פיצויים על אבדן רווח, ודין גרמא וגרמי
פסק דין בבית המשפט המחוזי בירושלים
השופט משה דרורי
- המשך המאמר -
המסגרת המשפטית
45. מכל מקום, גם בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט אזרחי דן בנושא זה עפ"י עקרונות המשפט הציבורי, כפי שנאמר, בין היתר בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1), 667, בעמ' 676 מול האותיות ב- ג (מפי כב' השופט מ' חשין):
"השאלה הנשאלת היא איפוא, אם נהגה חברת החשמל על פי עיקרים אלה המחייבים אותה, ואם קיימה את עקרונות דין המכרזים החל על רשויות הציבור, כפי שאלה נקבעו בפסיקת בית המשפט. עקרונותיו המהותיים של דין המכרזים נקבעו אמנם - בעיקרם - בפסיקתו של בית המשפט הגבוה לצדק, אך ידענו מכבר שהדין אחד הוא, ואותם עקרונות יחולו בין אם יישמעו מפיו של בית המשפט הגבוה לצדק ובין אם יישמעו מפיו של בית המשפט האזרחי".דברים אלה נאמרו ביחס למכרז שערכה חברת החשמל שהיא חברה המספקת שירות לציבור וככזו חלות עליה החובות של המשפט הציבורי (ראה: שם, בעמ' 675-676, בהתבסס על בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2), 449, בעמ' 462-463); בקל וחומר נכונים הדברים ביחס לנתבעת שבפנינו - רשות הדואר, שהינו תאגיד סטטוטורי שהוקם ופועל מכוח חוק רשות הדואר, התשמ"ו - 1986 (ראה: סעיף 3 לכתב ההגנה).
בע"א 700/89 הנ"ל השאיר השופט חשין בצריך עיון את השאלה האם "עקרונות הלכה שעלו וצמחו בבית המשפט הגבוה לצדק, באשר הוא - בהם עקרון ניקיון הכפיים, שיהוי וכיוצא באלה - עברו אף הם אל בית המשפט האזרחי בעקבו של משפט המכרזים הכללי" (שם, בעמ' 766, מול האות ד). כיום, ברורה ההלכה כי עקרונות אלה חלים גם בבית המשפט האזרחי, כאשר נושאי המכרזים נידונו כהמרצות פתיחה; ראה ע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נד(3) 425, בעמ' 429, לעניין זכות עמידה, אך הרציונל של הדברים חל על כל דיני המכרזים והמשפט המינהלי הנדונים בבתי המשפט האזרחיים. וראה על כל אלה: י' זמיר, "מכרזים ציבוריים בבתי משפט אזרחיים", משפט וממשל, כרך א (תשנ"ב-1992), עמ' 197; ד', ברק-ארז, "פיצויים מינהליים ומכרזים ציבוריים", משפט וממשל, כרך ב (תשנ"ד-1994), עמ' 35; ד', ברק-ארז, "משפט ציבורי ומשפט פרטי - תחומי גבול והשפעות גומלין", משפט וממשל, כרך ה (תש"ס-1999), עמ' 95.
46. כאשר ההליך ננקט בבית המשפט לעניינים מינהליים - כפי שיש לנהוג החל מתחילת תוקפו של חוק בתי המשפט לעניינים מינהליים - כי אז מכוח סעיף 8 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, העילות, הסמכויות והסעדים בבית המשפט לעניינים מינהליים הם כמו בבג"צ, כולל הצורך לבוא בידיים נקיות; וראה על כל הנ"ל מש"כ בעת"מ (י-ם) 604/02, יעדים תיור בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד החינוך - מרכז ההסברה, פ"מ, מינהליים (תשס"ב), 495, בעמ' 509-510.
השוויון בדיני המכרזים
48. על חשיבות השוויון בדיני המכרזים נאמר בפסיקה כי "שוויון של תנאי התחרות בין המציעים ושוויון ביחסו של מוציא המכרז או המציעים - (ש)הוא כמו שנאמר, נשמת אפו של המכרז" - דברי השופט לנדוי, כתוארו אז, בבג"צ 47/68, שרמן נ' שר העבודה , פ"ד כב(1), 496, בעמ' 494, מול האות ו.
49. בפסיקה מצאנו, כי מבין שתי המטרות - המטרה הכלכלית של מציאת מחיר מתאים למזמין והמטרה הציבורית של השוויון בין המציעים - יש להעדיף את העקרון האחרון. וכך אומרת כב' השופטת ד' דורנר, בע"א 6283/94 מנורה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1), 21, בעמ' 26-27:
"אכן המכרז נועד, במידה רבה, לאפשר לרשות הציבורית לבחור את ההצעה הטובה לה ביותר. עם זאת, לעקרון התחרות בתנאים של שוויון מעמד בכורה. על כן, בדרך כלל, בהתנגשות בין שתי מטרות אלה גובר עקרון השוויון שיסודו בעקרונות הכלליים של המשפט המינהלי. זאת ועוד: הקפדה על קיום מכרזים באופן שוויוני והוגן תורמת לאמון הציבור בשיטת המכרזים ולנכונות ליטול בהם חלק. על כן, לטווח הרחוק, קיום דווקני של עקרונות השוויון וההגינות ייטיב גם עם האינטרס של הרשויות לזכות בהצעות הנוחות ביותר, אף אם - במקרה פרטיקולרי זה או אחר - תיאלץ הרשות לקבל הצעה שאינה מושלמת".וראה גם: שלו, שם (פיסקה 41 לעיל), בעמ' 166-162. וכן ראה: ע' דקל, חובת המכרז של גופים מינהליים (ירושלים, תשס"א-2001), עמ' 67-64.
50. בדבר החקיקה שהסדיר את סוגיית המכרזים, מופיע עקרון השוויון כמטרת המכרז. וכך נאמר בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (ספר חוקים, תשנ"ב, עמ' 114):
"המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית וקופת חולים לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". (ההדגשות - לא במקור).לפרשנות עקרון השוויון בסעיף זה, ראה: דקל, שם, (הערה 49 לעיל), בעמ' 380-379.
51. יש שהעלו את עקרון השוויון לרמה חוקתית, ורואים בו חלק מ"כבוד האדם" המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך יש לא מעטים שאינם מקבלים גישה זו, הסותרת את עבודות ההכנה של חוק היסוד, מהם עולה כי עקרון השוויון לא היה מוסכם בעת ניסוח חוק היסוד והגשתו לכנסת. ראה על כל הנ"ל בפסק דינה של השופטת דורנר בבג"צ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(4), 94, בעמ' 133-131, פיסקאות 5-4 לפסק הדין. נושא זה זכה גם לדיון בספרות המשפטית, ואין כאן המקום להאריך; נסתפק בהפניה למאמרם המקיף של יצחק זמיר ומשה סובל, "השוויון לפני החוק", משפט וממשל, כרך ה (תש"ס-1999), עמ' 165.
הליכי ההחלטה בדבר הזוכה במכרז - האם נפגע השוויון במכרז?
53. בדיון הראשון של וועדת הרכישות המרכזית של רשות הדואר (להלן - "ועדת הרכישות") שהתקיים ביום 18.1.98 (הפרוטוקול הובא במלואו בפיסקה 38 לעיל), הנתון המקצועי היחיד היה כי הציון המוענק לכישוריו של המציע הנוסף - ז'ילבר - היה 0, דהיינו: העדר כישורים. דברים אלה נאמרו על ידי מר אברהם קריחלי, המומחה מטעם רשות הדואר, שתואר תפקידו (כעולה מן המסמכים עליהם חתם, ואשר מובאים בנספחים לתצהירו של מר אברמוביץ) הוא זה: "מנהל מחלקת ביקורת טיב ומפרטים", במסגרת "תחום רכש ואפסנאות ארצית", בתוך רשות הדואר (הנתבעת).
54. תמהתי לא מעט כאשר קראתי את סיכומיה של ב"כ רשות הדואר, עו"ד שטרנברג, המנסה למצוא פגמים במומחיותו של מר קריחלי, עד כדי כך שהיא אומרת כי מדבריו "עולים באופן חד משמעית שיקולים בלתי עניינים ופסולים" (עמ' 8, סעיף 14(ג) לסיכומי ב"כ הנתבעת), והיא אף מכנה את דבריו "בלתי סבירים בהחלט" (ראש עמ' 9, סעיף 14(ד) לסיכומיה).
אין זה חזון נפרץ כי יועץ משפטי של גוף ציבורי מטיל דופי בפקיד ציבור העובד באותו גוף, מבלי שאותו אדם העיד ומבלי שניתן לו להגן על עצמו ועל מומחיותו. בית המשפט, אשר לא שמע את מר קריחלי, איננו מוכן לייחס לו את מה שבאת כוחה של רשות הדואר כתבה עליו בסיכומיה, ועל כן לא אקבע כל ממצא בקשר לכישוריו, מומחיותו ומקצועיותו של מר קריחלי, שכאמור לא ניתנה לו (דווקא על ידי עורכת הדין של המוסד בו הוא עובד) ההזדמנות הנאותה להביע את עצמו ולהגן על עמדותיו וקביעותיו המקצועיות. מכל מקום, כבר הערתי לעיל בפסק דין זה (פיסקאות 36-32) כי אי הבאת עד זה (ואחרים) פועלת לחובת רשות הדואר. לבטח לא אתן ידי לכך שמקצועיותו של מר קריחלי תוטל בספק ותפעל לחובתה של התובעת, כאשר רשות הדואר (הנתבעת) לא העידה אותו, על אף היותו עובד של רשות הדואר. לפיכך, אני מקבל כנכונים את דברי מר קריחלי כי ביום 11.1.98 הציון של המציע הנוסף הוא 0 (אפס), מבחינת כישורים, אמינות ויכולת (ליתר דיוק: העדר יכולת) ביצוע של המכרז.
