ראיה נסיבתית במשפט העברי
יהושע בן מאיר
"דיני ישראל" כרך י"ח עמ' פז-קמג
פרק ג - אומדנה בדיני עונשין
ההלכה קבעה מפורשות שאין הולכים אחר אומדנה בדיני עונשין1. אומדנה מנויה במשנה2 כאחד הדברים שהעדים מוזהרים שלא יעידו על פיהם: "כיצד מאיימין [="שלא יעידו עדות שקר" - רש"י] את העדים? על עידי נפשות היו מכניסין אותן ומאיימין עליהן שמא תאמרו מאומד, ומשמועה, עד מפי עד ומפי אדם נאמן ...". התלמוד מסביר3: "ת"ר [=תנו רבנו, שנו חכמים], כיצד מאומד? אומר להן שמא כך ראיתם שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, אם כך ראיתם לא ראיתם כלום. תניא א"ר [=אמר רבי] שמעון בן שטח אראה בנחמה [=לשון שבועה - לא אראה בנחמה אם אין דברי אמת] אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, ואמרתי לו: 'רשע! מי הרגו לזה, או אני או אתה, אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה4 'על פי שנים עדים יומת המת' היודע מחשבות יפרע מאותו האיש שהרג את חבירו' אמרו, לא זזו משם עד שבא נחש והכישו ומת". "אומדנת רבי שמעון בן שטח" נראית כאומדנה מוכחת, כלומר כראיה נסיבתית וודאית שהרודף הרג את הנרצח5, ובכל אופן אינה קבילה כעדות בדיני נפשות.
דיני נפשות ודיני ממונות - הניתן לאבחן ביניהם
ניתן, אמנם, לצמצם מסקנה זו רק לאומדנה להוכחת עשיית המעשה או זהות עושהו. אבל אומדנה בדעת העושה אפשר שתהיה קבילה, וכדעת המהרי"ק6. אמנם לשיטת הרמב"ם, רא"ש ותשב"ץ7 נצטרך לפרש כל מקום בו קבילה הוכחה מכוח אומדנה בדיני ממונות, כתקנת חכמים8. פירוש כזה אינו עולה, כמובן, עם פשוטם של הסוגיות.
אמנם, התלמוד עצמו דן בשאלת היחס בין אומדנת רבי שמעון בן שטח לבין אומדנות בדיני ממונות, ובאופן ספציפי, אומדנת רב אחא9. בהתייחסו למשנה שצוטטה בתחילת פרק זה, המונה את "עדות מאומד" כאחד הדברים ש"מאיימין" עידי נפשות עליהן, שואל התלמוד במסכת סנהדרין10 האם שיטת המשנה הפוסלת עדות מאומד בדיני נפשות, זהה לשיטת רב אחא המתיר עדות מאומד בדיני ממונות. שהרי המשנה קבעה שמאיימין עידי נפשות שלא יעידו מהאומד. משתמע מכך - שעידי ממונות אין מאיימין בכך. המסקנה הנובעת מכך היא שבעידי ממונות עדות מאומד כשרה. התלמוד דוחה דיוק זה וקובע שאפשר שהמשנה אינה מסכימה לאומדנה של רב אחא ופוסלת עדות מאומד גם בדיני ממונות. אלא שהמשנה סוברת שעקב חומרת דיני נפשות, יש להזכיר לעדים את הפסול ולהזהירם מעדות מאומד. מה שאינו כן בדיני ממונות, שאף שעדות מאומד פסולה, אין צורך להזהיר את העדים בכל עדות ולהזכירם פסול זה11.
מסוגיה זו עולה שאומדנת רב אחא שווה בוודאותה לאומדנת רבי שמעון בן-שטח. שהרי התלמוד אינו מאבחן בין האומדנות, אלא בין דיני נפשות לדיני ממונות. ואם אין פסול עדות מאומד בדיני ממונות, - אומדנת רב אחא קבילה. כלומר, אין התלמוד מניח אפשרות שלדעת התנא של המשנה עדות מאומד, כדוגמת ורמת הוודאות של אומדנת רבי שמעון בן-שטח, תהיה קבילה בדיני ממונות. אך למרות זאת לא תסבור המשנה כמו רב אחא, וזאת משום שרמת הוודאות של האומדנה שלו אינה מספקת. המסקנה העולה מכך הינה, כאמור, שהתלמוד רואה את רמת הוודאות של אומדנת רב אחא כשוות ערך לרמת הוודאות של אומדנת רבי שמעון בן-שטח12.
