זה החלטתי כי אין צורך בעדותו של מר חדד, ודי בעדותו של מר קימל, שבפניו, כך נטען, חתמה הנתבעת והוא הסביר לה את משמעות המסמך, וכי לאחר עדותו, שמועדה נקבע בהחלטה, יהיה שלב הסיכומים.

30. בדיון שנערך ביום 30.1.02, שוב לא התייצבה הנתבעת.

באותו מועד, העיד מר משה קימל, אשר עבד בבנק ירושלים - התובעת - בין השנים 1997- 1983, וחזר על האמור בתצהירו, בו העיד כי אורית גרצברג (נתבעת 3) התייצבה בפניו וחתמה בפניו על הסכם ההלוואה, לאחר שהוא הסביר לה את החיובים והסיכונים הנובעים מערבותה. לשאלת בית המשפט "מה הסברת לערבה"? ענה העד: "מסבירים לה את סכום ההלוואה, מטרת ההלוואה, תקופת ההלוואה ותנאי ההלוואה, וזה הסברתי לה" (עמ' 13, שורות 15-14). לשאלה "האם אתה יכול להעיד בבירור שהסברת לגב' גרצברג נתבעת 3 את ההסברים שאמרת"? ענה העד כך: "עברו 11.5 שנים, ואינני יכול להעיד בוודאות על החתמה פלונית או אלמונית, אך זו היתה שיטת עבודתי ביחס להחתמת כל ערב, ולכן מסתבר שכך היה גם אצל הגב' גרצברג" (עמ' 14, שורות 7-5).

העד אישר כי הנתבעת חתמה על 5 מסמכים הקשורים להלוואה: הסכם ההלוואה - כערבה (ח/1); טופס בקשה לקבלת הלוואה בה מצויים פרטים על מקום עבודה ושכרה (ת/2); נספח להסכם ההלוואה ובו פירוט אחוזי הריבית ומועדי התשלום (ת/3); נספח נוסף להסכם ההלוואה המאפשר שינוי אחוז הריבית כל 30 חודש (ת/4); שטר חוב על סכום ההלוואה (ת/5).

הנתבעת חתומה על כל 5 המסמכים הללו, ובעין בלתי מקצועית, נראה כי החתימה של הנתבעת 3 על כל המסמכים זהה.

טענות הצדדים בסיכומיהם

31. לאחר ישיבה זו נקבע כי התובעת תגיש סיכומים תוך 15 ימים, וכן שהחלטה זו תישלח לנתבעת.

32. ביום 14.2.02 הגישה התובעת את סיכומיה.

טענתה הבסיסית של התובעת היא כי יש לקבל את התביעה מכוח ערבות הנתבעת 3. בתשובה לטענת הנתבעת כאילו היא לא חתמה על ההסכם, משיבה התובעת כי טענה זו נסתרה כליל, לאור מכתבה בו הודתה בחתימה (ראה פיסקה 26 לעיל) וכן לאור העדות של מר קימל על החתמתה. אומנם מר קימל לא זכר במדויק את נסיבות החתמת הנתבעת (ראה פיסקה 30 לעיל), אך אין בכך כדי לגרוע ממהימנותו, אלא להיפך, יש בכך כדי להגביר אותה.

התובעת מוסיפה וטוענת לעניין החתימה, כי גם אם חתימת הנתבעת 3 מופיעה בעמוד האחרון בלבד, ולא בכל עמוד, אין בכך כדי לגרוע מתוקפה של החתימה, ובמיוחד כאשר הסכם ההלוואה כולו הינו "הסכם אקורדיון", שדי בחתימה על העמוד האחרון כדי ליצור חבות לכל האמור במסמך החתום.

33. מוסיף ב"כ התובעת וטוען כי ערבותה של נתבעת מס' 3, כפי שהדבר עולה מהסכם ההלוואה, מטיל על הנתבעת את החובה לשלם לתובעת את מלוא החוב של בעלה. תוקפה של החתימה אינה תלויה באימותה. הדרך היחידה לשלול תוקף של חתימה, אפשרית רק בנסיבות המקימות את הטענה "לא נעשה דבר". אדם אשר חתם על מסמך - חזקה עליו כי ידע על מה הוא חותם. הנתבעת ידעה שהיא חותמת על הערבות, כי בעלה רוכש נכס. מכאן, לומדת התובעת כי תנאי העיסקה היו ידועים לנתבעת, ולכל הפחות עצמה הנתבעת את עיניה מראות, ובחרה שלא לקרוא את ההסכם. אי קריאת הסכם, עליו אדם חותם, איננה פוטרת את אותו אדם מחבות מכוח ההסכם.