55. ב"כ התובעת טוען כי מן הראוי היה לסיים את ההליך בועדת הרכישות בקבלת עמדת מר קריחלי, לפיה ז'ילבר הינו בעל ציון 0, ועל כן צריכה היתה וועדת הרכישות להחליט כי הזוכה היחידה במכרז היא התובעת, שנותרה כמציעה יחידה. עו"ד שלימוביץ קובל על כך כיצד המהנדס הראשי והיועץ המשפטי של רשות הדואר, התערבו בשיקול דעתו של המומחה מר קריחלי. ב"כ התובעת, עו"ד שלימוביץ, אף מוסיף וטוען כנגד היועץ המשפטי של הרשות כי "מוטב היה אילו בחר היועץ המשפטי להתבטא בתחום מומחיותו, ומביע דעה, כפי שחייב היה, באשר לאפליה לרעה של התובעת מהטעם הפסול שהיא ספק ותיק, והעדפה של מציע שמצהיר כי לא יעמוד בתנאי המכרז. תחת זאת בחר היועץ המשפטי לחלוק על דעתו של מר קריחלי בנושא טכני-מקצועי" (סעיף 20 לסיכומי התובעת).
אינני רואה את הדברים עין בעין עם ב"כ התובעת. יועץ משפטי בוועדת מכרזים אינו רק טכנאי של משפטים, אלא עליו להיות בעל ראייה רחבה של דיני מכרזים, בפרט, ועקרונות המשפט המינהלי, בכלל. עמדתי זו מבוססת על השקפתי ביחס לתפקידו של משפטן במינהל הציבורי, במיוחד כאשר הוא חבר בצוות או בוועדה, בה ניתן משקל איכותי לנקודת מבטו המשפטית (אוסיף במאמר מוסגר כי בעבר הרחוק כיהנתי במסגרת תפקידי כמשפטן, כחבר בועדת מכרזים, וכך נהגתי אני, ולמיטב זכרוני והבנתי, כך ציפו ממני יתר חברי הוועדה).
יתכן כי הניסוח בו בחר היועץ המשפטי של רשות הדואר (עו"ד ישראל איתן) באותו דיון, לפיו "גם אני סבור כי מתן ציון אפס אינו סביר", אינו הניסוח המוצלח ביותר עלי אדמות, אך ניתן להבין את עמדתו זו יחד עם ההתבטאות שלו בסיום הישיבה - כאשר ההחלטה ניתנה על בסיס דבריו - בה אמר: "אני מציע שהמהנדס הראשי יבקר במפעל של ז'ילבר ובניו ויתרשם אם הוא מסוגל או לא מסוגל לבצע את העבודה" (מצוטט בפיסקה 38 לעיל, לקראת סופה).
56. אם ועדת הרכישות סבורה כי כדי לבדוק את היכולת המקצועית של המציעים השונים אין להסתפק במומחה יחיד, המעיד על העבר, אלא מן הראוי לשלוח משלחת של שני מומחים בכירים (מהנדס ראשי ומנהל תחום אפסנאות) אשר יצאו לשטח ויבדקו מקרוב ובאופן עדכני את מצב המפעלים וכושר הייצור שלהם, החלטה כזו סבירה היא בעיני. הייתי מוסיף אומר כי בכך מילאה ועדת הרכישות את התפקיד הראשוני של גוף מינהלי, שהוא: איסוף הנתונים, אשר חייב להיעשות באופן סביר, לפי נסיבות העניין, כדי שיהווה את המסד לתשתית העובדתית, אשר על פיה על הרשות המינהלית להפעיל את שיקול דעתה (ראה: י' זמיר, הסמכות המינהלית (ירושלים, תשנ"ו-1996), כרך ב, עמ' 733, ובמיוחד בעמ' 735 ואילך, והפסיקה הרבה המצוטטת, שם).
57. השלב הבא בתהליך קבלת ההחלטות במסגרת רשות הדואר, היתה יציאת משלחת הבדיקה של המומחים למפעלים של התובעת ושל ז'ילבר. כעולה מהדו"ח בכתב באשר הוכן על יד מר אלי גרוסמן, מנהל תחום אפסנאות, ומר בליטל סימון, מנהל מדור ציוד, שניהם פקידים בכירים ומקצועיים ברשות הדואר (המכתב צוטט במלואו בפיסקה 39 לעיל), הבדיקה שערכו שני מומחים אלה היתה יסודית. בדיקה זו כללה, בין היתר, את ההתייחסות לשאלה האם יש לשני המציעים ציוד נדרש לביצוע עבודות המכרז? תשובת המומחים היתה כי לתובעת היה ציוד כזה ולז'ילבר לא היה באותו שלב את הציוד הנדרש, אך הוצגו בפני אותם בודקים מסמכים המעידים על כוונה של המציע הנוסף לשכור מבליטים ולרכוש מכבשים, אם הוא יזכה במכרז. כן הוצגו בפני הבודקים המומחים הנ"ל מסמכים המעידים על שביעות רצון של לקוחות מעבדותיו של ז'ילבר (אם כי אלה היו בתחום המתכת, ולא עבודות נירוסטה, שהם נשוא המכרז).
לא מצאתי פגם בהערכות שנתנו שני המומחים הנ"ל ביחס לכשירות ולאמינות של שני המציעים (ראה הטבלה שהובאה לעיל בסיפא של פיסקה 39): לתובעת - 29, ולז'ילבר - 22 (מתוך 30). כאמור לעיל (פיסקה 40 ), נקודת המוצא היא כי הרשות רשאית היתה לתת משקל למחיר ולאיכות ולא היתה טענה כנגד הפרופורציות בין המשקל והאיכות ובתוך מרכיבי האיכות. על בסיס הנחה זו, התוצאה אליה הגיעו שני הבודקים, נראית סבירה, ומכל מקום, לא נטענה טענה ספציפית על שיקול דעת מוטעה או חס ושלום משוא פנים אשר גרם לתוצאות שגויות בטבלה האמורה.
58. אם אלו היו הנתונים היחידים, אני סבור כי החלטת ועדת המכרזים לפצל את המכרז ולהעניק הזדמנות למציע הנוסף (ז'ילבר) - היא סבירה. ייתכן אפילו כי סבירה יותר היתה החלטה לפיה ז'ילבר יהיה הזוכה היחיד במכרז.
59. דא עקא, כי שני המומחים הללו מטעם רשות הדואר, לאחר ששמעו את הנהלת מפעל ז'ילבר ויועץ של המפעל לתחום הנירוסטה (מהנדס במקצועו, ששמו לא נמסר), דיווחו כי הנהלת המפעל אמרה להם "שאספקת 50 היחידות הראשונות תבוצע תוך 3 חודשים מיום קבלת ההזמנה".
60. על בסיס דיווח זה של שני המומחים, קיבלה ועדת הרכישות בישיבתה מיום 18.1.98, את ההחלטה על פיצול המכרז בין התובעת (100 תאי דואר) לבין המציע הנוסף (200 תאי דואר), הכל ככתוב בפרוטוקול ובהחלטה מיום 18.1.98, אשר צוטטו לעיל במלואם בפיסקה 43 לעיל.
61. אינני חולק על דברי ב"כ הנתבעת, עו"ד שטרנברג (סעיף 5(א)(2)-(3) לכתב ההגנה), כי רשות הדואר רשאית לפצל את המכרז או להקטין את ההזמנה מכוח סעיף י(2) להוראות הכלליות של טופס המכרז (כמצוטט בפיסקה 17(ד) לעיל).
השאלה היא, האם בכלל ניתן לראות בז'ילבר כמציע נוסף כשיר.
62. אני סבור כי בכך שגתה הוועדה ופגעה בעקרון השוויון. משנכלל במכרז תנאי ספציפי ודווקני של מועד ביצוע, והוא: תחילת אספקה פברואר 98 וקצב אספקה של 50 יחידות בחודש (ראה פיסקה 15 לעיל), הדיווח של שני המומחים לפיו הנהלת המציע הנוסף ציינה לפניהם ביום 18.1.98 כי אספקת 50 היחידות תבוצע תוך 3 חודשים, משמעותו הוא כי למציע הנוסף אין כשירות לבצע את אספקת תאי הדואר במועד הקבוע במכרז.
63. מועד האספקה הינו תנאי יסודי במכרז, כעולה ממסמכי המכרז שהובאו לעיל. מועד האספקה - פברואר 98 - נקוב בטופס ההצעה (ראה פיסקה 15 לעיל). בנוסף לכך, נדרש המציע "להזמין ולרכוש החומרים מייד עם קבלת ההזמנה כדי למנוע פיגורים בגין פיגור באספקה", כלשון סעיף 7.1 למפרט הטכני (הובא לעיל בפיסקה 16).