מסקנה נוספת הנובעת, לכאורה, מסוגיה זו הינה, שרב אחא סובר שהאומדנה קבילה כראיה רק בדיני ממונות. אולם בדיני נפשות גם רב אחא מודה שאין עדות מאומד. הדיון בסוגיה הינו רק לגבי התנא של המשנה הפוסל עדות מאומד בדיני נפשות, האם הוא בהכרח מודה לרב אחא שבדיני ממונות עדות מאומד קבילה, או שמא יכול הוא לסבור שגם בדיני ממונות עדות מאומד איננה קבילה.
לעומת זאת, מסוגיה אחרת (במסכת שבועות)13 עולה שהיא סוברת שאין הבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות. על כן, רב אחא הסובר שאומדנה קבילה כראיה בדיני ממונות, סובר כך גם בדיני נפשות, וחולק על רבי שמעון בן-שטח. ורבי שמעון בן-שטח הסובר שאומדנה אינה קבילה בדיני נפשות, סובר שגם אינה קבילה בדיני ממונות, וחולק על רב אחא.
התוספות14 העירו על הסתירה שבין הסוגיות. לדעתם הסוגיה בסנהדרין הניחה אמנם כ"הווא אמינא" שיש מקום להבדיל בין דיני נפשות לדיני ממונות לגבי הקבילות של אומדנות. אולם אף סוגיה זו הגיעה למסקנה שהתנא של המשנה הסובר שאין אומדנה קבילה בדיני נפשות, סובר כך גם בדיני ממונות. לפי מסקנה זו אין מקום לחלק בין תחומי המשפט השונים, ולכן רב אחא הסובר שאומדנה קבילה בדיני ממונות סובר שהיא קבילה גם בדיני נפשות. הסוגיה בשבועות הינה לפי מסקנת הסוגיה בסנהדרין, כלומר לפי מסקנת התלמוד שאין הבדל בין דיני נפשות לממונות לגבי הקבילות של אומדנה כראייה.
הנחה זו של התוספות אינה עולה יפה לשיטת הרמב"ם וסיעתו. שהרי הלכה היא כסתם משנה, וכך פסק גם הרמב"ם, שאין עידי נפשות יכולים להעיד על פי אומדנה. מסיבה זו אף מזהירים את עידי הנפשות שלא יעידו מתוך האומד. אפילו אומדנה של רבי שמעון בן-שטח אינה קבילה בדיני נפשות. לפי דברי התוספות המסקנה הנובעת מכך הינה שאף בדיני ממונות אין אומדנה קבילה כראיה. אמנם דעת הרמב"ם וסיעתו מפורשת שבדיני ממונות אומדנה קבילה. כאמור, לא סביר שכל דיני אומדנה האמורים יהיו רק תקנות חכמים.
אמנם, הרמב"ם פסק בבירור שלגבי קבילותם של אומדנות כראיה יש לאבחן בין דיני נפשות לבין שאר עדויות שבתורה (דיני ממונות, דבר שבערוה וכדומה). לדעתו הדבר נובע מהלכה מיוחדת שנאמרה בדיני נפשות, וכלשונו15: "אין בית דין עונשין באומד הדעת, אלא על פי עדים בראיה ברורה. אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו והתרו בו, והעלימו עיניהם או שנכנסו16 אחריו לחורבה ונכנסו אחריו ומצאוהו הרוג ומפרפר והסייף מנטף דם ביד ההורג, הואיל ולא ראוהו בעת שהכהו - אין בית דין הורגין בעדות זו. ועל זה וכיוצא בו נאמר17: 'ונקי וצדיק אל תהרוג'. וכן אם העידו עליו שנים שעבד ע"ז [=עבודה זרה], זה ראהו שעבד את החמה והתרה בו, וזה ראהו שעבד את הלבנה והתרה בו - אין מצטרפין שנאמר: 'ונקי וצדיק אל תהרוג' - הואיל ויש שם צד לנקותו להיותו צדיק, אל תהרגהו".
