63. גדר הספקות הוא זה: מצד אחד, אם בני הזוג היו חותמים יחדיו על הסכם ההלוואה, הייתה אחריותם ביחד ולחוד, קרי: הנושה רשאי לתבוע מכל אחד מבני הזוג את מלוא החוב (וביניהם, ההתחשבנות הפנימית תהיה כי החוב הוא חצי-חצי). אחד מן ה"רציו" של הלכת השיתוף הוא שכל אחד מבני הזוג משמש שליח או נאמן של רעהו (ראה, למשל, את יחסי השליחות ההדדיים בין בני הזוג בניהול חשבון בנק משותף, כפי שנקבע בת.א. (ירושלים) 29/81 תורן נ' הבנק הבינ"ל הראשון בע"מ, פסמ"ח, תשמ"ב (2), 177; וראה גם : א' ברק, חוק השליחות (מהדורה שניה, ירושלים, תשנ"ו - 1996, כרך ב , עמ' 1286, 1308, וכן ראה כרך א, שם, עמ' 65-64 והערות 30 ו-31 ופסקי הדין המוזכרים בהם; וכמו כן ראה: ע"א 3563/92 גיטלר נ' גיטלר, פ"ד מח(5), 489, 498; פרשת נניקשווילי, שם, בעמ' 169). הסבר זה של השליחות בין בני הזוג מביאנו למסקנה כי חבותם של בני הזוג כלפי הנושה היא ביחד ולחוד, ואם כן, התוצאה המשפטית תהיה כי כל אחד מבני הזוג חב את מלוא הסכום.

ואכן, אחת הדוגמאות הניתנות על ידי פרופ' פרידמן וכהן לחיוב סולידרי חוזי הוא "כאשר בני זוג רוכשים דירה ומתחייבים 'יחד ולחוד' לשאת בתשלום מחירה" - ד' פרידמן ו-נ' כהן, "ריבוי חייבים", בתוך: דיני חיובים - החלק הכללי (העורך ד' פרידמן, 1994), בעמ' 173. נראה לי כי הוא הדין, על פי גישה זו, אם החתום על החוזה הוא אחד מבני הזוג בלבד, אך הבעלות בדירה היא משותפת לשני בני הזוג מכוח הלכת שיתוף הנכסים.

מצד שני, כל הבסיס לחיוב בן הזוג בחובות רעהו הוא כי "בחיי הנישואין יש דבש ויש עוקץ" (ראה פרשת ברזל ופרשת שטנג). היות והנתבעת 3 זכאית רק למחצית המגרש מכוח ה"דבש", יהיה זה בלתי צודק אם ה"עוקץ" יהיה כפול ויכלול חבות במלוא החוב, במקום במחציתו בלבד.

64. לאחר שיקול רב, נראה לי כי יש להעדיף את החלופה השניה , ואני קובע כי כאשר בן זוג חייב בחובות בן הזוג האחר, חובתו - הן ביחסים הפנימיים והן ביחסים החיצוניים - היא למחצית החוב.

דעתי זו חלה באופן כללי על כל חוב חיצוני של בני זוג, אך יש לה הצדקה נוספת בנסיבות המקרה שלפנינו. אסביר:

סך 260,000 ₪ אותם נטל הבעל כהלוואה נכנסו לחשבון המשותף, ועל כן ברור כי אם היה מי מבני הזוג תובע את רעהו לחלוקת רכוש לאחר הכנסת הכסף לחשבון המשותף, היה הסכום מתחלק ביניהם, כמו שהחובות היו אז מתחלקים ביניהם.

ברם, כיום, כאשר הבעל (נתבע 2) נמצא בבית סוהר (על פי גזר הדין בת"פ 40387/00 ועונשו נקבע ל-10 שנות מאסר מיום מעצרו, 6.11.00), ואינו יכול לפרוע את חלקו בחוב, לא יהיה זה סביר ולא יהיה זה צודק כי נתבעת 3 תישא לבדה במלוא החוב; די בכך שעל פי העקרונות המשפטיים שתוארו לעיל, היא חייבת במחצית החוב, כפי שזכאית היא למחצית הזכויות.

65. מכאן המסקנה, שאם העילה היחידה שהייתה לבנק כלפי נתבעת 3 הייתה חובתה לפרוע את החוב כאשת נתבע 2, כי אז הייתי פוסק לחייבה רק במחצית החוב.

66. ברם, כפי שנראה להלן, וכפי שרמזתי לעיל, צודקת התובעת בעילה השניה של חיוב הנתבעת 3 מכוח חתימתה על מסמכי הערבות, הכל כפי שיפורט להלן. קודם לדיון על תוקף מסמכי הערבות, יש צורך להתייחס לתוצאות המשפטיות של אי התייצבות הנתבעת 3 לדיונים, וכפי שנראה להלן לכך יש השלכה על דרך קביעת הממצאים העובדתיים ביחס לנסיבות חתימתה של הנתבעת 3 על המסמכים הקשורים להלוואה ולערבות.

אי התייצבות הנתבעת לדיוני ההוכחות ומשמעותה

67. תקנה 157(2) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת:

"התייצב התובע, ואילו הנתבע לא התייצב לאחר שנמסרה לו הודעה כראוי, רשאי התובע להוכיח את תביעתו עד כמה שחובת הראיה עליו, ואז יהא זכאי לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר".

מכאן אנו למדים כי "אי התייצבות הנתבע אינה מתפרשת כהודאה בתביעה, ואף לא כהודאה בעובדות שהתובע טוען להן, כדרך שמתפרשת שתיקתו לעומת טענה שנטענה בכתב התביעה (או הימנעות מהגשת הגנה), אלא השאלות המחלוקת כבר נתחוורו מכתבי הטענות. היה נטל הראיה מוטל על התובע, הרשות בידו להביא את ראיותיו שלא במעמד הנתבע, ואם ירים את נטל הראיה יקבל פסק דין" (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, בעריכת ש' לוין), עמ' 479).

בע"א 271/75 פרחה שושן נ' דוד שושן, פד"י ל(1) 473, עמ' 475 מול האות ז, נאמר כי " במקרה כגון זה שלפנינו בו הוגש כתב-הגנה המכחיש את התביעה ונטל הראיה עובר בשל כך לתובע, אי-התייצבותו של הנתבע אין בה כדי לזכות את התובע באורח שגרתי בסעד שהוא ביקש: הוא יזכה בסעד זה רק לאחר שיביא ראיותיו להוכחת תביעתו ויצליח להרים את הנטל הרובץ עליו".

68. לעניינינו, בכתב התביעה המקורי טענה התובעת כי הנתבעת חתמה על הסכם ההלוואה כערבה, וזאת לאחר שהוסברה לה מהות העסקה ופרטיה. הנתבעת, לעומת זאת, בכתב ההגנה טענה כי החתימה שלה הייתה מזויפת, ולחילופין, שלא ידעה על מה היא חותמת. בהמשך, במכתב שנתקבל מידי הנתבעת בתאריך 12.12.01 הודתה היא כי חתמה על הסכם ההלוואה, אולם טענה כי חתמה עליו בלא לקבל הסבר כראוי, וכן שהתובעת נהגה באופן רשלני כאשר אישרה לבעלה את ההלוואה.