64. ניתן גם לומר כי תשובת הנהלת ז'ילבר לשני המומחים לפיה מועד האספקה הראשון של מפעל זה הוא שלושה חודשים מיום 18.1.98, קרי: 18.4.98 (במקום פברואר 98, על פי תנאי המכרז), מהווה הסתייגות מתנאי המכרז או התנייה עליהם או שינויים, דברים האסורים על פי סעיף ה(3) של טופס המכרז (כמצוטט בפיסקה 17(א) לעיל).
65. באי-כוח בעלי הדין דנו בשאלה האם מועד האספקה "פברואר 98", משמעו תחילת החודש או סוף החודש. עתה, כאשר כל החומר כבר בפנינו, מסקנתי היא כי אין לכך כל חשיבות לעניין שלפנינו, שכן אין חולק שביום 18.1.98 הצהירה הנהלת ז'ילבר, בפני שני המומחים, כי המועד הראשון אשר תוכל לספק את הסחורה יהיה בעוד שלושה חודשים, דהיינו 18.4.98.
66. אני סבור כי אין מדובר באיחור של מה בכך, אלא של כחודשיים וחצי או חודש וחצי (תלוי אם מועד הספירה יהיה מתחילת פברואר או מסוף פברואר 98). סטייה זו - במועד הביצוע - משמעותה העדר כושר לבצע את המכרז, דבר הפוסל את אותו מציע (ז'ילבר) מלהשתתף בתחרות שבין המציעים.
67. מקובלת עלי טענת התובעת, כפי שהעיד מנהלה בתצהיר (סעיפים 9-4) וכפי שטען בא-כוחה בסיכומיו (סעיפים 11-3), כי התובעת לקחה ברצינות את המועד האמור, נערכה לקראתו בהתאם, ונתון זה השפיע גם על קביעת המחיר, בין היתר, בשל הצורך בקניית הנירוסטה, הכשרת פועלים וכדומה.
68. כעולה מפרוטוקול ועדת הרכישות, המועד של פברואר 98 היה חיוני לרשות הדואר, כי באותה ישיבה נמסר דיווח על כך שאין מלאי מספיק של תאי דואר ויש צורך בקבלתם למועד המצוין במכרז. וכך אמרה מנהלת הרכש והנכסים, גב' אתי אליאב, בישיבת הועדה מיום 11.1.98 (כפי שצוטטה לעיל בפיסקה 38): "לוח הזמנים הקצר נקבע בשל דרישות רבות ודחופות למוצר זה ומנגד מלאי אפסי במחסן" .
69. גם בהחלטת ועדת הרכישות מיום 18.1.98 בדבר פיצול המכרז בין התובעת לבין ז'ילבר, מופיע כנימוק "הצורך הדחוף במערכות אלה" (הסיפא להחלטת הועדה, כפי שהובאה לעיל, בפיסקה 43, בסופה).
70. נימוק זה היה מקובל לא רק על הדרג המקצועי ברשות הדואר, אלא אף אומץ על ידי הלשכה המשפטית של רשות הדואר. ב"כ הנתבעת אף הודיעה לב"כ התובעת, בתשובה לטענותיו, כי "מאחר והרשות היתה זקוקה באופן דחוף ביותר למערכות תאי הדואר, היא החליטה למסור למרשך, הזמנה לאספקת 100 מערכות. אספקת 200 המערכות הסופיות נמסרה כמובן למציע האחר שהצעתו כאמור היתה זולה באופן משמעותי מהצעתו של מרשך" ( מכתבה של עו"ד שטרנברג לעו"ד שמילוביץ מיום י"ז סיון תשנ"ח (11.6.98) - נספח ג לכתב התביעה המתוקן).
71. גם בהליכים בפניי שב ועלה אותו נימוק. הנתבעת חזרה בכתב הגנתה, בסעיפים 12(ג) ו- 17(ג), על אותה טענה כי הנתבעת היתה זקוקה בדחיפות לתאי הדואר, ועל כן החליטה על הפיצול האמור של המכרז בין התובעת לבין ז'ילבר.
72. אין פה המקום ואין זה תפקידו של בית המשפט לבדוק מדוע נוצר מצב של חוסר מלאי של מוצר לו זקוקה הנתבעת, וכיצד לא כילכלה רשות הדואר את צעדיה מראש ומנעה עצמה מלהיכנס למצב של חוסר במוצר הנחוץ לפעילותה, כמו תאי דואר. מכל מקום, אם רשות הדואר - במכרז אותו היא ניסחה - כללה מועד אספקה קרוב ביותר, באופן יחסי לייצור אותו מוצר, כי אז עליה לעמוד על כך שתנאי זה יחול באופן שווה על כל המציעים. משאלה הם פני הדברים, המציע הנוסף אינו כלל בעל כשירות להתמודד במכרז מסוג זה.
73. ניתן להתבונן על סוגיית מועד הביצוע גם מנקודת מבטו של המציע הפוטנציאלי, כולל התובעת. כבר לפני כ-40 שנה אמר בית המשפט העליון, מפי השופט זוסמן - כתוארו אז - כי "כל משתתף במכרז זכאי לכך שהכרעת המזמין בינו ובין מתחריו לא תיפול על פי נתונים שאינם מובנים מטבע הדברים ושלא נתגלו בתנאי המכרז. נתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שוויון בין המתחרים, ואילו קבלן המגיש הצעתו ומשתתף במכרז, מוציא יציאות להכנת הצעתו וטורח בציפייה שיהיה שווה בין שווים" - בג"צ 316/63, גזית ושחם נ' רשות הנמלים, פ"ד יח(1), 172, בעמ' 178, מול האות ד. ולאחרונה חזר על כך בית המשפט העליון מפי השופטת דורנר, כאשר הוא מסתמך, בין היתר, גם על תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, באומרו: "כך אף מתבקש מעקרונות היסוד של דיני המכרזים. המשתתפים במכרז זכאים לכך שאמות המידה המפורטות המנחות את וועדת המכרזים, ככל שאמות מידה כאלה קיימות, יפורסמו מראש וייכללו בתניות המכרז. שימוש באמות מידה שלא פורסמו מראש, אף אם ביסודם עומדים שיקולים רלוואנטיים, יפגע ללא הצדקה בהסתמכות הצדדים על כללי המכרז שפורסמו ובשוויון ביניהם" - ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984) ואח', פ"ד נ(5), 59, בעמ' 66, מול האותיות ו-ז.
74. מובן מאליו, כי אם רשות הדואר היתה - קודם לפרסום המכרז - בודקת את יכולת המציע הנוסף לייצר את תאי הדואר, ומגיעה למסקנה כי הוא יוכל לייצרם תוך שלושה חודשים, והיתה מפרסמת מכרז בו המועד לאספקה הוא שלושה חודשים מיום ההחלטה על הזוכה במכרז, פשיטא שהמציע הנוסף היה כשיר להתמודד באותו מכרז. ייתכן כי אם באותו מכרז היה מועד אספקה מאוחר כזה, כי אז ניתן להניח כי הצעת התובעת היתה בסכומים אחרים, נמוכים יותר, כפי שהעיד מנהל התובעת (וכפי שנכתב בסעיף 22 לכתב התביעה), אך נושא זה ספקולטיבי, שכן, בפועל, כאמור, המכרז קבע מועד מוקדם ביותר לאספקה. מה שקובע הוא נוסח המכרז, ואין בילתו. המכרז קבע מועד אספקה בפברואר 98, ומי שעל פי הודאתו אינו יכול לעמוד במועד זה, אינו זכאי להשתתף בתחרות שבין המציעים.
75. המסקנה העולה מניתוח תנאי המכרז והנתונים של המציעים, כפי שעברו בכור ההיתוך של המומחים מטעם הנתבעת, היא כי רק התובעת הינה בעלת הכשירות להתמודד במכרז ולספק את הסחורה במועד, ואילו ז'ילבר, על פי הודעת (שהיא גם הודאת) מנהליה לאותם מומחים, לא יכלה לעמוד בתנאי המכרז, והמועד המינימלי לאספקת תאי הדואר על ידה, היה רק כחודש וחצי או חודשיים וחצי לאחר המועד הקבוע במכרז.