34. לעניין חובת הבנק להסביר לערב את פרטי העיסקה, טוענת התובעת כי גם אם לא הוסבר לנתבעת פרטי עיסקת ההלוואה, הרי שלפי המצב המשפטי שהיה בעת החתימה (שנת 1990), לא חלה חובה על הבנק להסביר את פרטי העיסקה לערב, שאינו לקוח של הבנק.

לבסוף, מזכירה התובעת ביחס לנושא זה של ההסבר לחותמת, כי היא נהגה להסביר את מהות העיסקה לערבה, הנתבעת, כפי שהעיד מר קימל, ולטענת הבנק, "אין אלא להעדיף את גירסתו שעמדה במסננת חקירה נגדית, על פני מי שלא טרחה להגיש תצהיר ולהעמיד עצמה לחקירה נגדית על גירסתה היא" (סעיף 11 סיפא לסיכומי התובעת).

35. מדגישה עוד התובעת, כי על פי תנאי הערבות, היא אינה תלויה בכך שתהיה ערובה קניינית כלשהי להלוואה, אך למרות זאת הבנק עשה ככל הנדרש, ואף למעלה מזה, כדי להבטיח את ההלוואה בבטוחה קניינית, אך נתבע 2 -בזיופיו - גרם למחיקת הערת האזהרה שנועדה להבטיח רישום משכנתא על הנכס לזכות הבנק.

36. טוענת התובעת כי מקור נוסף המטיל על הנתבעת חובה לשלם את החוב של בעלה הוא החיים המשותפים בינה לבין בעלה, כפי שפורט בכתב התביעה המתוקן (שעיקרו הובא לעיל בפיסקה 17). התובעת טוענת כי מאחר והנתבעת לא הגישה כתב הגנה מתוקן ולא הכחישה את הטענות האמורות המפורטות בכתב התביעה המתוקן, המסקנה המשפטית היא כי הנתבעת מודה בעובדות אלה, ודי בכך כדי לחייב את נתבעת 3 בתשלום יתרת החוב לבנק מכוח היותה אשתו של נתבע 2 בעת נטילת ההלוואה.

37. התובעת טוענת כי החיים המשותפים של בני הזוג עשויים להקים חזקה בדבר כוונת שיתוף בנכסים, על אף שהנישואין נערכו לאחר חקיקתו של חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג - 1973. שיתוף זה כולל בתוכו בנוסף לנכסים "חיוביים", אף נכסים "שליליים". טוענת התובעת כי במספר פסקי דין נקבעה ההלכה כי על אף חקיקת חוק יחסי ממון, תיתכן תחולה לחזקת השיתוף; אומנם הנישואין לכשעצמם אינם יוצרים שיתוף, אך כוונת בני הזוג עשויה להניב את השיתוף, וזאת כאשר ניתן להסיק מן הנסיבות כוונה מכללא ליצור שיתוף.

38. טוענת התובעת כי חזקת השיתוף בין בני זוג יוצרת שותפות בכל הנכסים ובכללם גם הנכסים "השליליים". נטל ההוכחה מוטל על הטוען להוצאת החוב ממסגרת הנכסים המשותפים, שכן חזקה על החובות שהם משותפים, אלא אם יבוא צד הטוען אחרת ויוכיח זאת. בית המשפט הרחיב את יריעת הנכסים המשותפים גם על נכסים עסקיים.

39. על השאלה האם נושה רשאי לדרוש מבן זוג לשאת בחובות בן זוגו? עונה התובעת כי הפסיקה החדשה הכירה בחבות בן זוג כלפי הנושה של בן זוגו, אלא אם כן יסווג החוב כחוב אישי מובהק לצרכים שאינם קשורים למערכת החיים המשותפת.