על טענות אלו השיבה התובעת, ראשית, כי הנתבעת קיבלה את ההסבר הראוי לפי החוק לפני שהוחתמה על ההסכם, ושנית, התובעת נהגה באופן אחראי וראוי, שכן לפי תנאי הערבות, תוקפה אינו תלוי בבטוחה קניינית, אך יחד עם זאת הבטיח הבנק את ההלוואה על ידי בטוחה קניינית.

69. הנתבעת במכתבה מיום 12.12.01 שינתה את יריעת המחלוקת. קודם המכתב גדר המחלוקת היתה אמיתות חתימתה של הנתבעת על הסכם הערבות, בנוסף למחלוקת האם הוסבר כראוי לתובעת פרטי העסקה והשלכותיה. ואילו לאחר המכתב, בו הודתה הנתבעת באוטנטיות החתימה שלה, נותרה המחלוקת רק בשאלה האם הוסבר לנתבעת כראוי על מה היא חותמת.

70.. ניתן לסכם איפוא ולומר כי אי התייצבות הנתבעת לדיוני ההוכחות ואי הגשת תצהיר מטעמה, אינה חורצת את התוצאות אוטומטית, ועדיין מוטלת על התובעת החובה לשכנע את בית המשפט, ברמה הנדרשת במשפט אזרחי כי אכן התקיימו כל התנאים הדרושים בחוק אשר על פיהם חתימת ערב על ערבותו - תקפה היא.

71. האם מילא הבנק אחר הדרישות הקבועות בדין ביחס להסבר שיש ליתן לערב לפני חתימתו, והאם הוכח בפניי כי הנתבעת אכן הבינה על מה היא חותמת.

תוקף ערבותה של נתבעת 3

72. בטרם נבדוק האם, עובדתית, ניתן ההסבר ע"י הבנק לנתבעת 3 לפני חתימתה, יש להתייחס לשאלה המשפטית מה היה היקף החובה ומה היה מקור החובה של הבנק להסביר דברים אלה לערבה בעת החתימה על מסמכי הערבות (1.11.1990).

73. צודקת התובעת בטענתה כי חובת הבנק כלפי "לקוח", כפי שנקבעה בחוק הבנקות (שירות ללקוח) בתיקון משנת 1994, הקובע בסעיף 17א " הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי", איננה חלה על ערב אשר חתם בבנק על הסכם ערבות, קודם תיקון החוק, כפי שנקבעה ההלכה בע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369, בעמ' 394, "...בעקבות הלכת ליפרט תוקן החוק, בהוספת סעיף 17א, הקובע כי "הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי" (חוק הבנקאות (שירות ללקוח) (תיקון מס' 2)). מכאן ואילך חדלה הילכת ליפרט לצפות פני עתיד, ותחולתה הוגבלה למקרים אשר קדמו לתיקונו של החוק". הלכת ליפרט (דעת הרוב) קבעה כי הגדרת "לקוח" של הבנק איננה כוללת ערב, ועל כן חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א -1981, אינו חל על הערבים (ע"א 1304/91 בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז (3) 309, בעמ' 333, מול האות א: "בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) אין אחיזה לשונית לתפיסה, כי הערב לחיובו של לקוח לקוח הבנק, כלפי הבנק, אף הוא "לקוח". פרשנותו של החוק, על פי תכליתו, איננה משנה מסקנה זו").

לאחר פסק דין ליפרט הנ"ל, הוגשה הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) (תיקון מס' 2), התשנ"ד - 1994 שבו הוצע כי "הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב על לקוח כלפי תאגיד בנקאי". הטעם להצעת חוק זאת, כפי שנאמר בדברי ההסבר, היה "להסיר ספק שנתעורר לאחרונה עקב פסיקת בית המשפט העליון, שלפיה אין מי שערב לחוב של לקוח בתאגיד בנקאי נחשב כשלעצמו לקוח על פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א- 1981, ולקבוע בבירור שהחוק חל גם על ערב" (הצעות חוק, מס' 2255, עמ' 332).

74. ראוי לציין כי מצאנו בפסיקה גם גישה לפיה ניתן לראות בתיקון האמור בחוק הבנקאות תמרור דרך לפרשנות, אך אין מניעה - והדבר אף רצוי כחלק מהמדיניות של ההגנה הצרכנית על הערב - להחיל את חובות הגילוי והנאמנות של הבנק גם לגבי ערבים שחתמו על מסמכים לפני שנת 1994, מועד חקיקתו של סעיף 17 א הנ"ל. ראה: ע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד בע"מ, פ"ד נג (2) 337. וראה על כך גם בספרו של פרופ' סיני דויטש, דיני הגנת הצרכן - כרך א - יסודות ועקרונות (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, תשס"א - 2001), עמ' 346, והערה 94, שם.

75. אולם, גם אם נגרוס כי לא חלה על הבנק חובת זהירות כלפי ערב, כפי שהיא חלה על לקוח, חלים על הבנק הוראות חוק החוזים, אשר על פיהם על הבנק, כמו כל צד לחוזה, לנהוג בתום לב בעת כריתת החוזה (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973). וכך נקבע בפרשת ליפרט, שם, בעמ' 333, מול האות ה:

"כן חלות על יחסי הערב והנושה, בשינויים המחויבים, הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, לרבות החובה לנהוג זה בזה בדרך מקובלת ובתום לב. מכאן שפגם בכריתתה של הערבות - כגון טעות, הטעיה, כפייה או עושק - יכולים להביא לבטלותה, או להעמיד לערב עילה לביטולה"

הלכה זו נשנתה גם לאחר תיקון החוק, בפרשת ציגלר הנ"ל, שם, בעמ' 395, בין האותיות ה -ו; וראה גם: ע"א 6889/97 פייבושיץ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נז (1), 364, 377.

76. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובעדותו של עד התביעה, נחה דעתי כי התובעת עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה. התובעת העידה מטעמה את העד מר קימל, שהיה פקיד הבנק אשר החתים את הנתבעת על ההסכם. מר קימל, העיד בפניי, כפי שכתב קודם לכן בתצהירו, כי החתים את הנתבעת לאחר שהסביר לה את מהות העיסקה והסכנות הנובעות ממנה (ראה לעיל פיסקה 30). עד זה אומנם לא זכר במדוייק את פרטי הנסיבות בהן נחתם הסכם הערבות, אולם אין בכך כדי לגרוע ממהימנותו. כפי שנאמר על ידי השופטת דורנר בע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פד"י נד(2) 559, בעמ' 570, כאשר עד אינו זוכר באופן מדויק את פרטי נסיבות החתימה הספציפית, הדבר הגיוני, ואף מלמד על מהימנות.

במקרה שלפנינו, עברו כ- 11 שנה מאז אירוע החתימה ועד יום העדות, ואין לצפות ממר קימל לזכור במדוייק את הפרטים המלאים של אותו אירוע.