76. גם מן הנתונים שהיו בפניי ביחס למועד הביצוע בפועל, איחר ז'ילבר באספקת תאי הדואר, ובמקום לספקם בחודש פברואר 98, כקבוע במכרז, 200 יחידות תאי הדואר שסופקו על ידי ז'ילבר, נמסרו לרשות הדואר החל מיום 14.6.98 ועד 25.9.98 (הכל כקבוע בלוח הזמנים שהוסכם על הצדדים, שהובא לעיל בפיסקה 23 לעיל). מועד אספקה זה, בפועל, הוא גם מעבר למועדים שפורטו בהזמנת הרכש שנשלחה לז'ילבר על ידי רשות הדואר (ראה נספחים ו ו- ז(1) לתצהיר מר אברמוביץ, כפי שהובאו לעיל בפיסקה 22). מאליו מתייתר הצורך לדון בשלבים השונים של הכנת אב טיפוס על ידי ז'ילבר והשינויים הרבים והפיקוח של רשות הדואר עד להכנת אותו אב טיפוס, כפי שעולה מהמסמכים שצורפו לתצהירו של מר אברמוביץ (נספחים ז, ז(1), ז(2), ז(3), ז(4), ז(5) ואילך). כבר ציינתי לעיל (פיסקה 37) כי הראיות והחקירות בנושא הביצוע בפועל והאיחורים של זי'לבר במועד האספקה הפכו, למעשה, מיותרים, וזאת לאחר שהוצגו בפני בית המשפט הפרוטוקולים של ועדת הרכישה ודו"ח הסיור של המומחים במפעלים של התובעת ושל המציע הנוסף, ומסמכים אלה הם הבסיס המרכזי להכרעה בתיק זה.
77. מכאן עולה, כי הן בזמן ההחלטה על המכרז, והן בפועל בעת ביצועו, ז'ילבר לא עמד בלוח הזמנים, ואיחוריו - ביחס למועדים הקבועים במכרז - היו של חודש וחצי ומעלה ביחס לתחילת אספקת תאי הדואר לרשות.
78. מסקנתנו היא כי נפגע השוויון בין שני המציעים: התובעת היתה כשירה, ובפועל עמדה בלוח הזמנים הקבוע במכרז; ז'ילבר לא היתה כשירה מלכתחילה לעמוד בלוח הזמנים הקבוע במכרז, ובפועל אכן איחרה חודשים במועד אספקת תאי הדואר, ביחס למועד הקבוע במכרז.
תוצאות הפגם של העדר השוויון בין המציעים
80. דיני המכרזים, כחלק ממשפט המינהלי, אינם טכניים בלבד. לפיכך, אין דינם של כל הפגמים שווים, ותוצאות הפגמים שונות הן על פי אופיים. היטיב לבטא זאת השופט ברנזון בבג"צ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה, פ"ד כט(2), 707, בעמ' 711-712:
"אכן, לא אחת אמרנו שאת תנאי המכרז ואת הוראות החוק בעניני מכרזים יש לקיים ככתבם וכלשונם, וסטיה מהם או פגמים שנתלוו להליכי המכרז עלולים להביא לפסילת הצעה או אף לפסילת המכרז כולו. מצד שני, גם אמרנו וחזרנו ואמרנו פעמים הרבה, שלא כל פגם יביא בהכרח לפסילתם של הצעה או המכרז כולו. פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשרשו של ענין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים הציבוריים, לא יניעו אותנו לפסול הצעה. אחרי ככלות הכל, כל שיטת המכרזים הציבוריים לא באה לעולם וקיומה אינו מכוון אלא לאפשר לבעל המכרז לקבל הצעות מצד קבלנים בעלי כושר לבצע את המשימה נשוא המכרז ולבחור בהצעה הטובה, הנוחה והמתאימה ביותר, ולהבטיח למשתתפים במכרז יחס הוגן מצד בעל המכרז ואפשרות של התחרות בתנאי שוויון, תוך שמירה על טוהר המידות ונקיון כפיו של כל מי שנוטל חלק בהליכי המכרז. לפיכך, נראה לי, שכאשר נופל פגם מהסוג הנ"ל בהליכי המכרז ואין בו כדי להעלות חשד של משוא-פנים או חוסר נקיון-כפים, אין למהר ולפסול את ההצעה" (ההדגשה לא במקור).
81. הרציונל לאבחנה זו בין סוגי הפגמים, הוסבר על ידי השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 161/80, מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 709, בעמ' 712, מול האות א:
"ביטול אקט מינהלי הוא ענין רציני, העשוי לפגוע בציפיות, אינטרסים וזכויות של צדדים מעונינים ושל הציבור כולו. במקום שמעשה המינהל פוגע בעקרונות המהותיים העומדים ביסוד המערכת הנורמטיבית הנותנת לו חיות, אין מנוס מביטול המעשה המינהלי, שכן הבסיס המהותי לתוקפו נעלם. מתן תוקף למעשה המינהל במצב דברים זה יחתור תחת ההסדר שהצמיח את המעשה המינהלי עצמו. על כן ייפסל המעשה המינהלי גם אם הוא נעשה בתום לב ובהגינות, שכן תום הלב וההגינות אין בהם כדי להוות משקל מספיק כנגד הפגיעה בעקרונות היסוד העומדים ביסוד ההסדר הנורמטיבי".דברים אלה, מהווים גם תשובה לטענות ב"כ הנתבעת, לפיהם המניעים של חברי ועדת הרכישות היו מניעים חיוביים: עמידה בלוח הזמנים, תוך פיצול המכרז בין התובעת והמציע הנוסף, כאשר בדרך זו יסופקו לרשות הדואר תאי הדואר במועד, ותתאפשר הזדמנות נאותה למציע הנוסף.
82. מהו קו הגבול בין אותם פגמים טכניים שאינם פוסלים את האקט המינהלי לבין פגמים היסודיים אשר בגינם המעשה המינהלי או החלטת ועדת המכרזים יבוטלו? השופט ברק בפרשת מלון סן טרופז הנ"ל נזקק לשאלה זו וקבע (שם, בעמ' 711, מול האותיות א-ב):
"החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בשל כל פגם שנפל בה. כחוט השני עובר במשפט המינהלי העיקרון כי בהעדר כוונה משתמעת בהוראת חיקוק, רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כשלעצמו כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא אם כן הוא כרוך בחוסר תום לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית. אמת הדבר, קו הגבול בין פגם מהותי לבין פגם שאינו מהותי אינו קל כלל ועיקר, והרי הוא קשור, מטבע הדברים, במטרה העניינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי. לעניננו ניתן לומר כי פגם מהותי הוא פגם הפוגע באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון עקרון השוויון והתחרות ההוגנת, ואילו פגם שאינו מהותי הוא פגם שאין בו כדי להביא לפגיעה בעקרונות היסוד" (ההדגשה לא במקור).
83. עיקרון זה, לפיו פגיעה בתנאי השוויון הוא פגיעה יסודית המצדיקה ביטול המכרז, להבדיל מפגמים טכניים, אומץ בפסיקה עד לימינו אלה, כאשר האסמכתאות לכך הן פרשות בן יקר ומלון סן טרופז הנ"ל (ראה הקטעים המודגשים בציטוטים שהובאו בפיסקאות 80 ו-82 לעיל); ראה, למשל, בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, בעמ' 95-96, והאסמכתאות המופיעות שם; ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3), 762; וראה לאחרונה: ע"א 334/01, מדינת ישראל נ' אבו שינדי, תק-על 2003(1), 143, פיסקאות 12-14 לפסק דינה של השופטת בייניש, ופיסקה 5 לפסק דינו של הנשיא ברק.
84. יישום הכללים האמורים לפיהם פגיעה בעקרון השוויון להיתחרות ההוגנת מהווה פגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים ועל כן הינם פגם מהותי המביא לבטלות החלטת ועדת המכרזים, מביא אותנו למסקנה כי במקרה שלפנינו בטלה החלטת ועדת הרכישות המרכזית של רשות הדואר, אשר פגעה בעקרון השוויון, בכך שאיפשרה לז'ילבר להיכלל בין המציעים הכשירים, על אף שלא עמד בתנאי הסף של יכולת לספק את תאי הדואר במועד הקבוע במכרז. ואכן בדרך זו נהג בית המשפט העליון בבטלו החלטת בעל מכרז כאשר נכללו במכרז אמות מידה שלא פורסמו מראש, הסותרים את תנאי המכרז; ראה ע"א 3744/94 הנ"ל (פיסקה 73 לעיל).
זכאות התובעת לפיצויים
86. יתרה מזו: אם היתה מגישה התובעת ביחד עם התביעה לפסק דין הצהרתי, כאמור, גם עתירה לכך שבית המשפט יורה לרשות הדואר להעניק לתובעת את ביצוע מלוא כמות תנאי הדואר על פי המכרז (300 תאי דואר על פי המכרז המקורי, ויחד עימם גם את הזכות לספק 200 תאי דואר נוספים), כי אז גם מבוקשה זה היה ניתן לה.
87. ברם, תביעת התובעת בבית משפט זה בתיק שלפניי היא כספית בלבד. הנושא בו נעסוק עתה הוא, האם קיימת עילה כזו, ועל בסיס איזו דוקטרינה משפטית היא עומדת, דבר המשפיע, כמובן, על היקף הזכות וגובה הפיצוי אשר בו תחוייב הרשות השלטונית לשלם למי שקופחה זכותו לזכות במכרז עקב החלטת הרשות, אשר בדיעבד הוברר כי היא פגומה ובטלה.