נראה לפרש שדעת הרמב"ם היא שהסוגיות בשבועות וסנהדרין חלוקות. הסוגיה בשבועות אמנם סוברת שאין הבדל בין דיני ממונות לנפשות, ושאין הבדל ברמת הוודאות בין אומדנת רב אחא לאומדנת רבי שמעון בן שטח. אולם הסוגיה בסנהדרין סוברת שיש לאבחן בין דיני ממונות לדיני נפשות, ואף שאין אומדנה קבילה בדיני נפשות, בדיני ממונות יש אומדנות שקבילות. עוד סוברת סוגיה זו, שאומדנת רב אחא הינה ברמת וודאות נמוכה מאומדנת רבי שמעון בן שטח. הדיון בסוגיה הינו - מהי רמת הוודאות הנדרשת מאומדנה כדי שתהיה קבילה בדיני ממונות. ה"הווא אמינא" של הסוגיה בסנהדרין היא, שהתנא של המשנה לכאורה סובר שבדיני ממונות קבילה אפילו אומדנה פחות מוודאית, כאומדנה של רבי אחא. שהרי אם אומדנה כזו לא הייתה קבילה, היה עליו לשנות שאף עדי ממונות יוזהרו שלא יסמכו על אומדנות, לפחות על אומדנות פחות מוודאיות. על כך מתרץ התלמוד, שאף שהתנא של המשנה סובר שאומדנה לא וודאית כמו של רבי אחא אינה קבילה אפילו בדיני ממונות, בכל אופן אין הוא סובר שצריך להזהיר עדי ממונות שמא יסמכו על אומדנה כזו, כמו שלא מזהירים אותם מלסמוך על עד מפי עד, וכפי שפורש למעלה. וראה בהמשך. הרמב"ם פסק כסוגיה בסנהדרין, שאף שאין אומדנה קבילה כראיה בדיני נפשות, בדיני ממונות אומדנה הינה ראיה קבילה18.
אומדנה מוכחת בדיני נפשות
המשנה19 מונה מספר מקרים בהם תיקנו חכמים שהמוציא מחבירו לא יצטרך להביא ראיה, אלא יהיה נאמן בשבועה - "נשבעין ונוטלין". אחד ממקרים אלו הינו "הנחבל", ומסבירה המשנה: "נחבל כיצד, היו מעידים אותו שנכנס תחת ידו שלם ויצא חבול, ואמר לו חבלת בי, הוא אומר לא חבלתי, הרי זה נשבע ונוטל ..". התלמוד20 קובע שהצורך בשבועה הינו רק כאשר המכה במקום שאדם יכול, באופן תיאורטי, לחבול בעצמו. אבל במקרה של וודאות גמורה שהחבלה נעשתה בידי זה שהיה איתו, נוטל הנחבל ללא שבועה. כלומר, באם עדים ראו שנים נכנסים לבד לחדר, ושניהם שלמים, ואחד יוצא ויש לו מכה בגבו - נשבע ונוטל, שמא חבל בעצמו ע"י ש"נתחכך בכותל". אך באם הנחבל יוצא ויש לו נשיכה בגבו, ברור לחלוטין שחברו חבל בו, ונוטל ללא שבועה.
כיון שהתלמוד קובע שאומדנה זו, שהיא וודאית לחלוטין, מהווה הוכחה מספקת להוציא ממון21, לדעת התוספות אומדנה זו תהיה גם מספקת בדיני נפשות. שהרי לשיטתם אין הבדל בין דיני נפשות לדיני ממונות מבחינת קבילותם של אומדנות כראיות. על כן, אומדנה המהווה ראיה בדיני ממונות, קבילה גם כראיה בדיני נפשות. לכן, אם הנחבל יצא ויש לו נשיכה בראשו שגרמה נזק מוחי שממנה מת, סוברים התוספות22 שהאומדנה תתקבל כראיה אשר על פיה נהרוג את הנאשם.