התובעת מודעת לכך שיש פסיקה אחרת ואף ספרות משפטית הקובעת כי הלכת השיתוף איננה מאפשרת לנושה חיצוני לתבוע את אחד מבני הזוג על חובו של האחר, אולם, לטעמה, ההלכה הקובעת היא זו שיצאה מבית משפט העליון בפסיקה החדשה.

40. במקרה הנידון, טוענת התובעת כי אין מדובר בחוב של הבעל אשר אין לו קשר לאישה. נהפוך הוא, הנתבעת בעצמה הודתה כי ידעה על כך שההלוואה נועדה לשם מימון רכישת הנכס. כמו כן, החזרי ההלוואה שולמו מדי חודש בחודשו במשך שבע שנים, עד נסיעתו של הבעל לחו"ל, וזאת מתוך חשבון הבנק המשותף של בני הזוג.

41. טוענת עוד התובעת, כי גם אם נאמר שמדובר בפעולה הקשורה למעשה פלילי, אותו ביצע הבעל, ההלוואה נלקחה לפני אחת עשרה שנים, ומאז כספי ההלוואה התערבבו ותוחלפו עם נכסים אחרים של התא המשפחתי ולא ניתן לשייך את הכספים למקור ספציפי. בכל מקרה, לטענת התובעת, אין במעשה הפלילי כדי לגרוע מחובתה של הנתבעת לשלם את חובות בעלה. התובעת מדגישה כי כספי ההלוואה בסך 260,000 ₪ שימשו את התא המשפחתי, באופן זה או אחר, ולא ניתן לקבוע לאן הכספים הוזרמו, ודבר זה מהווה תמיכה נוספת לטענת התובעת כי הנתבעת אחראית לחוב זה.

42. הנתבעת 3 שלחה לבית משפט מכתב בכתב ידה ביום 23.2.02, אשר בו אישרה את קבלת סיכומי הבנק, והגיבה עליהם. בא כוח התובעת היה מוכן לראות במכתב הנ"ל של הנתבעת 3, "סיכומים" (ראה תגובה להודעת הנתבעת 3, מיום 16.4.02, סעיף 4).

43. במכתב זה מעלה הנתבעת טענות בדבר התנהגות הבנק בפרשה זו. לטענתה הבנק נהג בצורה לא זהירה וסבירה כאשר העניק לבעלה אין ספור הלוואות (למעלה מעשר). הנתבעת מעלה תמיהה לגבי אופן החתימה על ההסכם, ושואלת כיצד אפשר להסביר כי חתימתה מופיעה רק בדף האחרון של ההסכם; ואם מדובר על "הסכם אקורדיון", מדוע היה צורך שבעלה יחתום על כל הדפים בהסכם, בעוד היא חתמה על העמוד האחרון בלבד?!

תמיהה נוספת אותה מעלה הנתבעת היא זו: כיצד הבנק נותן הלוואה בסכום של 260,000 ₪ על סמך זיכרון דברים בלבד, ומדוע לא דרש את ההסכם? גם שטר המישכון לוקה בחסר, על פי טענת הנתבעת במכתבה הנ"ל: על השטר חתומים רק בעלה ומר קימל, פקיד הבנק, אולם אין חתימה של הלווה ושל הממשכן (נתבעת 1). כיצד ייתכן שבעלה אימת את חתימת גב' קלרה, הממשכנת, כאשר הוא בפועל הלווה עצמו?!

44. כמו כן, טוענת הנתבעת במכתב האמור, כי מכתב האישום שהוגש נגד בעלה במשפט הפלילי ניתן לראות שהבנק ראה בבעלה לקוח מועדף, ולא הקפיד על הנדרש ממנו. הבנק הילווה כספים לבעלה, גם לנכסים שלא היה לו קשר איתם. הבנק לא חייב את בעלה, עו"ד גרצברג, לרשום את הנכסים גם על שמה. תמיהה נוספת שמעלה הנתבעת במכתבה הנ"ל היא זו: כיצד הבנק יכול היה לקבל אותה כערבה, כאשר היא עובדת כשכירה ומשכורתה החודשית היא 1,100 ₪ בלבד?

45. לבסוף, טוענת הנתבעת כי הצ'ק של המשכנתא נפדה על ידי עו"ד גרצברג. צ'ק זה היה למוטב בלבד, גב' קלרה לוין (נתבעת 1), ולא ברור לפקודת מי הוצא הצ'ק, מי פדה אותו, והיכן הופקד? לטענת הנתבעת, הבנק מנסה להעלים עובדות, וזאת כדי למזער את התרשלותו המרובה בתיק זה.