88. במאמר הראשון והבסיסי שפורסם בספרות המשפטית בסוגיית המכרזים, התייחס ד"ר יצחק זמיר לשאלה זו. וכך אומר הוא (י' זמיר, "דיני המכרזים הציבוריים", הפרקליט, כרך כ (תשכ"ד - 1964), עמ' 226, 403, בעמ' 408):
"ודומה כי ענינו של מי שניזוק עקב הפגם שבמכרז, והוא מבקש פיצוי כספי, מצוי בסמכותו של בית משפט אחר: שלום או מחוזי. העילה לתובענה נגד הרשות, בפני בית משפט זה, אפשר שתהיה חוזית: ניתן לראות במכרז התחייבות-מכללא לנהוג בהצעות שתתקבלנה על פי דיני המכרז; ההשתתפות במכרז, על יסוד הבטחה זאת, יוצרת חוזה בין הרשות לבין המשתתף; וסטייה של הרשות מדיני המכרז תהווה הפרת החוזה. יתכן כי לעיתים תהיה קיימת גם עילה לתבוע את הרשות בנזיקין: על הפרת חובה שבחוק לפי סעיף 55א' של פקודת הנזיקין (= סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968)".89. סוגיית הפיצויים הכספיים בהליכי מכרז, ראשיתה עוד בפסק דינו של השופט ברנזון בבג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כח(2), 449. מאז נכתב רבות בסוגייה זו הן בפסיקה והן בספרות, והדברים מובאים בשני מאמריה של פרופ' ד' ברק-ארז, שהובאו בסופה של פיסקה 45 לעיל.
90. בשנת 1986 פורסם מכרז לבניית תחנת כח ליד אשקלון. בית משפט זה (כב' השופט ש' פינקלמן) קבע כי החלטת חברת החשמל לזכות את חברת בן יקר במכרז ושלא לקבל את הצעת הקבלן דרוקר לבניית תחנת הכוח - בטלה. כמו כן חייב בית המשפט זה את בית המשפט לשלם לדרוקר בגין חסרון הכיס שנגרם לו עקב הגשת המכרז, אך דחה את תביעת דרוקר לקבלת פיצוי בגין אובדן רווחים. ערעורה של חברת החשמל על כך שלא נהגה כדין כלפי חברת דרוקר - נדחה בבית המשפט העליון. ערעורה הנגדי של דרוקר בדבר גובה הפיצויים המגיעים לה - התקבל; ראה: ע"א 700/89 הנ"ל (פיסקה 45 לעיל). השופט מ' חשין מעמיד כך את השאלה המשפטית (שם, בעמ' 685, מול האותיות ה-ו):
"רשות עורכת מכרז, ומוסכם על הכל כי עקרונות המשפט הציבורי חלים על ההליך (כפי שנקבע בפרשת מיקרו דף; - ראה פיסקה 45 לעיל). בהתאם למשפט המכרזים אמור היה פלוני לזכות במכרז - אמור היה וראוי היה וזכאי היה - אך הרשות מזכה, שלא כדין כמובן, מציע אחר במכרז. במקרה מעין זה, מה שיעור פיצויים שאותו פלוני זכאי לו? נזכיר כי בפיצוי מדברים אנו כאן, הואיל והעבודה נמסרה הלכה למעשה לבן יקר, ולדרוקר לא נותר אלא סעד הפיצויים בלבד".91. תשובת בית המשפט העליון, בלשון הזהב של השופט מ' חשין, היא זו (שם, 685, מול האות ז - עמ' 686 למעלה):
"לדעתי, דין הוא שאותו מציע במכרז זכאי כי בעל המכרז יושיב אותו על אותו כס שהיה זכאי לישב עליו לו היו הליכי המכרז מתנהלים כסדר, לאמור, זכאי הוא לראות עצמו כמי שקיבל את העבודה; ואם לא קיבל - זכאי הוא לפיצוי כדי הרווח שהיה מפיק מאותה עבודה, לו קיבלה. כל זאת, כמובן, כפוף לדוקטרינות הכלליות החלות על פסיקת פיצויים במשפט אזרחי".
92. בהמשך, מוצא בית המשפט מקורות משפטיים אלה לחובת מפרסם המכרז לפצות את מי שלא זכה במכרז, שלא כדין.
המקור הראשון, אשר לדעת השופט מ' חשין הוא העיקרי, נמצא במשפט המינהלי. אם על פי דיני המכרזים, שהם חלק מן המשפט המינהלי, היתה התובעת זכאית לזכות במכרז, ובית המשפט רשאי היה להורות על כך בצו (ראה גם פיסקאות 85 ו- 86 לעיל), אך במכרז זכה שלא כדין אחר וביצע את העבודה, מוסמך בית המשפט לפסוק מעין תחליף של ביצוע בעין, ובית המשפט "יזכה את דרוקר בפיצוי כדי ההפסד שנשאה בו, והכל בשל כך שחברת החשמל הוציאה את בלעה מפיה ולא זיכתה אותה, שלא כדין, במכרז" (שם, בעמ' 686, מול האות ו).
המקור השני הוא חוזה הנספח, שהוא המסגרת החוזית הנורמטיבית של המכרז. השופט חשין מצטט (שם, עמ' 687-688) את דברי פרופ' זמיר שהובאו לעיל (פיסקה 83), ולאחר הבאת מקורות נוספים מהפסיקה ומהספרות המשפטית, הוא קובע לאמור (שם, בעמ' 688, מול האותיות ה-ו):
"חברת החשמל הפרה את חובתה כלפי דרוקר על פי אותו 'חוזה נספח' - והרי לא זיכתה אותה במכרז אף שחייבת היתה לעשות כן - וממילא זכאית דרוקר שהדין יעמיד לרשותה סעד בצידה של אותה הפרה. אשר לתוכנו של הסעד, דומני שהדברים נדרשים מאליהם: דרוקר זכאית כלפי חברת החשמל כי תעמיד אותה באותו מקום שהייתה עומדת בו לולא ההפרה; ובלשון פרוזאית נאמר: דרוקר זכאית לצו אכיפה, או, לחלופין, לרווח שנמנע ממנה עקב הפרת אותו חוזה נספח".יתרונה של דרך זו הוא בכך שהפיצויים המשולמים על פי עילה זו, כמו על פי עילת המשפט המינהלי, הם פיצויי קיום ("חיוביים"), המשקפים אובדן רווח, ולא רק פיצויי הסתמכות ("שליליים"), המשולמים עקב הפרת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1972 (ראה הציטוט מסיפרם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן, חוזים, כרך א, עמ' 529, המובא, שם, בעמ' 688, מול האות ז).
לאחר הבאת שני מקורות אלה וניתוחם, מביא השופט חשין שני מקורות נוספים שאותם הוא מזכיר בלבד, שכן לא נחרשו לעומק ויש המפקפקים בקיומם: סעיף 12 לחוק החוזים הנ"ל; עילה נזיקית - שם, בעמ' 689, מול אותיות א-ג.
93. על פי עקרונות אלה, קבע בית המשפט העליון כי הפיצויים המגיעים לחברת דרוקר הם הרווח אשר נמנע מדרוקר בשל כך שעיסקת המכרז נשללה ממנה. רווח זה (5% מהצעתה של דרוקר למכרז) הוא סכום הפיצויים שפסק בית המשפט ואותם חייב בית המשפט את חברת החשמל לשלם לדרוקר (שם, בעמ' 690, פיסקה 38 לפסק הדין). בית המשפט דחה את עילת התביעה לפגיעה למוניטין ונזק כללי, שכן "לא הונחה תשתית עובדתית ראויה לפסיקת פיצויים בראשי נזק אלה" - שם, בעמ' 696, מול האות ה.
94. התובעת בתביעתה מזכירה את עילת הפרת החוזים וסעיף 12 לחוק החוזים ועילת עשיית עושר ולא במשפט. ברם, אין בית המשפט מוגבל בפסיקתו לעילות המשפטיות הנקובות בכתב התביעה, שכן על כתב התביעה להכיל עובדות בלבד (השווה התקנה 9 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984), ואליבא באמת לא היה צורך להזכיר את סעיפי החוק והעילות המשפטיות בכתב התביעה, שכן על פי תקנה 74(ב) לתקנות הנ"ל מותר - ואין חובה - להביא בכתב הטענות כל הוראת דין שהטוען לה מתכוון להסתמך עליה, ובסיפא של התקנה מודגש: "אך אין בעל דין מנוע מלהסתמך על הוראות דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו".
מכל מקום, לסיכומיה צרפה התובעת את פסק הדין בע"א 700/89 הנ"ל ותמכה יתדותיה בפסק דין זה, ועל כן אין כל מניעה דיונית להעניק לתובעת את הפיצויים החיוביים, כפי שנפסק בע"א 700/89 הנ"ל.
95. וכך מסכמת את הסוגיה פרופ' ג' שלו בספרה הנ"ל (פיסקה 41 לעיל), בעמ' 201-200:
"בנסיבות שבהן צריך וזכאי משתתף במכרז לזכות במכרז, אך הזכייה נשללה ממנו שלא כדין, עשוי אינטרס ההסתמכות שלו להיות זהה לאינטרס הקיום, ולכלול פיצויים חיוביים על אובדן הרווח שהיה צפוי להפיק אילו זכה במכרז והתקשר עם הרשות בחוזה נשוא המכרז. לפיכך, "פיצוי כספי על אובדן הזדמנות כתוצאה מהפרת כללי המכרז עשוי להינתן הן על בסיס אינטרס ההסתמכות וכן על בסיס אינטרס הציפייה...כאסמכתא לדברים אלה מובא בהערה 61, שם, פסק הדין בע"א 700/89 הנ"ל.