הרמ"ה23 חולק על התוספות, ומסביר שאומדנה היוצרת וודאות מוחלטת היא עדות בידיעה בלא ראיה, ועדות כזו קבילה רק בדיני ממונות ולא בדיני נפשות24.
לשיטת הרמב"ם25, הלומד מפסוק שבדיני נפשות אין אומדנה קבילה כראיה (שלא כדיני ממונות בהם אומדנה קבילה), אין כלל מקום לקושיית התוספות. אמנם בתלמוד מבואר שאם יצא הנחבל ונשיכה בראשו יש וודאות מוחלטת שחברו חבל בו, ווודאות זו מספקת להוציא ממון26. אולם אפילו וודאות מוחלטת אינה יכולה לשמש כראיה בדיני עונשין, מכח גזירת הכתוב "נקי וצדיק אל תהרוג".
מלקין, סוקלין ושורפין על החזקות
לכאורה "מלקין וסוקלין על החזקות" סותר את הכלל שאין הורגים על פי אומדנה משום "ונקי וצדיק אל תהרוג". אמנם הרמב"ם, הסובר שהכלל שאין הורגים ע"פ אומדנה אלא רק על פי שני עדים, מגזירת הכתוב "ונקי וצדיק אל תהרוג" הינו עקרון יסודי בדיני נפשות28, פוסק גם את הכלל של "מלקים והורגים על החזקות"29.
אפשר שהרמב"ם סובר שאין סתירה בין כללים אלו. הרמב"ם עצמו מסביר, בקשר לענין דומה30: "אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק. כיצד? אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, - ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה, אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד. ...".
כוונת דבריו שכאשר עד אחד מעיד ש"חלב כליות הוא זה", זהו רק בירור לגבי מעמדו של בשר זה וללא שום משמעות פלילית, על כן עדותו ממויינת כבירור עובדתי, ומתקבלת לפי כללי דיני ראיות של בירורים עובדתיים. אין צורך בשני עדים, כי התורה אמרה31 "לא יקום עד אחד באיש לכל-עוון ולכל-חטאת", אך מהו בשר זה - איננו עוון ואיננו חטאת אלא שאלה עובדתית - "עד אחד נאמן באיסורים"32. אם מישהו יאכל בשר זה - מעשה האכילה ימוין במסגרת המשפט הפלילי, ולצורך הוכחתו ידרשו ראיות הקבילות בדין הפלילי, קרי- שני עדים. אולם העובדה שהדבר שנאכל הינו חלב כליות, זה כבר הוכח והוכרע, ולגבי שאלה זו יש כבר מעין "מעשה בית דין", ואין לדון בה מחדש. ברם, באם יאכל אדם דבר מה שטרם הוברר האם הוא חלב או שומן, שאלת מהותו של בשר זה איננה שאלה עובדתית בלבד, אלא בעלת משמעות במשפט פלילי. על כן, שאלת מהות הבשר שנאכל תמוין בדין הפלילי, והכרעתה תדרש ע"פ דיני ראיות של הדין הפלילי. כלומר, ידרשו שני עדים כדי להכריע מהו הבשר33.
דיני מלקות ודיני נפשות - הניתן לאבחן ביניהם
אולם המהרי"ק37 דייק מהלשון "מלקין על החזקות, סוקלין ושורפין על החזקות", שחזקה הנדרשת לצורך מלקות הינה ברמת וודאות פחותה מזו הנדרשת לצורך מיתה, וכלשונו: "אלא ודאי צ"ל [=צריך לומר] דמלקין על החזקות וסוקלין על החזקות לאו בחד גוונא מיירי [=לא מדובר בדרך אחת, כלומר, החזקות שונות], דגבי מלקות שלא חמיר כולי האי סגי לן בחזקה כל דהו [=שבמלקות, שלא חמורים כל כך, אנו נסתפק בחזקה כל שהיא], רק שאנו מוחזקים בו שכן הוא ... אבל גבי דיני נפשות כיון שחמיר טפי, בעינן [=אבל בדיני נפשות, כיון שחמור יותר, צריך] חזקה שיש עמה מעשה המעיד עליה ...". כלומר, החזקה הנדרשת לצורך עונש מלקות, הינה פחות וודאית מהחזקה הנדרשת לעונש מיתה.