46. בסיום מכתבה, כותבת הנתבעת כי אינה יכולה להתמודד עם מעשי בעלה, עו"ד גרצברג, ומדגישה כי הבנקים הם אלה אשר התרשלו במקרה זה, והיא מבקשת מבית המשפט להתחשב בכך שהיא "בורג קטן", מול הבנקים. דברים אלה יש לקרוא ביחד עם האמור בתחילת המכתב, בו היא כותבת כי "דרך הייסורים שעוברים עלי מאז נפל עלי ועל ילדי אסון התמוטטותו של בעלי, עו"ד אייל גרצברג, דרך שהינה כרוכה באין ספור תביעות שהוגשו נגדי ואשר הביאו אותי לסף של רעב".

47. ב"כ התובעת הגיש ביום 16.4.02 "תגובה להודעת הנתבעת", ובה ציין כי מרבית סיכומיה של הנתבעת הן טענות עובדתיות שלא ניתן להעלות בסיכומים, במיוחד כאשר אין לטענות אלה ביסוס בשלב הראיות. הוא מדגיש כי הנתבעת לא התייצבה לדיוני ההוכחות ולא העמידה את עצמה לחקירה נגדית, והיא בוחרת ל"התכתב" עם בית המשפט, כלשונו.

כמו כן מציין ב"כ התובעת בתגובתו הנ"ל כי במכתבה של הנתבעת אין כל התייחסות לאמור בכתב התביעה המתוקן, לפיו ניתן לייחס לנתבעת אחריות לחוב מכוח החיים המשותפים בינה לבין בעלה.

48. אדון תחילה באי הגשת כתב הגנה לכתב התביעה המתוקן, ובעקבות זאת במשמעות טענת התובעת לאחריות נתבעת 3 לחובות בעלה מכוח החיים המשותפים.

לאחר מכן, אתייחס לאי הופעתה של הנתבעת לדיון, ותוצאות אי העדתה, ולטענות התובעת כי החתימה של הנתבעת כערבה - תקפה.

אי הגשת כתב הגנה לכתב התביעה המתוקן ומשמעותה

49. תקנה 97 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, קובעת:

"(א) נתבע שלא הגיש כתב הגנה תוך המועד שנקבע לכך, יתן בית המשפט או הרשם פסק דין שלא בפניו על יסוד כתב התביעה בלבד; היתה התביעה שלא על סכום כסף קצוב, יהא בית המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדרוש מן התובע הוכחה מלאה או חלקית של תביעתו או מקצתה לפני שיינתן פסק הדין...

(ב) הנתבע לא יוזמן לדיון, אף אם נדרש התובע להביא הוכחה, אלא אם כן בית המשפט הורה על כך מטעם מיוחד שרשם".

50. במקרה שלפנינו הגישה התובעת כתב הגנה, אולם זה התייחס לכתב התביעה המקורי ולא כתב התביעה המתוקן. לכאורה, די בכך כדי לזכות את התובעת בפסק דין לזכותה מכוח תקנה 97(א) רישא הנ"ל, שכן אין הכחשה מצד הנתבעת באשר לנכונות הטענה המתייחסת להלכת השיתוף.

על פי תקנה 97 (א) מציעתא בית המשפט רשאי לדרוש הוכחה מלאה או חלקית של התביעה, אולם, דרישה זו, צריכה להיות מנומקת בטעמים מיוחדים שיירשמו. אינני דן בתנאי הנוסף שלפיו כלל זה חל ביחס לתביעה על סכום שאינו קצוב, שכן לא הובאו ראיות לגבי פרעון חלקי של חוב ההלוואה, אף כי, על פני הדברים, מדובר בסכום קצוב, ויתכן כי אם היתה מוגשת התביעה נגד נתבעת 3 לבדה, היתה תביעה זו עונה לדרישות הדיוניות של תביעה בסדר דין מקוצר.