ניתן לסכם נקודה זו ולומר: משתתף במכרז עשוי לזכות בפיצויים חיוביים, בין אם יבסס תביעתו על דיני הנזיקין ובין אם יבססה על דיני החוזים. פיצויים כאלה יינתנו להגנתם של אינטרס ההסתמכות ושל אינטרס הציפייה שלו, אינטרסים אשר עשויים לחפוף זה לזה במקרה של אובדן ההזדמנות לזכות במכרז. פיצויים על אובדן הזדמנות יינתנו כאשר התובע יוכיח שהיה עליו לזכות במכרז, ואילו קויימו כללי המכרז כדבעי היה אכן זוכה בו.
ואמנם בשנים האחרונות מסתמנות בפסיקת בית המשפט העליון מגמות חדשניות, הן במישור דיני החוזים והן במישור דיני המכרזים. על פי מגמות אלה יכול צד למשא ומתן או משתף במכרז שנכזבה תוחלתו ולא זכה בחוזה נשוא המכרז לקבל פיצויים חיוביים. עולה מכאן כי כאשר היה המשתתף צריך לזכות במכרז, אך הזכייה נשללה ממנו שלא כדין, עשויים הפיצויים להגיע לשיעור מלא, כלומר: שווי החוזה שהיה צריך להיערך, אילו פעלה הרשות על פי הדינים והכללים המחייבים (הדגשה - במקור)".
96. ה"תרגום" של אותם "פיצויים חיובים", קובעת פרופ' שלו, בקטע הבא, שכותרתו "גובה הפיצויים", הוא זה (שם, בעמ' 202):
"תובע שיצליח להוכיח כי היה עליו לזכות במכרז, יהיה זכאי לפיצויים שישקפו את הנזק שנגרם לו כתוצאה מאי זכייתו, הלא הוא הרווח הנקי שהיה צפוי מהחוזה. רווח זה הוא ערך החוזה בניכוי ההוצאות הצפויות מקיום החוזה, בלי התחשבות בהוצאות המכרז, שהיו נגרמות בלאו הכי ובוודאי יכוסו מן הרווח הנקי".97. בפסק דין מן הקונטיננט שהוזכר על ידי פרופ' שלו, שם, בהערה 63, נקבע כי כאשר השתתפו במכרז שני מציעים בלבד, "והתברר כי הצעת החברה הקבלנית שזכתה היתה צריכה להיפסל, כאשר חרגה מתנאי המכרז. עם פסילת הצעה זו נותרה הצעת התובעת כהצעה יחידה, ולכן תביעתה לפיצויים חיוביים נענתה". ההיקש למקרה שלפנינו - ממש זועק.
משפט עברי
מקור הדברים לפטור זה מצוי בתלמוד הירושלמי, מסכת בבא מציעא, פרק ה, הלכה ג: "אמר ר' יצחק: הדא אמר: המבטל כיס חבירו - אין לו עליו אלא תרעומת". וכפי שמסביר, שם, פני משה, ד"ה אין לו: "אתה גרמת למנוע ריווח זה ממני, ומכל מקום אינו חייב לשלם ולפייסו בעד הריווח". והרא"ש, בבא קמא, פרק שני, סימן ו, קושר פטור זה של דין "מבטל כיסו של חבירו" לדיני הגרמא.
והמהר"ם מרוטנבורג (שו"ת מהר"ם בן ברוך, דפוס פראג, סימן תתכא) מסביר את הדברים כך:
"דין הוא דדיינינן דינא דגרמי, היינו במקום שמפסיד חברו על ידי גרימתו. אבל מקום שהיה יכול להרוויח, וגורם לו בגרימתו שאינו מרוויח - פטור. מובא בירושלמי: 'המבטל כיסו של חברו - אין לו עליו אלא תרעומות'. פירוש: שנתן לו עסקה ולא נשא ונתן בה - פטור, שאין השכר בא מגוף העסקה אלא מעלמא".וראה באופן כללי ערך "גרמא, גרמי", אנציקלופדיה תלמודית, כרך ו עמ' תסא, בעמ' תפב-תפה.
האם על פי המשפט העברי ראוי לפצות את התובעת או כל מי שזכאי לזכות במכרז גם בפיצויים חיוביים, אף שהם בגדר "גרמא"?
99. לעניות דעתי, ניתן לומר כי במקרה שלפנינו, כחלק ממדיניות שיפוטית של כיבוד ערכי השוויון של המכרז, מן הראוי לחייב את הרשות הציבורית בפיצוי על אף, שלכאורה, חלים על הסיטואציה דיני הגרמא של "מבטל כיסו של חברו", וזאת על פי העיקרון שטבע הריצב"א בתוספות, בבא בתרא, דף כב, עמ' ב, ד"ה זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור:
"דינא דגרמי הוי מטעם קנס... ולכן כל היזק המצוי ורגיל לבוא - קנסו חכמים. וטעם דקנסו, שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין".לפיכך, גם בענייננו ראוי לנהוג כך: כדי שלא תוכל כל רשות שלטונית להתעלם מדיני השוויון שבמכרז ותזיק לכל מציע שזכאי היה לזכות במכרז, המדיניות המשפטית ("קנסו חכמים") היא כי נזק כזה אינו גרמא שאין לפצות בגינו, אלא הוא בגדר גרמי, שבו על הרשות לפצות את הנפגע, כי הוא "היזק המצוי ורגיל לבוא".
ואכן, הרב אהרון ליכטנשטיין, בשיעוריו על הקונטרס של הרמב"ן "דינא דגרמי" (הוצאת ישיבת הר עציון, אלון שבות, תש"ס), רואה בדברי הריצב"א הללו בסיס ליישום דיני הגרמא והגרמי בדורינו, כדרך להתמודדות עם נזקים מתוחכמים. וכך הוא כותב, תחילה, בדבר הגישות השונות של הרמב"ן מול הריצב"א, ביחס לסוגיית הגרמא והגרמי (שם, בעמ' 199-198):
"דרכו של הרמב"ן בבואו לברר עניין גרמי סלולה, בהירה, ואופיינית. כולה מעורה בעולם בית המדרש ובוקעת ועולה מתוכו. כיאה לו, ההתמודדות עם הנושא הינה למדנית צרופה, ופחות או יותר במעגל סגור. הוא דן במקור הדין, צביונו, זיקתו לתחומים נושקים, ובעיקר, בהגדרתו, על ידי איסוף המקורות והמקרים השייכים לו, ומתוך ליבון והשוואה והצעת חילוקים יצירתיים - לעתים, כפי שהוא עצמו מעיר, דקים - בונה רבינו מארג הגיוני שאמור לתת מענה לשאיפה לשלמות ועקביות בתפיסת דינא דגרמא. התוצאה הנה מסכת המציגה דיני גרמי כפי שנכתבו באש שחורה על גבי אש לבנה, על בסיס כללים מוצקים ועקרונות למדניים טהורים.ובהמשך, מתייחס הרב ליכטנשטיין לריצב"א, לר"י ולרמב"ן, וכך הוא אומר (שם, בעמ' 200-199):
תמונה זו שונה במהותה מזו המצטיירת לפי שיטת הריצב"א. אין הכוונה להורדת גרמי מדין דאורייתא לתקנה דרבנן כשלעצמה, אלא ליסודה ואופיה ... הריצב"א מרחיק לכת הרבה יותר. בקביעתו שבעצם אין הבדל עקרוני בין גרמא לגרמי, ואין לנו קטגוריה הנקראת 'גרמי' בעלת אפיונים מוגדרים אלא אוסף של מקרים בודדים שלגבי כל אחד הרגישו חז"ל צורך חברתי נקודתי לתקן חיוב, הוא מפקיע את הדיון ממוקדו הלמדני בבית המדרש ומציבו כלקט תגובות יושבי בית המדרש למתחולל, או לעלול להתחולל, בשווקים וברחובות.
התגובות מושתות, כמובן, על שיקולים ערכיים ומוסריים, ולא רק על נוחות פרגמטית גרידא. הלא הן של יושבי בית המדרש - ולא סתם יושביו, אלא של חז"ל. ואף על פי כן חסר כאן הפן העקרוני הדיני ונותרנו עם שלל תקנות מאולתרות".
"אינני יודע עד כמה, ואם בכלל, ישב הריצב"א על מדין יותר מאשר הר"י, אשר את חילוקיו דחה, ולו ברמת דרבנן: 'אכן הריב"א כתב - מה שמחלק רבנו יצחק בין דינא דגרמי לגרמא בנזקין, נראה שכולם שווים, אלא במילתא דשכיחא קנסו ביה רבנן (מרדכי, בבא קמא, סימן קיט).דברים אלה של ראש ישיבה, עם כל הענווה, ראויים למי שאמרם. אעיז ואומר, כי דווקא ביקורתו הסמויה של הלמדן כנגד גישתו של הריצב"א אשר "רק" מגיב למתחולל בשווקים וברחובות, מתאימה לשופט היושב על מדין. בעיני, אין זה פגם הדבק בכלל משפטי או בהפעלת דוקטרינה משפטית אם הגורם לכך הוא תיק קשה או צורך חברתי. נהפוך הוא; גורמים אלה רק מחזקים את הכלל המשפטי החדש ונותנים לו טעם ותוקף.