רעיון דומה העלה האחיעזר38 שלדעת הרמב"ם הפסול של עדות מיוחדת באחד רואה מחלון זה ואחד רואה מחלון אחר39, הינו פסול רק בדיני נפשות, אך מלקות ניתן לחייב על פי עדות כזו.
לפי גישה זו, יש אבחנה בדיני ראיות בין דיני נפשות לדיני מלקות. אם כך, אפשר שההלכה שהרמב"ם הביא מהפסוק 'נקי וצדיק אל תהרוג'40 הפוסלת ראיה נסיבתית, הינה יחודית לדיני נפשות. אולם בדיני מלקויות, כמו בדיני ממונות ובדבר שבערוה, עדות נסיבתית, קרי ידיעה בלא ראיה - אומדנה, תהיה קבילה41.
סיכום ביניים - אומדנא בדיני נפשות
במנאפים - משיראו כמנאפים
הלכה זו "במנאפים - כדרך המנאפים" נפסקה להלכה בכל הפוסקים. הרמב"ם פסק47: "אין העדים נזקקין לראות המנאפים שהערו זה בזה והכניס כמכחול בשפופרת, אלא משיראו אותן דבוקין זה בזה כדרך כל הבועלין, הרי אלו נהרגין בראיה זו, ואין אומרים שמא לא הערה, מפני שחזקת צורה זו שהערה48".
הדבר ברור שהלכה זו ש"במנאפים - כדרך המנאפים" סותרת את ההלכה שבדיני נפשות אין הולכים אחר אומדנה, אפילו כאומדנה של שמעון בן-שטח. לשיטת התוספות ניתן לתרץ, שהאומדנה של כדרך המנאפים היא אומדנה וודאית לחלוטין, ולכן אפילו בדיני נפשות היא מהווה ראיה. תירוץ זה דחוק, כי לא סביר, שאומדנת כדרך המנאפים חזקה יותר מהאומדנה של שמעון בן שטח49. ודאי שאין אומדנה זו וודאות מוחלטת. אך שיטת הרמב"ם שיש גזירת הכתוב שאין אומדנה קבילה בדיני נפשות, ודעת הרמ"ה שאף אומדנה ודאית אינה קבילה בדיני נפשות, נראים כסותרים את ההלכה שבמנאפים - כדרך המנאפים50.
יש לציין שהלכה דומה ל"דרך המנאפים" יש גם בעדי נישואין - "הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה"51. אמנם כפי שראינו לעיל בפרק ב', ישנם דעות שאומדנה קבילה בדבר שבערוה אפילו כעדי קיום. כנראה שגם הרמב"ם סובר שאומדנה קבילה כעדי קיום בדבר שבערוה, ואולי גם להעניש מלקות52. אך לעונש מיתה אין שום אומדנה קבילה לדעתו, אפילו לא אומדנה מוכרחת. על כן הקושיה על שיטה זו הינה מהלכת "כדרך המנאפים", ולא מההלכה ש"הן הן עידי יחוד - הן הן עידי ביאה".
ברם, גם אם אומדנה אינה קבילה כעידי קיום, או אפילו אין אומדנה כלל יכולה לשמש כראיה בדבר שבערוה, אין מקום להקשות מעדי יחוד. זאת משום שהדבר ברור שאם התורה דרשה עדי נישואין על הביאה, יועילו עדי יחוד באומדנה. שהרי לא יתכן שהתורה תדרוש שכל טקס נישואין יכלול עדי ביאה (אפילו כדרך המנאפים, קל וחומר כמכחול בשפופרת), שהרי "דרכיה דרכי נעם53". אולם במעשה ניאוף, אפשר שלא יתחייבו מיתה אם לא יראו כמכחול בשפופרת.