51. השאלה העולה כאן היא מהם אותם טעמים מיוחדים אשר אם יחולו, ניתן לדרוש מתובע להוכיח תביעתו, גם ללא הגשת כתב הגנה? בע"א 127/52 רנה רוזנק נ' מלך דאומן, פד"י ו 722, התביעה היתה ביחס להחזקת הילד, והנושא אשר צריך להוכיח היה מה הוא טובת הילד. האם העלתה את טענותיה בבית המשפט, והאב, לעומת זאת, נמנע מלהגיע לדיונים. בית המשפט, במקרה הנ"ל, דרש מהאם להוכיח את טענתה כי טובת הילד דורשת כי היא זו שתחזיק בילד, שכן בית משפט הוא אביהם של קטינים ועליו לדאוג לשלומם. מכאן, אנו למדים כי טעמים מיוחדים הם כאשר בית המשפט הוא בעל תפקיד בהליך.

מקרים נוספים בהם בית המשפט ידרוש מבעל דין להוכיח את תביעתו גם כאשר הצד שכנגד לא מגיב ולא כותב כתב הגנה, הם כאשר נראה לבית המשפט כי מדובר בתביעה קנטרנית אשר איננה מראה עילה או כאשר מדובר בשימוש לרעה בהליכי המשפט (ע"א 128/71 מוסטפא אחמד נ' עזבון חסן עלי, פד"י כו(1) 477).

52. במקרה לפנינו מדובר בהכרעה בסוגייה משפטית פרשנית ולא בהכרעה עובדתית הדורשת הוכחה ראייתית, ועל כן, לעניות דעתי, יש טעם מיוחד המצדיק לדרוש מהתובעת להוכיח את טענתה זו בדבר קיום הלכת השיתוף בעניינינו, באופן שמכוחה של הלכה זו, זכאי הבנק לראות בנתבעת 3 חייבת, שניתן לתבוע אותה באופן ישיר.

אחריות נתבעת 3 לחובות בעלה, נתבע 2

53. השאלה האם מתקיימת כאן הלכת השיתוף והאם מכוחה ניתן לחייב את האישה לשלם את חובות בעלה, מעוררת בעיות לא פשוטות.

כפי שנראה להלן (פיסקאות 81-72), מסקנתי היא כי חובתה של הנתבעת 3 לשלם את החוב לבנק מבוססת דיה על חתימתה כערבה, ועל כן אין צורך להרחיב יתר על המידה את הדיבור על עילה זו של הלכת השיתוף, ולכן הדברים להלן יהיו קצרים יחסית, על אף שסוגיה זו רבת חשיבות היא ויש לה השלכות רבות.

54. בני הזוג גרצברג נישאו לפני 1.1.74, ועל כן מתעוררת השאלה הראשונה האם חלה עליהם הלכת שיתוף הנכסים או רק דוקטרינת איזון המשאבים, הקבועה בחוק יחסי ממון בין בני הזוג, תשל"ג - 1973, המסדיר את הסוגייה ביחס למי שנישא לאחר 1.1.74.

55. נדרשתי לסוגייה זו בהחלטה שניתנה על ידי זה לא מכבר (ב"ש 1565/02 סם מלכה נ' מדינת ישראל; ניתנה ביום ל' בסיון תשס"ג (30.6.03) ):

"ידעתי גם ידעתי על קיומה של המחלוקת המשפטית מזה שנות דור, האם זוגות שהתחתנו לאחר 1.1.74 חוסים בצל דוקטרינת איזון המשאבים, על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג - 1973, או שמא גם עליהם ניתן להחיל במקביל אף את דוקטרינת שיתוף הנכסים (ראה: הדעות השונות בע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, קנובלר נ' קנובלר, פ"ד מט(3), 529). אך, בכל מקרה, יש צורך בהכרעות בדבר בעלות בנכסים לצרכים שונים, כמו במקרה שלפנינו. אז, לכל הדעות, ולא כל שכן לגישה שרואה את "היגיון ההחלטה" בפרשת יעקובי קנובלר בפסק דינה של השופטת ש' שטרסברג - כהן, יש לפעול על פי דיני הקניין הכלליים, וזאת תוך התאמתם "למסגרת השיתוף שבה חיים השניים שהרכוש ניצבר על ידיהם" (שם ,בעמ' 621, מול האות ג). למותר לציין כי על פי הגישה, המקובלת עלי, כי לאחר פרשת יעקבי קנובלר חלה דוקטרינת השיתוף גם לגבי זוגות שנישאו לאחר 1.1.74, הרכוש של בני הזוג שבפנינו מצוי אף הוא תחת תחולתה של דוקטרינה זו (ראה לעניין זה, בתמצית, את הדעות השונות בדנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פד נ (3), 573; וכן ראה לאחרונה תמ"ש (ת"א) 37181/97 ט' נ' ט', פ"מ, פסקי דין לענייני משפחה, תשס"א - 2001, עמ' 577, בעמ' 592, מפי כב' השופט י' גרניט)".