אך ברור שבמקרה זה הוא מציג פן של עיצוב והשתלשלות ההלכה במפגשה, ובמפגש פוסקיה, עם המציאות החיצונית, ולא רק, כבקונטרס הרמב"ן, במגרשה הביתי.
אנו הבאים בעקבי הצאן ורועיו, נמשכים לשני הכיוונים - וללא דחף להכריע ביניהם. מצד אחד, מתפעמים ומתפעלים מעוצמת ודיוק קונטרס הרמב"ן, וכשואפים להבין ולהשכיל בדרך למדנית, מזדהים עם דרכו. אך, מאידך, דומני שנתקשה, גם אם ירצה, להתעלם משיקולי הריצב"א.
הוא כשלעצמו הרי הרחיק לכת ולא הסתפק בטיעון שיש להתחשב במישור זה באילוצים חברתיים אלא קבע שלנגד עיני חז"ל - ומן הסתם, אם כך, ראוי שיהיה לנגד עיננו - עמד אך ורק השיקול הזה. ברם, ברור שניתן, בבחינת אחוז בזה וגם מזה אל תנח ידיך, לתקוע, ביחס לתחום זה, בשתי חצוצרות.
אפשר בלב שלם לאמץ, ברמה הדאורייתא העקרונית, כל תג בקונטרס הרמב"ן. ואף על פי כן, ברמת תקנה, שיצאה או שתצא מתחת יד המוסמך לתקן, ניתן להכיר בצורך להתמודד עם מצוקה חברתית מסויימת או לבלום תהליכים שליליים - ומעין, כפי שציין הריצב"א כתקדים, נימוק שהעלה רבי יוחנן ביחס לחיוב היזק שאינו ניכר 'שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו' (גיטין, דף נג, עמ' א)".
בסיום סיפרו, חורג הרב ליכטנשטיין מד' אמות בית המדרש ויוצא אל החוץ המודרני. וכך הוא אומר (שם, בעמ' 200):
"וכך, במקביל - כאן באה הפנייה והבקשה לעיני העדה - ניתן להציע ביחס לגרמי וגרמא. בדורותינו, יישום חיוב גרמי - או, יותר נכון, פטורי גרמא- על פי מתכונת הרמב"ן הצרופה, נתקל בקשיים מעשיים ההולכים ומחריפים.אינני נמנה עם "גדולי הפוסקים"; אינני פוסק ואף לא בן פוסק, אך האתגר שהציב הרב ליכטנשטיין בסיום ספרו ניצב גם לפתחם של שופטים הרואים במשפט העברי מקור חשוב וחיוני לפסיקתם, במדינת ישראל, שהיא מדינה יהודית ודמוקרטית, כפי שנקבע בחוקי היסוד שלה (כלשון סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "חוק יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית"; ובנוסח דומה מובאים הדברים גם בסעיף 2 לחוק יסוד: חופש העיסוק).
במציאות הטכנולוגית המתפתחת, גוברת בהתמדה היכולת להסב נזקים, פיסיים או אפילו וירטואליים, של ממש בלי להתחייב על פי הקריטריונים של הרמב"ן או של הר"י. הנזקים יכולים להיות יותר מופשטים ותהליך הנזק יותר עקיף מהרף המינימלי הנדרש לחייב מדין גרמי - ואף על פי כן, התוצאה חמורה למדי.
יוכל גנב למדן ומבריק לתכנן ולבצע שוד מושלם, בעזרת מערכת כלי פריצה של גרמא, מבלי להסתבך, לדוגלים בשיטה זו, בנזק ישיר או גרמי. הנתמיד בפטור תרחיש כזה על יסוד גרמא בנזקין? האם מגמת ניתוק אדם ממעשיו, על בסיס פער הזמן בין הפעולה והתגובה, ומתוך הנחת עצמאותן של מערכות מפותחות, שכמה פוסקים אימצו כדי להקל בשעת הצורך לגבי שבת, ישימה לגבי פטור נזק? וגם אם נדחה דוגמה זו, מתוך הנחה שניתן לחלק בין שבת לניזקין - שלגבי מלאכה נתמקד בפעולה ולגבי נזק בתוצאה - כלום אין הבעיה קיימת בשפע מקרים אחרים?
הבקשה שטוחה, הסמכות קיימת, והעיניים נשואות. במידה ויעלה ביד גדולי הפוסקים לתקן בנידון, הם יצליחו לגדור פירצה חברתית של ממש, ואף ישכילו, בד בבד, להרים קרנה של תורה".
אני סבור כי שימוש בגישתו של הריצב"א, תוך האזנה לדבריו של הרב אהרון ליכטנשטיין, מאפשרים את יישום דין גרמי (ולא גרמא) בסוגייתינו. ראוי לפסוק כי בעל מכרז הסוטה מעקרון השוויון, חייב לפצות את המציע שלא זכה, שלא כדין, אף ביחס לאובדן רווח, גם אם ניתן לסווג סוג פיצוי זה כ"מבטל כיסו של חברו", כי ראש נזק זה הוא בגדר גרמי, המחייב פיצוי.
100. דרך אחרת להתבונן בסוגיה זו, מנקודת מבטו של המשפט העברי, היא להתמקד בכך שאחד הצדדים להליך היא רשות ציבורית. ביחס לגוף ציבורי, כגון: הקהילה או טובי העיר, יש כללים משפטיים מיוחדים, שהם דיני המשפט העברי המינהלי והציבורי, כפי שחקרם פרופ' מנחם אלון ואף הביא את תמציתם בפסקי הדין שניתנו על ידו בשנות שיבתו בבית המשפט העליון (ראה, למשל, בג"צ 135/90, ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1), 749, בעמ' 783-779, שם מובאים מקורות רבים).
ואכן, באחת מתשובותיו של החתם סופר (שו"ת חתם סופר, חלק ב, יורה דעה, סימן רלט) מצאנו התייחסות מיוחדת לחובות המוטלות על הרשות הציבורית בסוגיה, שאנלוגית ניתן ליישמה למקרה שלפנינו (תודתי נתונה לרב אשר וייס, אשר הסב תשומת ליבי לתשובה חשובה זו).
המשיב נשאל ביחס לתוצאות שריפה שפרצה בעיר. כבר בתחילת התשובה קובע החתם סופר אמיתה משפטית, הידועה היטב לכל מי שנתקל בסוגיה חדשה שיש לפותרה על פי כללים משפטיים שנקבעו בעבר:
"והנה ידוע שדברים כאלו אי אפשר בשום אופן לדונם בדין תורה ממש... אך בענין הקרוב לדין תורה וקרוב לשכל אנושי לדמות מילתא למילתא (=לדמות דבר לדבר) בדמיון קרוב קצת... הכא (= כאן) מתורת צדקה אתאינן עלה (=אנו באים). והחונן לאדם דעת יראנו נפלאות מתורתו ולא ניכשל חס ושלום, והוא יישר ההדורים לפנינו".בסעיף ט לאותה תשובה מתייחס החתם סופר לאחת מתוצאות השריפה:
"אשה אלמנה אחת, היתה ביתה בקיר חומת בית הכנסת הקדושה. וכשראו מנהיגי הקהילה שההיזק קרוב לבוא, חשו לבית הכנסת, וציוו להרוס גג הבית ההוא. גם בית הכנסת הרסו קצת מגגו. וה' הפליא חסדו על דרך נס נפלא שניצל בית הכנסת הקדושה".השאלה שניצבה בפני החתם סופר היתה האם היתה זכאית האלמנה לפיצוי מאת הקהילה בגין הריסת גג ביתה, שבין כך ובין כך היה נשרף, וזאת בשל העובדה כי "בזכות" הריסת גגה של האלמנה ניצל בית הכנסת משריפה.
וכך הוא משיב:
"הנה נראה פשוט דצריכים לשלם להאשה היזקה. דמציל עצמו בממון חברו - צריך לשלם... ואם יאמרו נא: בלאו הכי היה נשרף, והוי כמציל מן הנהר. זה אינו דומה, דעדיין לא היה ההיזק מגיע לביתה, כי אם בסמוך לו, ועדיין היתה מצפה לתשועת ה', ואולי היה מקיים בה ' כי תלך במו אש לא תכוה ולהבה לא תבער לך' (ישעיה, פרק מג, פסוק ב), כדאמרינן בבבא מציעא, דף קו, סוף עמ' א, אולי אתרחיש לך ניסא (=אולי יתרחש לך נס) כר' חנינא בן דוסא. והכא נמי כן ("וכך גם כאן"), ואם כן, ממילא לא מקרי ייאוש בעלים... על כל פנים, משום 'ועשית הישר והטוב' ראוי לשלם, וכופים את הציבור על זה... ומכל שכן הכא, תאמר: בזכות בית הכנסת הייתי קרוב(ה) להינצל, טוב לצדיק וטוב לשכנו.לפנינו, איפוא, מקור הילכתי לכך שהציבור צריך לשלם פיצויי נזיקין מעבר לדיני הגרמא, וזאת מדין "ועשית ישר והטוב" (דברים, פרק ו, פסוק יח), וראה פירוש הרמב"ן, שם, הרואה בפסוק זה כלל-על החובק את כללי הפשרה, לפנים משורת הדין, בר מצרא וכל הנהגה טובה שלא פורטה בתורה וראוי לנהוג בה.