ניתן לומר ללא כחל וסרק, מנסיון החיים, כי מי שעוסק בהחתמת אחרים, אינו יכול לזכור באופן ודאי כל אחד ואחד שחתם בפניו. עולם המשפט מסתפק בכך שאותו אדם מתאר את שיטת עבודתו, ואם דבריו אלה אמינים בעיני בית המשפט - וכך אני סבור - די בהם כדי לקבוע מימצא עובדתי גם ביחס למתדיין שבפנינו, וזאת אף אם אותו עד אינו זוכר את נסיבות החתמתו של האדם החתום על אותם מסמכים.

לא למותר להזכיר כי עורך דין, דרך משל, מחתים במרוצת שנות עיסוקו מאות, ואם לא אלפים, על תצהירים. כאשר עורך דין זה יידרש, על דוכן העדים, להעיד כי לפני החתמתו של פלוני על תצהיר הזהירו על משמעות מתן תצהיר כוזב, לא יוכל להשיב בחיוב על שאלה זו, ויכול שיפטיר כי אינו זוכר כלל את אותו אדם החתום על התצהיר. אף על פי כן, משהשתכנע בית המשפט כי אותו עורך דין נהג, דרך שיגרה, להזהיר כל חותם על תצהיר, על פי נוסח האזהרה המופיע בפקודת הראיות, יראה בית המשפט בכך ראיה מספקת לקבוע את המימצא העובדתי כי אותו אדם החתום על התצהיר אכן הוזהר כדין. נתון עובדתי זה יכול אף שישמש בסיס להרשעה בפלילים, אם החתום על התצהיר מועמד לדין בגין הגשת תצהיר כוזב.

מכאן, שאם ראייה זו מספקת להוכחת אישום פלילי מעבר לספק סביר, קל וחומר שדי בה כדי לקבוע שהתובעת - באמצעות פקידיה - הסבירה לנתבעת לפני החתימה על מסמכי הערבות את משמעות הערבות ותוצאותיה, ועל כן חתימת נתבעת 3 - תקפה היא.

77. הנתבעת, מצידה, לא התייצבה לדיון, וזאת לאחר שנמסרו לה מספר פעמים הודעות כראוי. בית המשפט נהג בנתבעת באורך רוח יוצא דופן, לפנים משורת הדין, ואיפשר לנתבעת להופיע בפניו, גם לאחר שזו לא הופיעה לדיון בלא הודעה מוקדמת וללא הסבר ראוי לשמו (ראה פירוט ההליכים בפיסקאות 29-23). הנתבעת בחרה שלא להופיע ולא להעיד, ובכך מנעה בעצמה את הזכות הניתנת לה בדין לסתור את טענות התובעת או להוכיח את טענותיה בדבר חוסר תום הלב של הבנק. הנתבעת אף לא ניצלה את זכותה לחקור חקירה נגדית את פקיד הבנק אשר החתים אותה על מסמכי ההלוואה והערבות.

78. עדותו של מר קימל - שלא נסתרה ולא נתעררה גם בחקירה שבפניי - מהימנה עלי, וניתן להשתית את פסק הדין על פיה. לפי עדות זו, נהג הבנק בדרך מקובלת ובתום לב כאשר הסביר לערבה - נתבעת 3 - את מהות העסקה ולא הסתיר ממנה פרטים חשובים של העיסקה, וזאת בשונה מהמצב שהיה בפרשת ציגלר, שם הציג הבנק לערב תמונת מצב שונה מהמציאות לפיה יתרת החובה של הלווה גבוהה וכן שמדובר על חשבון חדש (ראה שם, עמ' 388).

79. חזקה היא על אדם שהוא יודע על מה הוא חותם כך נאמר בע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור,פ"ד יט(2) 113 בעמ' 117:

"בדרך כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה הוא חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא".

הנתבעת לא הראתה כל ראייה המוכיחה את טענתה כי לא הייתה מודעת לפרטי העסקה עליה חתמה את ההסכם.

אוסיף ואומר, מעבר לצורך, כי התרשמותי היא כי הנתבעת בעלת כושר הבנה ועל כן, מסתבר כי הבינה אל נכון את משמעות מסמכי הערבות. אסביר את דבריי.

הנתבעת 3 שלחה לבית המשפט שני מכתבים בכתב ידה (ראה על תוכנם בפיסקאות 25 ו- 42 לעיל ).

מסמכים אלה כתובים בצורה רהוטה וברורה, כאשר סדר הדברים והמבנה מוכיחים כי כותבם ניחן באינטלגנציה ובהבנה. אין כל סיבה להניח כי אם זו יכולת הכתיבה של הנתבעת 3 בעת ההליכים בפניי, מצבה השכלי והמנטלי היה שונה עת חתמה על מסמכי ההלוואה. ניתן לומר כי הדברים הינם בבחינת קל וחומר: אם היום, כאשר הנתבעת 3 מצויה במצב לא פשוט כאשר בעלה (גרושה) בבית הסוהר ועליה מוטל עול הטיפול, הגידול והפרנסה של שלושת ילדיה, היא מוציאה תחת ידה מסמכים כה ברורים, לא כל שכן שלפני למעלה מתריסר שנים, כאשר הכל היה שפיר, הבינה אל נכון את מסמכי ההלוואה.

לכך יש להוסיף את הנתון שאינו שנוי במחלוקת, והוא כי הנתבעת 3 הינה אחות בבית חולים. הכשרה כאחות מחייבת לימודים על תיכוניים במשך מספר שנים (כיום חלק מן האחיות לומדות בבית ספר לסיעוד המקנה תואר אקדמי, אך אין ראייה כי לנתבעת 3 תואר כזה). אדם בעל השכלה בהיקף זה, מסוגל להבין מה היא משמעות הערבות עליה חתם.

יתרה מזו, יש לזכור כי הנתבעת 3 היתה אותה עת אשת עורך דין, ומסתבר כי סמכה על בעלה ופעלה על פי עצותיו. קשה להאמין כי אשת עו"ד תחתום על מסמכים מבלי להבינם. הדעת נותנת שעשתה כן כי סמכה על בעלה. בנסיבות כאלה, לא ניתן לומר שהנתבעת לא הבינה את מסמכי ההלוואה.

80. כזכור, טענתה הראשונה של הנתבעת היתה כי חתימתה זוייפה ורק לאחר מכן, טענה כי חתמה רק על העמוד האחרון ולא הבינה את משמעות המסמכים.

עתה, כאשר מצויים בפנינו כל המסמכים עליהם חתמה הנתבעת, ניתן לקבוע כי אין מדובר בחתימה בודדת אלא ב-5 מסמכים נפרדים אשר לכל אחד ייעוד בפני עצמו: הסכם ההלוואה (ת/1) מזכיר את סכום ההלוואה בסך 260,000 ₪ כאשר בראשו מופיע נתבע 2 כלווה ונתבעת 3 כערבה. ת/2 הוא הבקשה לקבלת הלוואה ושם מופיע סכום ההלוואה ותקופת ההחזר - 20 שנה כאשר הריבית הינה 2.5% משתנה כל שנתיים וחצי. באותו מסמך גם מופיע התשלום החודשי ההתחלי בסך 1,378 ₪. באותו מסמך, במסגרת המשבצת המתייחסת לפרטי הערבים מצוין תאריך הלידה של הנתבעת, מס' הזהות שלה ומקום עבודתה וחשבון הבנק שלה. מי שמוסר נתונים אלה לבנק מבין כי מדובר בעניין רציני, אשר , יהיה רלוונטי בעת פרעון אותה הלוואה. המסמך השלישי (ת/3) קובע את הריבית בשיעור 2.5% למשך 30 החודשים הראשונים, כאשר בת/4 מופיעה הוראה לפיה מדי 30 חודשים ניתן לשנות את הריבית. ת/5 הינו שטר חוב שבו הסך 260,000 ₪ מופיע בראשו בצורה ברורה.