56. גם בעלי הדעה לפיה חלה דוקטרינת השיתוף, מטילים על הטוען לתחולת דוקטרינה זו כי יוכיח כוונת שיתוף ספציפי או נסיבות אחרות המוכיחות כי הנכס הנידון מצוי תחת כנפי אותה דוקטרינה (ראה, למשל: ת"א 720/93 הירש נ' הירש, דינים, מחוזי, כרך לב (2), 170, שם נקבע שיתוף לגבי דירה, ריהוט וכלי בית, אך נפסק כי מרפאה אותה ניהל הבעל אינה משותפת).

במקרה שלפנינו, לא הובאה כל ראיה בדבר העסקה של רכישת המגרש על ידי הבעל ולא ברור כלל ועיקר אם הנכס משותף אם לאו.

ניתן, לכאורה, להניח כי מדובר בעסקה שערך עו"ד גרצברג - נתבע 2 במהלך חייו העסקיים, ועל כן הנכס שנרכש הוא רכוש משותף, כפי שקבע בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט ד"ר ג' קלינג ) בה"פ 2171/95 עיזבון המנוחה שרה ברזל ז"ל נ' כונס הנכסים הרשמי, ביחס לרכישת פרדס על ידי עו"ד.אין ולא צריך להיות, על פני הדברים, הבדל בין שני המקרים. אם קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב כי עו"ד הקונה חלק בפרדס (עם שותפיו למשרד עורכי הדין), נחשב שותף עם אשתו בחלקו בפרדס הנ"ל, אין כל סיבה כי בית המשפט המחוזי בירושלים לא יפסוק כי עו"ד הרוכש מגרש, עשה כן עבורו ועבור אשתו ושניהם שותפים שווים באותו נכס.

גם אם היינו מקבלים את השיטה כי עול הראייה מוטל על הטוען לשיתוף, מכל מקום, על הצד השני חל נטל הראייה המשני להביא ראיות כי ביחסים שבין הזוג הספציפי שבפנינו או ביחס לנכס הספציפי, הלכת השיתוף אינה חלה (לעניין חובת הראייה המשנית, ראה את פסק דינו המנחה של השופט אגרנט, כתוארו אז, בע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי פ"ד ד, 504, בדבר חובת הראיה והנטלים השונים המשתנים לאחר שצד אחד הביא ראיות חלקיות, וכי על הצד השני מוטלת החובה להתמודד עימם).

במקרה שלפנינו, הנתבעת לא הביאה כל ראייה שהיא הסותרת את חזקת השיתוף. יתרה מזו, כפי שהעיר, בצדק, ב"כ התובעת עו"ד שבירו (ראה פיסקה 47 סיפא לעיל ), כאשר שלחה הנתבעת מכתב בכתב ידה בתגובה לסיכומי התובעת, לא התייחסה כלל לדברי התובעת בסיכומיה בדבר אחריות אשה לחובת בעלה, על אף שמדובר בחלק נכבד של הסיכומים (ראה עמודים 12 -7 לסיכומים).

מכאן, שיש הוכחה דייה לכך שבין בני הזוג גרצברג חלה דוקטרינת שיתוף הנכסים, גם על המגרש שרכש הנתבע 2 מהנתבעת1.

57. אם צודקים אנו בדברינו עד כה, כי אז המסקנה היא שאם הייתה הנתבעת 3 מגישה תביעה כנגד נתבע 2 ובה עותרת לבעלות משותפת במגרש, אותה רכש נתבע 2 מנתבעת 1, הייתה זוכה נתבעת 3 בתביעתה.