על כן ישלמו לה בפחות שבגגים של עץ ולא של תבן. דהיינו: תחילה יותן לה מקופה כפי שמגיע לכל עני לבית דירה שלו, ומה שאינו מגיע - ישולם מהקהל, כמו שגובין לכל בנייני הקהל...
אבל לא נראה לי שיטענו העניים שלא ינטל מן הקופה כלל, כי אולי אילולי לא הרסוהו היה ניצל, ולא מגיע לה כלל כי היא מהקהל. זה אינו ברור כל כך, כי צרפנו לזה גם ועשית הטוב והישר, על כן, טוב וישר להתפשר , כך נראה לי. וה' ישפות שלום ויגדור פרצת עמו ישראל ברחמיו ויבנה הנהרסות וישמח עמו בישועתו באמת".
אמנם יכול בעל דין להקשות: כיצד ניתן להשוות בין נזק ממשי ש"רק" בעיית הסיבתיות קובעת כי הוא "גרמא" לבין המקרה שלפנינו בו עצם הנזק בעייתי, שכן מדובר באובדן רווח עתידי ולא בנזק וודאי.
מכל מקום, מכאן ניתן להסיק כי יש מקרים בהם ביחסים בין אנשים פרטיים אין חובת פיצוי, אך אם הנמען לשלם את הפיצוי הוא הציבור, מוטלת עליו החובה לעשות כן, וזאת מדין "ועשית ישר והטוב".
101. דרך נוספת אשר נראית לי מתאימה לנסיבות המקרה, היא זו: גם אם נראה בפיצויים החיוביים לזוכה המכרז "גרמא", הכלל בניזקי גרמא הוא זה: "פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים" (בבלי, מסכת בבא קנא, דף נה, עמ' ב - דף נו עמ' א). מכאן, שגם הפרט הרוצה למלא אחר חובותיו כלפי שמים, חייב בתשלום פיצוי כזה, וזאת על פי התוספתא, מסכת שבועות, פרק ג, הלכה ב, וירושלים בבא קמא, פרק ו, הלכה א, שבהם מובאים דברי ר' יהושע, המתייחס לדוגמאות הגרמא, ואומר כך: "ארבעה אין חייבים לשלם מן הדין, ואין השמים מוחלים לכך עד שישלמו".
תמצית הדעות בהלכה בדבר משמעות החיוב בדיני שמים מובאות בבירור הלכה על מסכת בבא קמא, על דף נה, ב (עמ' קלג):
"בעל השלמה (פרק ו, סימן א) מביא בשם אביו שכל מי שחייב בדיני שמים פסול לעדות עד שישלם. המאירי (דף נו, א, ד"ה כל) מסכים לדבריו, ומבאר שכיוון שהוא חייב להשיב מחמת דיני שמים - ממילא תורת גזילה חלה עליו עד שישיב. הרש"ל (ים של שלמה, בבא קמא, סימן ו), מביא שמצא בתשובה שבכל מקום שנאמר 'חייב בדיני שמיים', אף על פי שאין בית דין יכולים לכופו לשלם - מכל מקום בדברים בלא כפייה יש להם לדוחקו. אבל הראב"ן (ד"ה תניא) מבאר שבכל מקום שנאמר 'חייב בדיני שמים', אם בא לפני בית דין - צריכים הם להודיעו: 'אין אנו כופין אותך, אבל אתה צריך לצאת ידי שמים כי דינך מסור לך, כדי שתיתן על לבך לרצות חברך'. מדברים אלו מסיק הרש"ל שאין לבית דין לעשות שום מעשה כדי לגרום לו לשלם. הוא מסכים עם דבריו וחולק על התשובה שהביא, ולדעתו גם משמעות הלשון 'חייב בדיני שמים' היא שאין אפילו מקצת חוב בדיני אדם, ואין בית דין נוקטים שום מעשה כדי לגרום לו לשלם".אני סבור כי מן הראוי לראות את הציבור כמי שעליו למלא חובות אלה, כלפי השמים, ועל כן ניתן לחייב את הציבור - משפטית - לשלם פיצוי, גם אם הוא כולל בחובו חיוב כספי מסוג גרמא.
(ותמצית הדברים מובאת גם באנציקלופדיה התלמודית, שם, בעמ' תצב-תצג).
102. גישה נוספת שתביאנו לתוצאה זו מבוססת על הכלל לפיו "גרמא בנזיקין אסור" - בבלי, בבא בתרא, דף כב, עמ' ב. נכון שכלל זה פורש באופן שהאיסור לגרום נזק שהוא גרמא מאפשר להוציא צו מניעה, מנקודת מבט התובע, או מחייב את מבצע הנזק (הנתבע) להרחיק את נזקיו, כפי שמובאים המקורות ב"בירור הלכה" על הסוגיה במסכת בבא בתרא (דף עט).
אין כאן המקום לדון בביסוס המשפטי לכלל האוסר על אדם לגרום לחברו נזק (יש הרואים את המקור לכך בפסוק "ואהבת לרעך כמוך" - ויקרא, יט, יח, או בפסוק "ולפני עיוור לא תתן מכשול" - שם, פסוק יד, או בפסוק "דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום" - משלי, יג, יז), וכבר עסקו בכך חכמים בכל הדורות, והדברים מרוכזים בספרו הנ"ל של הרב אהרון ליכטנשטיין, עמ' 180-169.
מכל מקום, ניתן לראות באימרה "גרמא בנזיקין אסור" מקור לכך שיש איסור ליצור סיטואציה שבה ייגרם נזק, גם אם לעניין פיצוי הנזק הוא מסווג כ"גרמא".
על-פי דברינו לעיל, כאשר מדובר בציבור, ניתן "לקפוץ מדרגה" ולומר כי לא רק שאסור לציבור ליצור נזק כזה, אלא יש מקום להורות כי אם הציבור פעל בניגוד לכלל זה, עליו לפצות את הנפגע, גם כאשר הפיצוי הינו בגדר גרמא.
103. סיכומו של פרק זה הוא כי על פי המשפט העברי, על אף שפיצויים של רווח עתידי הנם בגדר "גרמא", מצינו ארבעה דרכים לחיוב הרשות השלטונית לשלם למי שהיה צריך לזכות במכרז פיצויים חיוביים על אבדן זכייתו, בדרך של תשלום רווחיו הצפויים: הנזק מצוי ורגיל לבוא והמדיניות המשפטית מסווגת אותו כ"גרמי" (פיסקה 99 לעיל); בשל העובדה כי משלם הפיצוי הוא הציבור הניצב מול הפרט, על הציבור לפצות את הנפגע מדין "ועשית הישר והטוב" (פיסקה 100 לעיל); גם אם נסווג את הפיצוי כגרמא, ניתן לחייב את הרשות השלטונית לשלם פיצוי זה כי "חייב בדיני שמיים" הופך לחובה מעשית לתשלום, כאשר החייב הוא הקהל או הציבור (פיסקה 101 לעיל); על פי הכלל "גרמא בנזיקין אסור", אם הציבור מפר כלל זה וגורם נזק, יש לחייבו לפצות את הנפגע, אף אם מבחינת הסיבתיות הנזק הוא בגדר גרמא.
104. בדורינו, עוסקים אנו ביישום עקרונות המשפט העברי (כלשון סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם- 1980: "... יכריע בה לאור עקרונות, החירות, הצדק, היושר, והשלום של מורשת ישראל") - ולא החלתם הלכה למעשה של דיני המשפט העברי על פרטיהם ודקדוקיהם. גם אם בניתוח עיוני ניתן למצוא חילוקים דקים ואבחנות מדוקדקות ביחס לארבעת הדרכים שהוצעו לעיל, עמדתי היא כי יש מקום לקבוע כי כאשר מדובר בחובת הציבור לפצות פרט כלשהו, גם אם מסווג הדבר כגרמא, מן הראוי כי השיטה המשפטית תטיל על הציבור את חובת הפיצוי, כאשר המטרה היא ראויה וחיובית: עידוד הערך של השיוויון בדיני מכרזים, וחינוך המינהל הציבורי לנורמות שלטוניות של הוגנות. השימוש באחת מן הטכניקות המשפטיות הללו יביא לתוצאה הרצויה, והיא כי ניתן לאכוף על הציבור או על הגופים הסטטוטוריים הפועלים מטעם הציבור, לשלם פיצויים לפרט הנפגע מסטייה מדיני המכרזים, גם אם הפיצויים נועדו לפצות על נזק מסוג גרמא, שבדרך כלל על פי המשפט העברי אינו נחשב כבר פיצוי.
נראה לי כי אם ניישם דרכים אלה, נוכל לומר כי הצלחנו לגדור פירצה חברתית של ממש, ובדרך זו גם תורם קרנה של תורה, כלשון הרב ליכטנשטיין בסיום ספרו (כמצוטט לעיל בחלק האחרון של פיסקה 99).