המסקנה המסתברת שניתן להסיק מעיון בחמשת המסמכים הללו היא כי החתום עליהם יודע, מבין ומפנים את העובדה כי הוא ערב להלוואה בסך 260,000 ₪.

81. לאור האמור לעיל, לא נותר לי אלא לקבוע כי התובעת, הוכיחה - ברמה הנדרשת במשפט אזרחי - כי החתימה של הנתבעת על מסמכי ההלוואה, כערבה, הינה חתימה אותנטית אשר נערכה כדין, לאחר הסבר מתאים מצד הבנק, ואשר על כן חתימת הנתבעת על מסמכי הערבות - תקפה היא.

המשמעות המשפטית של ערבותה של נתבעת 3

82. חוק הערבות, התשכ"ז - 1967, מסדיר בסעיף 8 את אחריותו של הערב. וכך נאמר באותו סעיף:

"הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו, אלא באחת הנסיבות האלה:
(1) הערב ויתר על הדרישה מן החייב;
(2) ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו-פירוק;
(3) החייב מת או נמצא מחוץ לישראל או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים".

83. ראוי להדגיש כי במשפט העברי, ובשיטות משפט נוספות, הפנייה לערב אפשרית רק לאחר שהוכח בבירור כי לא ניתן לגבות את החוב מן החייב העיקרי. ראה על כך את הרצאתו של פרופ' מ' אלון, "הערב, החייב העיקרי וחופש ההתנאה בדיני ערבות במשפט העברי", דברי הקונגרס העולמי הרביעי למדעי היהדות (ירושלים, תשכ"ז), כרך א, עמ' 208-197. וראה במפורט דיון בסוגיה זו אצל ב' כהנא, ערבות (במסגרת הסדרה חוק לישראל, בעריכת נ' רקובר, ירושלים, תשנ"ב), עמ' 211 ואילך. כמו כן ראה את התייחסותו לסוגיה זו במסגרת הדיון על מידת היישום של המשפט העברי בחקיקה הישראלית החדשה בספרו של מ' אלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, ירושלים, תשמ"ח), כרך ג, עמ' 1450-1458.

אומנם המשפט הישראלי בחוק המקורי קבע - באופן עקרוני - כי אחריות הערב היא ביחד ולחוד עם הנושה העיקרי, אך כפי שנראה בהמשך, חוק הערבות תוקן בשנת תשנ"ח, וכאשר התייחס לערב יחיד ולערב מוגן, קבע כי במקרים אלה חובת אחריות הערב תהיה רק משנית ותלויה קודם לכן בהגשת תובענה וקבלת פסק דין נגד החייב העיקרי ואישור ראש ההוצאה לפועל כי ננקטו הליכים כנגד אותו חייב (ראה סעיף 27 לחוק).

84. במקרה שלפנינו, חלות הנסיבות המפורטות בפסקאות 8(1) - (3) לחוק הערבות המאפשרות לדרוש מן הערב מילוי ערבותו, אפילו מבלי לדרוש תחילה מן החייב את קיום חיובו, וזאת כפי שיפורט להלן.

85. החלופה הראשונה, האמורה בסעיף 8 (1) לחוק הערבות, קובעת כי ניתן לפנות ישירות לערב, כאשר "הערב ויתר על הדרישה מן החייב".

עד התביעה, מר חדד, מפנה בתצהירו למספר סעיפים בחוזה ההלוואה שעליו חתומה הערבה, נתבעת 3, המאפשר פנייה ישירה לערב. עיינו בסעיפים אלו ואכן ניתן לראות בם מילוי הדרישה החוקית האמורה. כך למשל בסעיף 11(1) להסכם ההלוואה כתוב:

"הערבים מסכימים בזאת כי כל הסעדים העומדים ו/או שיעמדו לבנק כנגד הלווה על פי הוראה כלשהי מהוראות הסכם זה ו/או על פי כל דין יעמדו לזכות הבנק כנגד כל אחד ואחד מהערבים בנפרד, לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, הזכות לדרוש פרעון מוקדם ומידי של יתרת ההלוואה, הריבית, הפרשי ההצמדה, ריבית הפיגורים וכל סכום נוסף אחר שהבנק רשאי לדרוש מהלווה על פי הסכם זה וזאת מבלי ליתן הודעה מוקדמת או למלא תנאי מוקדם כלשהו".

ברור לכל כי בנק שעיסוקו בהלוואות יודע מראש לנסח את הסכם ההלוואה והערבות כך שיחולו עליו הוראות סעיף 8(1) לחוק הערבות. מכאן שלמעשה, התוצאה של סעיף 8(1) לחוק הוא כי במרבית המקרים בהם מדובר בהלוואה הניתנת ע"י מוסד בנקאי, ניתן לפנות ישירות לערב ללא כל מגבלות, וזו, מסתבר, הסיבה לתיקון בשנת תשנ"ח אותו הזכרתי לעיל (פיסקה 83 סיפא) ואשר אתייחס אליו גם להלן (פיסקאות 92-90).

86. במקרה לפנינו החייב, נתבע 2, שהה בחו"ל בתחילת ההליכים, עת הוגש כתב התביעה, ולא היה ברור מתי, אם בכלל, יחזור ארצה. לפיכך, חלה בעניינינו החלופה האמורה בסעיף 8 (3) מציעתא לחוק הערבות. יש לזכור בהקשר זה כי התביעה הוגשה, במקורה, גם נגד נתבע 2, אך בשל העובדה כי היה בחו"ל ולא ניתן היה לבצע לו מסירה, נמחקה התביעה נגדו (ראה פיסקה 6 לעיל). לפיכך, ניתן לפרש באופן מילולי את סעיף 8 כך שהופנתה הדרישה של הנושה אל החייב העיקרי, באותו כתב תביעה שלא הומצא לו.

ברם, נראה לי כי אם לא היתה המצאה כדין של כתב התביעה, כי אז לא ניתן לדבר על "דרישה" אל החייב, שכן אין די בהעלאת הדרישה על כתב התביעה, כי האלמנט הדרוש לצורך סעיף 8 רישא הוא כי הדרישה תגיע אל החייב, כדי שהוא ישקול לקיים חיובו, לפני שהנושה יפנה לערבים.

לפיכך, סבורתני שתנאי "הדרישה מן החייב" לא מולא בעצם הכללת נתבע 2 בכתב התביעה, אם זה לא הומצא לו, ולכן יש צורך בבדיקת פיסקאות המשנה (3)-(1). כפי שאמרנו, פיסקה (3) מציעתא קוימה, שכן בעת הגשת התביעה נגד נתבעת 3 (הערבה)לא ניתן היה לדרוש את החיוב מן החייב, כי הוא היה מחוץ לישראל.