השאלה הנשאלת עתה היא, האם נתבעת 3 גם אחראית לחוב הכספי הקשור לרכישת אותו מגרש, דהיינו: ההלוואה שלקח הנתבע 2 מן התובעת לצורך מימון אותה רכישה (וזאת בהנחה כי הנתבעת לא חתמה על מסמכי ההלוואה כערבה; וכזכור, עמדתנו היא כי התובעת הוכיחה שהנתבעת אחראית להלוואה כערבה, והדיון עתה מתייחס לאחריות הנתבעת כאשת נתבע 2, בלבד).

58. מקובלת עליי טענת ב"כ התובעת כי שיתוף בחובות הוא צידו השני של השיתוף בזכויות (ראה: ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, 14; ע"א 5598/94 נניקשווילי נ' נניקשווילי; פרשת ברזל הנ"ל).

משהכרנו בזכותה של הנתבעת 3 למחצית אותו מגרש, ממילא חייבת היא בחוב שנועד למימון קניית אותו מגרש.

59. השאלה הנשאלת עתה היא האם זכאית התובעת - הנושה - לתבוע את בן הזוג השני בגין חוב שנוצר ביחסים שבין הנושה לבין בן הזוג הראשון?

התשובה החיובית לשאלה זו ניתנה בפרשת נניקשווילי הנ"ל. עקרון זה גם יושם הלכה למעשה בע"א (תל אביב) 1/98 אתגר השקעות בע"מ נ' שטנג, דינים מחוזי, כרך לב(3), 197 (מפי השופטות ד"ר ד' פלפל; א' קובו; ש' ברוש).

60. ניתן לפרש הלכה זו באופן רחב ולומר כי בכל מקרה שבו יש חוב של אחד מבני הזוג, חב גם בן הזוג השני, והנושה רשאי לתובעו ישירות.

אפשרות שניה היא לפרש את הלכת נניקשווילי, על פי נסיבותיה, ולומר כי הזכות לנושה קמה רק במקרה שבו בן הזוג השני ידע על ההלוואה והיה שותף למו"מ שבין הנושה לבין בן הזוג שהיה החייב הישיר כלפי אותו נושה.

ראוי לציין כי בית המשפט המחוזי בתל אביב בפרשת שטנג הנ"ל ראה לנכון להדגיש כי האישה שם ידעה מחובות בעלה והסכימה לשעבד את דירתה לחובות אלה, ומכאן הסיק בית משפט כי "הפועל היוצא הוא, שהמשיבה מספר 1 לאורך השנים ובמספר רב של הזדמנויות גילתה את דעתה, שלא רק היא ובעלה חד- המה, אלא גם החובות חד-המה" ( שם, בעמ' 3).

61. במקרה שלפנינו אין עדות ישירה כי הנתבעת 3 ראתה עצמה שותפה לחובות בעלה, אך כפי שציין ב"כ התובעת, עו"ד שבירו (ועל כך לא באו דברי הכחשה מצד הנתבעת 3), סכום ההלוואה בסך 260,000 ₪ נכנס לקופה המשותפת של הצדדים בעת מתן ההלוואה בשנת 1990, ובמשך שבע שנים שולמו ההחזרים החודשיים של ההלוואה לבנק (התובעת) מחשבונות הבנק המשותפים של הצדדים. לטעמי, יש בכך ראייה מספקת כי גם לפי הפרשנות המצמצמת של הלכת נניקשווילי, יש לראות בנתבעת 3 אחראית לחוב, וקיימת יריבות ישירה בין הנושה (הבנק) לבין הנתבעת 3, אף שחוזה ההלוואה נחתם עם נתבע 2 לבדו.

62. ב"כ התובעת מבקש מכוח עקרונות אלה לחייב את הנתבעת 3 במלוא החוב. אין בסיכומיו כל התייחסות לבעייתיות הבאה: התובעת 3 הינה הבעלים של מחצית הנכס; מדוע שחובה לתשלום ההלוואה יהיה עבור מלוא החוב?

בפסיקה לא מצאתי התייחסות לשאלה זו, שכן ברוב במקרים האחריות לחובות הוכרה ביחסים שבין בני הזוג פנימה, וגם כאשר נקבע כי יש לנושה זכות לדרוש את החוב, הוא גבה אותו מנכס משותף של הצדדים, כמו בפרשת נניקשווילי מפרשת שטנג הנ"ל.