בדיקה מקיפה בספרות הראשונים והאחרונים מעלה מספר אפשרויות להסברת החריג בדיני ראיות הנובע מהכלל של "ובמנאפים - כדרך המנאפים". נציע להלן אפשרויות אלו, ונצביע - בקיצור, על הבעיות הקשורות לכל הסבר.
שני תירוצים נאמרו כבר בתקופת הראשונים. בהתייחסו להלכה של "הן הן עידי יחוד - הן הן עידי ביאה" כותב ההגהות מימוניות54: "דדוקא בביאה אמרי' [=אמרינן, אומרים] 'הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה', משום דאיכא למימר אש בנעורת ואינה מהבהבת, ועוד משום שלבו גס בה, ועוד כיון דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת דגנאי הוא ולא מסרו הכתוב אלא לחכמים. וכי האי גוונא אמרינן [=וכדומה אמרנו] במסכת מכות דקטלי' [=דקטלינן, שהורגים] משיראו כדרך המנאפים, אע"ג [=אף על גב] דלא ראו כמכחול בשפופרת, אע"ג דאיכא למיתלי דילמא [=שאפשר לומר שמא] דרך איברים בא עליה, תלינן במילתא דהוי [=תולים בדבר שהוא] קרוב לודאי וקטלינן [=והורגים] ..."
ההגהות מימוניות מעלה שתי אפשרויות להסביר את החריג של "כדרך המנאפים"55.
1. כדרך המנאפים הוא אומדנא וודאית. זאת משום שאדם המגיע למצב של כדרך המנאפים אינו יכול לשלוט ביצרו, - כמו שהדבר ודאי שאש שתגיע לנעורת תשרוף אותה.
2. אין וודאות מוחלטת ב"כדרך המנאפים" שהיתה ביאה, שאפשר שהיה רק "ביאה דרך איברים". אולם חכמים שיערו שלא סביר שהתורה תדרוש שהעדים יראו כמכחול בשפופרת, גם עקב הקושי המעשי, וגם כיון שהדבר מגונה שלא סביר שהתורה תדרוש את זה אפילו במעשה זנות56. לכן העריכו חכמים שהתורה הסתפקה בראית "כדרך המנאפים".
התירוץ הראשון הינו רק לשיטת התוספות57, שאומדנא ודאית קבילה גם בדיני נפשות. התירוץ השני לכאורה עולה לכל השיטות - התוספות וגם הרמב"ם. ההנחה היא שכעקרון לא היו מחייבין מיתה באומדנה כגון "כדרך המנאפין". ורק במנאפים, כיון שלא הזקיקתן התורה להסתכל כמכחול בשפופרת, כיון שהוא דבר מגונה, מחייבין אותם מיתה ב"כדרך המנאפים".
אולם נראה שהתירוץ השני הוא דווקא לשיטת הרמב"ם, ולא לשיטת התוספות. זאת משום שתירוץ זה חייב להניח שמעיקר הדין אומדנה (ידיעה בלא ראיה) קבילה כראיה, כיון שאחרת לא היינו הורגים את המנאפים. רק יש גזירת הכתוב (מכח הפסוק של "נקי וצדיק אל תהרוג") שבדיני נפשות אין עדות נסיבתית קבילה כראיה. רק במנאפין, שאם לא נקבל עדות נסיבתית לא יהרגו לעולם, כי לא סביר שהתורה תדרוש מהעדים להתבונן כמכחול בשפופרת, - חכמים העריכו שלא נאמרה ה'גזירת הכתוב', ונשאר עיקר הדין שעדות נסיבתית בעלת רמת הוכחה משכנעת (למרות שאינו וודאי גמור) קבילה58. אך לשיטת התוספות שאומדנה לא קבילה כלל, אפילו בדיני ממונות (ולתירוץ זה הרי אין "כדרך המנאפים" אומדנה ודאית), קשה להבין איך חכמים יחדשו שנהרגים על פי אומדנה כזו.