87. קודם חזרתו לארץ של נתבע 2, מונה כונס נכסים על נכסיו של נתבע 2 על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק פש"ר 501/97, בתאריך 10.9.97. לחייב כזה אין אפשרות להשיב את כספי ההלוואה, שכן נכסיו הם תפוסים בידי כונס הנכסים. בכך מולא התנאי הקבוע בסעיף 8 (2) לחוק הערבות.

88. כאשר שב נתבע 2 לארץ הסגיר עצמו לידי הרשויות והגיע להסדר עם התביעה הכללית לפיו הודה בשורה של מעשי הונאה, זיוף, מרמה וגניבה. העונש שהוטל על הנאשם - בהתאם להסדר טיעון זה - הוא ויתור לצמיתות על רשיון עריכת הדין, וכן שתיים עשר שנות מאסר, כאשר מתוכן עשר שנים בפועל ושנתיים על תנאי. כמו כן הוחלט להימנע מבקשת תשלום פיצוי לנפגעים במסגרת הסדר זה, כדי שכל נפגע יקבל את חלקו במסגרת הליכים נפרדים (ראה גזר הדין בת"פ 40387/00 מדינת ישראל נ' איל גרצברג שניתן ע"י כב' השופט ש' טימן בבית המשפט המחוזי בתל אביב ביום 24.4.01). נסיבות אלו ממלאות אחר דרישות סעיף 8 (3) סיפא לחוק הערבות, שכן ישיבתו הממושכת של נתבע 2 בכלא מקשה על יכולתו לשלם את חובו.

89. הנתבעת ערבה לחייב ואחראית כלפי הנושה ביחד ולחוד עם נתבע 2, כאמור ברישא של סעיף 8 לחוק הערבות. כיוון שנתבע 2 אינו מסוגל לפרוע את החוב לבנק, מוטלת על הערבה חובה להשיב את סכום ההלוואה. החוק דורש כי יתקיים רק אחד מהנסיבות שבסעיף 8, ואילו במקרה שלנו מתקיימות במצטבר כל שלושת הנסיבות.

90. יכולה היתה הנתבעת 3 לטעון לפטור אחר מאחריותה כערב והיא בשל היותה ערב יחיד, כאמור בפרק ב' לחוק הערבות, כפי שהוסף בתשנ"ח.

עד התביעה, מר חדד התייחס בתצהירו (סעיף 17) לנושא, באומרו כי הנתבעת לא עומדת בתנאים של פרק ב' לחוק הערבות, ולפיכך אינה זכאית להגנת "ערב יחיד".

בסיכומים לא התייחסה התובעת כלל לעניין זה.

91. סעיף 19 לחוק הערבות, התשכ"ז - 1967, מגדיר "ערב יחיד" במילים אלה:

"מי שאינו תאגיד, ולמעט בן זוג של חייב או שותפו של חייב, בין בשותפות רשומה ובין בשותפות שלא רשומה ...".

92. משמעותו הברורה של סעיף 19 לחוק הערבות היא כי בן זוג אינו יכול להיחשב כערב יחיד. מהו הטעם לכך? "נראה כי בסיטואציות אלו אין המדובר בערב שחולק 'בסיכון ללא סיכוי' והינו חסר אינטרס, אלא המדובר במי שהחלת מבחן האינטרס לגביו מובילה לכך שאינו זקוק להגנה. הערבות במקרים אלו אינה 'צרכנית' וללא תמורה אלא הינה בעלת מאפיינים מסחריים כאשר חזקה על הערב כי קיבל טובת הנאה" (ר' בר קהן, דיני הגנת הערב (נבו, ירושלים, 1998) עמ' 237).

במקרה שלפנינו, נימוק זה חל ביתר שאת, כי הנתבעת נהנתה מכספי ההלוואה, שכן הכסף נכנס לחשבון הבנק המשותף של בני הזוג ושימש אותם בחיי היום יום. לפיכך, אין מדובר בערב חיצוני, שיש להגן עליו.

למותר לציין, כי מאחר שקבענו לעיל כי משטר שיתוף הנכסים בין בני זוג חל על הנתבעים 2 ו-3, מתחזק הנימוק לפיו אין לראות בנתבעת ערב "צרכני" או חיצוני, ובשל כך אין הצדקה כי החוק יפרוש את הגנת הערב היחיד על הנתבעת 3.

סכום החוב

93. התובעת טוענת כי עם הימלטות הנתבע 2 מן הארץ, הופסקו תשלומי ההחזרים של ההלוואה, ועל כן, לפי תנאי ההסכם, חב הנתבע - וכמו כן הנתבעת כערבה שלו - במלוא סכום החוב, כולל הסכומים החודשיים שמועד פירעונם טרם הגיע. לטענת התובעת הוכח בתצהיר של מר חדד, מנהל היחידה לחובות קשים, עדות שלא נסתרה, כי יתרת החוב נכון ליום 30.9.97 (יום הגשת התובענה) עומדת על 429,455 ש"ח. כמפורט בהסכם ההלוואה, נושא החוב ריבית פיגורים בלתי צמודה בשיעור המקסימלי הנהוג אצל התובעת.

94. סעיף 4 לחוק הערבות קובע:

"(א) אין הערב חב ביותר מחיובו של החייב ולא בחמור ממנו.

(ב) הערב חב גם בריבית, בהוצאות ובדמי-נזק שנתחייב בהם החייב בשל החיוב הנערב, ודינם של כל אלה כדין החיוב הנערב; והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבות.

(ג) היה היקף הערבות מוגבל, אין הערב חב אלא בתחום-ערבותו".

95. הנתבעת לא התייחסה בכתב ההגנה לנושא סכום החזר ההלוואה או לחיובה לשלם ריבית ותוספת הפרשים, אלא הכחישה כי היא מחוייבת לשלם דבר כלשהו לבנק. התובעת, מאידך גיסא, הוכיחה את טענותיה בדבר גובה החוב והריבית בתצהירו של מר חדד, בלא שעדותו נסתרה.

כמו כן נזכיר כי בסעיף 10ב להסכם ההלוואה נקבע כי "הבנק יהיה רשאי להעמיד לפרעון מידי את כל יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת לרבות סכומים שמועד פרעונם טרם הגיע, הריבית עליהם והפרשי ההצמדה בגינם וכן ריבית פיגורים, הכל לפי המקרה..."

96. על כן המסקנה העולה מדברינו היא כי הנתבעת 3 חייבת לשלם לתובעת את הסכום של 429,455 ₪, כמפורט בכתב התביעה, בצירוף ריבית פיגורים בשיעור המקסימלי הנהוג אצל התובעת.

"ודל לא תהדר בריבו"

97. הנתבעת היא אישה קשת יום, אשר נותרה חסרת כל לאחר שבעלה לשעבר ביצע עסקאות בלתי חוקיות. התובעת טענה כי מוטל עליה עול פרנסת שלושת ילדיה והיא חשופה לדרישות כספיות שונות אשר בגינם גם נפתחו נגדה תיקי הוצאה לפועל רבים שאוחדו בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב.