לפי דברינו עולה שההגהות מימוניות אמר שני תירוצים, בכוונו לתרץ לפי שתי השיטות היסודיות בסוגיית אומדנה בדיני נפשות. תירוץ ראשון לשיטת התוספות שעדות נסיבתית כעקרון אינה קבילה כלל כראיה (אפילו בדיני ממונות), פרט לאומדנה וודאית הקבילה גם בדיני נפשות. התירוץ השני לשיטת הרמב"ם שככלל עדות נסיבתית קבילה כראיה בכל הדינים שבתורה, פרט לדיני נפשות בהם יש גזירת הכתוב שאין להרוג את הנאשם (אפילו לא באומדנה וודאית) אלא על פי שני עדים.
עתה נפרש את התירוצים השונים.
התירוץ הראשון - "כדרך המנאפים" הוא אומדנה וודאית.
הההלכות גדולות59 פסק: "והילכתא, אין דבר בערוה פחות משני עדים, ועד שיהיו רואים כמכחול בשפופרת. לענין אשת איש לא מפקינן מגברא עד שיהו עדים רואין כמכחול בשפופרת". הרא"ש60 הקשה עליו: "והא ליתא [=וזה לא נכון] דהא אפי' [=הרי אפילו] לענין חיוב מיתה סגי [=מספיק] אם ראוהו העדים כדרך המנאפים ... וכיון דבדיני נפשות דכתיב61 'והצילו העדה' סגי בהכי [=מספיק בכך, כלומר בכדרך המנאפים], כ"ש [=כל שכן] לאוסרה על בעלה ...".
מספר אחרונים62 כתבו להליץ בעד ההלכות גדולות, שכדי לחייב מיתה צריך התראה. כלומר, העדים צריכים לומר למנאפים, 'דעו לכם שהמעשה שאתם עושים מחייב עונש מיתה, ובאם תעשו אותו, נעיד על כך בב"ד, ותתחייבו מיתה'. המנאפים חייבים להשיב להם 'למרות שנהרג אנו מתכוונים לעשות את העבירה'. במקרה כזה, שיש התראה והמנאפים מקבלים על עצמם אפילו למות מחמת תאוותם, יש באמת וודאות מוחלטת שהם השלימו את רצונם, כלומר שהיה מעשה ביאה. אבל לאסור אשה על בעלה, אין צורך בהתראה, וללא התראה - אין וודאות שמעשה הניאוף נסתיים בביאה, כי אפשר שהמנאפים הצליחו להתגבר על תאוותם, ולא להגיע לביאה ממש. לכן, כשיש התראה, וממילא אפשר שיהיה עונש מוות - בודאי שגם האשה נאסרת על בעלה. אבל כשאין התראה, אין וודאות שהיתה ביאה, ולכן אין האשה נאסרת על בעלה (וכמובן שגם לא יהיה לה דין מוות, עקב חוסר הוודאות של האומדנה, אף אם היה אפשר להתגבר על הבעיה שאין התראה). כוונת ההלכות גדולות היא, שכאשר אין התראה63, אין אשה נאסרת על בעלה בעדים שראו "כדרך המנאפים", שהרי אין בעדות זו וודאות שהיתה ביאה. ולכן רק בעדות של כמכחול בשפופרת אשה נאסרת על בעלה.
לפי פירוש זה, ניתן להבין ש"כדרך המנאפים" כשלעצמה אינה יוצרת אומדנה בוודאות מוחלטת שהיתה ביאה. אולם כאשר המעשה מלווה בהתראה וקבלת התראה, אפשר שזה וודאות מוחלטת שהיתה ביאה.
התירוץ השני - אי אפשר לראות כמכחול בשפופרת כי זה גנאי להסתכל בכך
בדומה לדברים אלו כתב חפץ65 שכיון שקשה ביותר ונדיר שיראו כמכחול בשפופרת, "כדרך המנאפים" מתקבל כראיה לפי עקרון הראיה הטובה ביותר.
לפי עקרון זה ניתן לפרש שגם הכלל של "שורפין על החזקות"66 נובע ממדיניות משפטית לאפשר באופן פראקטי ענישה פלילית. בקביעת קרבת משפחה, בו נדיר שיש עדים ממש, הסתפקו חכמים בחזקה.