מוסיפה וטוענת הנתבעת כי כאשר יש לשקול שיקולי צדק שלה מול הבנק, כי אז מוצדק יותר והגון יותר שלא להיענות לתביעת הבנק (ראה גם הדברים שנכתבו בכתב ההגנה, כמצוטט בסוף פיסקה 11 ובפיסקה 13 לעיל, וכן האמור במכתבה לבית המשפט מיום 12.12.01, שתמציתו הובאה בפיסקה 26 לעיל, וסיכומיה בסיום ההליך, כמובא בפיסקה 46 לעיל).

98. ניתן להבין את מצוקתה של הנתבעת, אשר צריכה לעמוד לבדה, בלא כל תמיכה, מול סוללה של תובעים נגדה. אולם, על אף מצוקתה זו, לא ניתן להתעלם מכך שהנתבעת לא הופיעה בבית המשפט כדי לסתור את טענות הבנק, וזאת למרות שהיתה מודעת להליך המתנהל נגדה, וכן לאחר שקיבלה הודעות כנדרש. ההסבר לאי הופעתה - שבר ברגל - לא נתמך בתעודת מחלה, ובכל מקרה, אין בכך כדי למנוע מן הנתבעת 3 להגיע לבית המשפט ברכב.

99. הבקשה האמיתית של הנתבעת 3 היא כי בית המשפט יתחשב במצבה המיוחד ויפסוק לטובתה, או למצער לא ייענה לתביעת הבנק, כי ביחסים בין הבנק "העשיר" לבין הנתבעת 3 "הענייה", לא יהיה זה צודק לפסוק כנגד נתבעת 3.

100. במשפט העברי מצאנו התייחסות ודיון בשאלות אלה.

נקודת המוצא לכל הדיונים הוא הפסוק בפרשת משפטים אשר בו נאמר: "ודל לא תהדר בריבו" (ספר שמות, פרק כג, פסוק ג).

אונקלוס מתרגם פסוק זה כך: "ועל מסכינא לא תרחם בדינה".

רש"י מפרש פסוק זה: "לא תחלוק לו כבוד לזכותו בדין ולומר: דל הוא - אזכנו ואכבדנו". (מצאנו סוגייה נקודתית שבה יש עדיפות לעני והיא, כאשר יש ספק אם דבר שייך לעני, כמו: לקט, שכחה ופאה, או שהוא של בעל הבית, כי אז "צריך לוותר וליתן לעני" - תורה תמימה, על הפסוק שם, סעיף כד).

101. כאשר מתייחס פרופ' מ' אלון לזיקת הגומלין שבין המשפט לבין המוסר, במשפט העברי, מביא הוא סוגייה זו, כפי שכתובה בתורה וכפי שהתייחסו אליה חז"ל. ואלו דבריו (המשפט העברי, כרך א, עמ' 128-126):

"מן המפורסמות הוא, שכשם שהתורה שבכתב מצווה על היחיד ועל העם ציוויים בעלי אופי משפטי מובהק, כך היא מצווה - באותה מידה של החלטיות - על ציוויים המקובלים עלינו, שהם מתחום המוסר והמידות; וכשם שהציווי של 'לא תרצח' ושל 'לא תגנוב' (שמות, כ, יג) צוי יסוד שבעשרת הדיברות הם, כך הציווי 'ואהבת לרעך כמוך, אני ה'' (ויקרא, יט, יח) הוא כלל גדול שביסוד התורה כולה, כלל שנלמדו ממנו אף גופי הלכות. מקור משותף זה לעולם המשפט ולעולם המוסר שימש קו מנחה בעולמה של היהדות לכל תקופותיה ודורותיה.

תופעת יסוד זו אין פירושה, כמובן, טשטוש התחומים שבין עולם המשפט לתורת המוסר. דרך משל: התורה, הנבואה וההלכה מלאים הם ציוויים ואזהרות על היחס המיוחד שיש להתייחס לעני, שחובה לפרנסו וליזהר בכבודו, ובוודאי שאיסור חמור הוא 'לא תטה משפט אבינך בריבו' (שמות, כג, ו). אבל היא קובעת גם שני ציווים נוספים: 'ודל לא תהדר בריבו' (שמות, כג, ג), 'לא תעשו עול במשפט, לא תשא פני דל ולא תהדר פני גדול, בצדק תשפט עמיתך' (ויקרא, יט, טו). וכל כך למה? 'שלא תאמר עני הוא זה, הואיל ואני והעשיר הזה חייבים לפרנסו - אזכנו ונמצא מתפרנס בנקיות; לכך נאמר: 'לא תשא פני דל' (ספרא, ויקרא, פרשת קדושים, פרק ד, ב). אמנם מצוה גדולה היא לפרנס את העני, אך אין הרשות נתונה בשל כך לפגוע ולפגום במידת הדין. הדרך לקיומן של שתי ההוראות כאחת - של חובת פרנסת העני ושל חובת עשיית דין צדק - מותווית בדברים הבאים: 'דאמר רבי שמעון בן לקיש, מאי דכתיב: 'עני ורש הצדיקו' (תהילים, פב, ג)? מאי הצדיקו? אילימא בדינים (= לראות לו זכות בדין - רש"י), והא כתיב 'ודל לא תהדר בריבו' (שמות, כג, ג)?! אלא - צדק משלך ותן לו" (מסכת חולין, דף קלד, עמ' א).

פרופ' אלון, בתפקידו השיפוטי, סבר כי עיקרון זה של יחס שווה הן לדל והן לעשיר הוא חלק מעקרונות החירות, היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל, אשר הינם חלק מן המשפט הישראלי מכוח הוראות חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 (ראה: אלון המשפט העברי, כרך ג, עמ' 1548; ב"ש 15/86, מדינת ישראל נ' צור, פ"ד מ(1) 706, בעמ' 714-713).

יש להניח כי לאחר שנת תשנ"ג, היה רואה השופט אלון בעיקרון זה חלק מן העקרונות המשפטיים החלים בישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כקבוע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

102. וכך אומר הרמב"ם בספר המצוות, בהתייחסו לפסוק אותו הבאנו לעיל:

"והמצוה הרע"ז היא שהזהיר הדיין מחמול על עני בדין, אבל ידין לו הדין באמיתו, לא על צד החמלה עליו, אבל ישוה בין העשיר והעני להכריחו לפרוע מה שהוא חייב. והוא אמרו יתעלה 'ודל לא תהדר בריבו' (שמות, כג, ג). וכבר נכפלה האזהרה בזה הענין בלשון אחר ואמר: 'לא תשא פני דל' (ויקרא, יט, טו). ולשון הספרא: 'שלא תאמר עני הוא זה והואיל ואני והעשיר הזה חייבים לפרנסו אזכנו ונמצא מתפרנס בנקיות, תלמוד לומר ' לא תשא פני דל' ".

וברוח זו כתב גם בעל ספר החינוך, מצוה עט, ד"ה שלא יחמול:

"שלא יחמול הדיין על החלש והדל בשעת הדין אלא שידין דינו לאמיתו, לא על צד החמלה עליו, אבל ישוה בין העשיר והדל להכריחו לפרוע מה שהוא חייב (ואף הוא מביא, בהמשך, את שני הפסוקים הללו ואת מדרש הספרא שהובאו על ידי הרמב"ם במצווה רעז הנ"ל).

103. הרמב"ם רואה בערך השיוויון שבין בעלי הדין את הבסיס להליך השיפוטי. וכך הוא פותח את פרק כא בהלכות סנהדרין שבספר שופטים (רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכה א):

"מצות עשה לשפוט השופט בצדק שנאמר: 'בצדק תשפוט עמיתך' (ויקרא, יט, טו). אי זהו צדק המשפט? זו השויית שני בעלי דינין בכל דבר: לא יהא אחד מדבר כל צרכו ואחד אומר לו קצר דבריך; ולא יסביר פנים לאחד וידבר לו רכות וירע פניו לאחר וידבר לו קשות".

104. בנוסף לשיוויון בהליך השיפוטי, רואה הרמב"ם חשיבות מרובה בכך שגם התוצאה של ההליך, קרי: פסק הדין, יינתן באופן שיוויוני, ללא השפעת שיקולים אמוציונליים, אלא ישקף את הדין. הרמב"ם ראה לנכון לקבוע עיקרון זה ולהחילו על כל ענפי המשפט, פלילי ואזרחי כאחד. מן הראוי להביא את הדברים במלואם, אף שלענייננו, כמובן, רלוונטית רק ההתייחסות לדיני ממונות. וכך אומר הרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה ד:

"אסור לבית דין לחוס על ההורג, שלא יאמרו: כבר נהרג זה ומה תועלת יש בהריגת האחר?! ונמצאו מתרשלין בהריגתו, שנאמר: 'ולא תחוס עינך ובערת דם הנקי' (דברים, יט, יג).

וכן אסור לבית דין לחוס על מי שנתחייב קנס, שלא יאמרו: עני הוא זה, שלא בכוונה עשה. אלא מגבין ממנו כל שיש לו, בלא חנינה, שנאמר: 'ולא תחוס עינך' (דברים, יט, כא).

וכן בדיני ממונות - אין מרחמין על הדל. שלא תאמר: 'עני הוא זה ובעל דינו עשיר, הואיל ואני והעשיר חייבין לפרנסו, אזכנו בדין ונמצא מתפרנס בכבוד, על זה הזהירה תורה: 'ודל לא תהדר בריבו' (שמות, כג, ג), ונאמר: 'לא תשא פני דל' (ויקרא, יט, טו).

אסור להדר פני גדול. כיצד? הרי שבאו לפניך שנים לדין, אחד חכם גדול ואחד הדיוט, לא תקדים לשאול בשלומו של גדול ולא תסביר לו פנים ולא תכבדנו, כדי שלא יסתתמו טענותיו של אחר, אלא אינו נפנה לאחד מהן עד שיגמר הדין, שנאמר: 'לא תהדר פני גדול' (ויקרא, יט, טו). אמרו חכמים: 'אל תאמר עשיר הוא זה, בן גדולים הוא זה, היאך אביישנו ואראה בבושתו? לכך נאמר: 'לא תהדר פני גדול'".

105. עקרונות אלה של המשפט העברי באו לידי ביטוי בדברי השופט - כתוארו אז - ח' כהן, לפני כמחצית יובל שנים. וכך אמר השופט חיים כהן בע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813, עמ' 820, מול האותיות ב-ד:

"עד שאברר דברים לגופם, רואה אני צורך לסלק מכשול שהערים על דרכי בא-כוח המשיבים: גם הוא כנראה חש באהדה אשר המערערים זוכים וראויים לה במצבם הקשה, והוא מזהיר אותנו אזהרה חמורה, ודל לא תהדר בריבו (ואין זה רק "כלל ידוע", כפי שבא כוח המשיבים מכנהו, כי אם מקרא מפורש: שמות כג, ג; וראה גם ויקרא יט, טו: 'לא תשא פני דל ולא תהדר פני גדול, בצדק תשפוט עמיתך'). סהדי במרומים שלא אהדר ולא אצדיק שום דל בריבו אלא אם כן אמצא לו צד זכות בדין: הא דכתיב, 'לא תטה משפט אביונך' (שמות כג, ו) - לא תטה עליו את הדין לפסוק על רשע כשר ועל כשר רשע (ראה מכילתא, מסכתא דכספא, פרשה כ, ד"ה לא תטה). וכן סהדי במרומים שלא אשא פני דל כדי שיוכל להתפרנס 'בנקיות' ולא אני ולא העשיר יריבו נצטרך לפרנסו (ראה תורת כהנים, קדושים, פרק ד). אבל מודה אני ומתוודה שלא אנוח ולא אשקוט מלחפש לדלים ולעשוקים ולנדכאים צד זכות בדין, ולא אאמין לאומרים לי, אל תיגע כי לא תמצא. ואם מצפה בא-כוח המשיבים למקרא מפורש שיזהירני גם על זאת, הרי הוא לפניו: 'עד מתי תשפטו עול ופני רשעים תשאו סלה, שפטו דל ויתום, עני ורש הצדיקו, פלטו דל ואביון, מיד רשעים הצילו' (תהלים פב, ב-ד)".

106. אף אני יגעתי למצוא דרך להצדיק את הנתבעת 3, כלשון הפסוק בספר תהילים, שהביאו השופט ח' כהן (אף כי אינני סבור שהסיפא של הפסוק חלה על הבנק). בעוד השופט ח' כהן בפרשה הנ"ל הגיע לפתרון משפטי לטובת המערערים דשם (אך דעתו הייתה דעת מיעוט, ודעת הרוב - השופט בכור והשופט מ' בן פורת, כתוארה אז - הכריעו לטובת המשיבים ודחו את הערעור), מצאתי אני רק פתרון משפטי חלקי, והוא הקביעה כי אם עילת התביעה הייתה מכוח חזקת השיתוף בלבד, כי אז חובה של נתבעת 3 הייתה למחצית הסכום בלבד. ברם, מאחר והבנק השתית את תביעתו גם על חתימת נתבעת 3 על מסמכי ההלוואה כערבה, ונחה דעתי כי חתימתה תקפה היא, הוכחה בפניי עילת התביעה ועליי לפסוק לטובת הבנק ובכך מוגשמים דברי הרמב"ם (ראה פיסקה 102 לעיל) כי "בדיני ממונות אין מרחמין על הדל".

107. מעבר לצורך הנדרש בפסק דין שבין הצדדים, אוסיף ואומר כי בהליכי הוצאה לפועל שבין הצדדים - חלים כללים אחרים. ראש ההוצאה לפועל מוסמך, רשאי, ולעתים אף חייב, להביא בחשבון את מצבו הכלכלי של מי שנפתח נגדו תיק בהוצאה לפועל. הוא רשאי לקבוע תשלום לשיעורין; לאחד תיקי הוצאה לפועל ולקבוע סכום חודשי אחד שיחולק בין הנושים; להגביל עיקול על סכומי הכנסה של החייב, כדי שקודם יוכל הוא לפרנס את עצמו ובני משפחתו הקרובים; למנוע הטלת עיקול על חפצים בסיסיים המשמשים לקיום היומיומי של החייב ובני משפחתו; ועוד, הכל כמפורט בחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967.

מכאן, כי החיוב הממוני בין בעלי הדין נקבע מכוח שורת הדין הקרה, החדה והחותכת, ללא כל שיקולים צדדיים, ושוב, כלשון הרמב"ם, "בדיני ממונות אין מרחמין על הדל". ראש ההוצאה לפועל, מאידך גיסא, רשאי להפעיל כללים אחרים המתחשבים במצבו הכלכלי של אותו חייב, שכאשר היה בסטטוס של נתבע בבית משפט, היה מנוע בית המשפט מלהתייחס למצבו הכלכלי.

[במאמר מוסגר נציין, כי ביחס לחיוב משפטי אחד בית המשפט - ולא ההוצאה לפועל - דנים במצבו הכלכלי של הנתבע, לצורך קביעת חיובו. כוונתי, לפסיקת המזונות, התלויה ביכולתו של הנתבע לזון ולפרנס את בני משפחתו, על פי כושר השתכרותו, הכולל גם את מצבו הכלכלי. מכאן גם נובע כי סמכותו של ראש ההוצאה לפועל ביחס לאי מימוש חיוב מזונות מצומצמת ומוגבלת ביותר, שכן שיקולי המצב הכלכלי של הנתבע - החייב - כבר הובאו בחשבון על ידי פסיקת גובה המזונות, כפי שקבעה אותם הערכאה השיפוטית, וראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך לשנות קביעות אלה].

מסקנות משפטיות

108. העולה מן האמור, כפי שפורט לעיל ביחס לעילת התביעה של התובעת כנגד נתבעת 3, הוא זה:

א. אי הגשת כתב ההגנה המתוקן אינה פוטרת את בית המשפט מלדון בסוגיית הלכת השיתוף (פיסקאות 52-49 לעיל).
ב. הלכת שיתוף הנכסים בין בני זוג חלה גם לגבי זוגות שנישאו לאחר 1974 (פיסקה 55).
ג. נכס שנרכש על ידי בני זוג במהלך עסקיו, הוא רכוש משותף שלו ושל בן זוגו (פיסקה 56 לעיל).
ד. בן זוג אחראי לחוב הכספי הקשור ברכישת אותו נכס שנקנה על ידי בן הזוג האחר (פיסקה 58 לעיל).
ה. הנושה רשאי לתבוע ישירות את בן הזוג השני, אף שחוזה ההלוואה נקשר עם בן הזוג האחר (פיסקה 59 לעיל).
ו. גם אם יש צורך להוכיח ידיעה של בן זוג אחד על חובות שנטל בן הזוג האחר, די בהכנסת כספי ההלוואה לחשבון המשותף כדי לענות על דרישה זו (פיסקה 61 לעיל).
ז. בן הזוג השני אחראי למחצית החוב בלבד, ואין לחייבו במלוא החוב מכוח כללי החיוב ביחד ולחוד (פיסקה 64 לעיל).
ח. אי התייצבות הנתבעת לדיוני ההוכחות, אינה פוטרת את התובע מלהוכיח את תביעתו (פיסקאות 67 ו-70 לעיל)..
ט. חובת ההסבר לערב אינה מוטלת על הבנק ביחס למי שחתם על ערבות לפני 1994, מכוח חוק הבנקאות (פיסקה 73 לעיל), אך חובת הגילוי והחובה לנהוג בתום לב, על פי דיני החוזים - חלה (פיסקה 75 לעיל).
י. אין צורך בעדות ספציפית על נסיבות החתימה של פלוני, ודי בכך שמי שנוהג להחתים לקוחו, ערבים או מצהירים מעיד כי פעל על פי הפרקטיקה המחייבת בדין כל השנים (פיסקה 76 לעיל).
יא. חזקה על אדם כי יודע על מה חותם והבין את משמעות המסמך עליו חתם (פיסקה 79 לעיל).
יב. מסירת נתוני הכנסה לפקיד הבנק וחתימה על מסמכים בפניו, מוכיחים כי מדובר בדבר רציני ומשמעותי המחייב את החותם (פיסקה 80 לעיל).
יג. הבנק רשאי לתבוע את הערבה, גם מבלי לדרוש מהחייב העיקרי את מילוי החוב, בשל תחולתן של הפיסקאות (3) - (1) לסעיף 8 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 (פיסקה 84 לעיל).
יד. הנתבעת 3 אינה בגדר "ערב יחיד", בשל היותה אשת נתבע 2 בעת החתימה על כתב הערבות (פיסקאות 92-91 לעיל).
טו. הבנק רשאי לדרוש את תשלום מלוא החוב כאשר יש פיגור בתשלומים החודשיים; הערבה אחראית למלוא החוב בנסיבות אלה (פיסקה 95 לעיל).
טז. אין להתחשב במצבו הכלכלי של הנתבע לצורך פסיקת הדין ביחס לחיוב הכספי (פיסקאות 106-100 לעיל); המקום המתאים להעלות סוגייה זו הוא במסגרת הליכי ההוצאה לפועל שיינקטו כנגד אותו נתבע (פיסקה 107 לעיל).

פסיקתא

109. התביעה כנגד נתבעת 1 - נמחקת (פיסקה 7 לעיל).

110. התביעה נגד נתבע 2 - נמחקה (פיסקה 6 לעיל).

111. התביעה כנגד נתבעת 3 - מתקבלת, ואני מורה כדלקמן:

א. אני מחייב את נתבעת 3 לשלם לתובעת סך 429,455 ₪ בצירוף ריבית פיגורים בשיעוריה המשתנים מעת לעת, כנהוג אצל התובעת (המגולמת בהוצאה לפועל בטבלת ריבית מספר 129), החל מיום 30.9.97 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ב. אני מחייב את נתבעת 3 לשלם לתובעת את אגרות המשפט ששילמה התובעת, כאשר לכל תשלום אגרה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלום האגרה ועד ליום שבו הנתבעת 3 תשלם סכומים אלה לתובעת.

ג. אני מחייב את הנתבעת 3 לשלם לתובעת שכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק דין זה ועד התשלום בפועל.

112. ביחסים שבין התובעת לבין נתבעים 4 ו- 5, יחול פסק הדין שנתן תוקף להסכמות ביניהם, כפי שניתן על ידי סגן הנשיא, כב' השופט ד"ר צ' כהן, ביום 13.2.01 (פיסקה 9 לעיל). לפסק דין זה משמעות והשלכות גם לגבי נתבעת 3, כמפורט שם.

113. המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לרשומים מטה:

א. בא כוח התובעת - עו"ד רן שבירו (משרד עו"ד צנטלר, רח' הלל 23, ירושלים).
ב. נתבע 2 (דרך השב"ס).
ג. נתבעת 3 - רח' הבנים 9, ראשון לציון.
ד. נתבעים 4 ו- 5 - על ידי בא-כוחם עו"ד עופר שפירא (משרד עו"ד צלרמאיר, רח' מדינת היהודים 85, הרצליה פיתוח).

ניתן היום ט"ז בכסלו, תשס"ד (11 בדצמבר 2003) בהעדר הצדדים.

משה דרורי, שופט

חזרה לתחילת המאמר

---