התירוץ השלישי - "כדרך המנאפים" מהווה חזקה משפטית
כאשר ההלכה הסתפקה בחזקה משפטית של ביאה, אפילו ידוע בוודאות שלא הייתה ביאה במציאות, אין בכך כדי לשנות את התוצאה (Praesumptio juris et de jure). מכך נובע שלאלמנה מן הנישואין יש דין של בעולה לגבי הלכות שונות (כגון שאין לה קנס, שהיא חללה אם נישאת לפסול, שכתובתה מנה ועוד), אף אם יהיו עדים שלא נבעלה. אך לגבי הלכות בהם דרושה ממש ביאה, לא תחשב כבעולה.
"כדרך המנאפים" הינו חזקה משפטית ("גדר דין") שהיה מעשה ביאה. כלומר - חזקה עובדתית אינה יכולה לשמש כראיה בדיני נפשות, אך חזקה משפטית מועילה גם בדיני נפשות.
חזקה משפטית חייבת להופיע בחוק, כלומר בתורה. אין זה מהדברים ש"מסרו הכתוב לחכמים". בספרי68 הובאה דרשה "'ושכב עמה' - כל שכיבה". דרשה זו היא המקור לחזקה המשפטית של "כדרך המנאפים". אם היה כדרך המנאפים תהרג, אף אם העדים ראו בבירור שלא הייתה בעילה69. גם הדין של "הן הן עידי יחוד - הן הן עידי ביאה"70 נובע לדעתו מחזקה משפטית זו.
המחלוקת בין הרמב"ם להלכות גדולות, אם אשה נאסרת על בעלה ב"כדרך המנאפים", נובעת מהשאלה אם החזקה המשפטית של "כדרך המנאפים" נאמרה גם כדי לאסור אשה על בעלה, או שלכך צריך ביאה במציאות. אם כדי לאוסרה על בעלה צריך ביאה ממש, כדעת ההלכות גדולות, אין לאוסרה בעדות "כדרך המנאפים", כיון שזה רק אומדנה לא וודאית שהיתה ביאה, ואין באומדנה כזו כדי לאוסרה על בעלה. יתירה מזו, אף לדעת הרמב"ם שהחזקה המשפטית של "כדרך המנאפים" נאמרה אף לאסור אשה לבעלה - זה רק לגבי עדים. אך לגבי הבעל, אם ראה בעצמו את אשתו "כדרך המנאפים", לא נאמרה החזקה המשפטית, והאומדנה שנבעלה אינה ברמת וודאות מספקת לאוסרה, לכן לא נאסרת עליו, אלא אם ראה כמכחול בשפופרת.
אפשר שלפי דבריו גם ההלכה ש"סוקלין ושורפין על החזקות"71 הינה גדר של חזקה משפטית. לפי זה, הרמב"ם ריכז הלכות שונות בהם יש חריגה מדיני ראיות, בחצי השני של הפרק הראשון של הלכות איסורי ביאה. ההלכות הם כדלהלן:
א. גיל "ביאה"72 - ג' שנים ויום אחד לבת, ט' שנים ויום אחד לבן. לצורך ענישת הנאשם, יש צורך בעדים שהוא גדול. אך לגבי "ביאתו ביאה" יש קביעה שרירותית של גיל, כמדיניות משפטית לאפשר ענישה ללא צורך בחקירות ש"גנאי בדבר".
ב. כדרך המנאפים73 - אף שברור שהעונש על ניאוף הוא רק כאשר יש לפחות העראה, כאשר עדים רואים כדרך המנאפים, יש חזקה שהיתה ביאה. חזקה זו היא, לדעתו, "חזקה משפטית", כלומר חזקה שאינה ניתנת לסתירה (Praesumptio juris et de jure). כלומר, אף אם יהיו עדים שלא היתה העראה, אם ראו כדרך המנאפים - יהרגו. "החזקה המשפטית" יוצרת פיקציה, כאילו היה לפחות העראה.
את המדיניות המשפטית מאחורי חזקה זו ניתן להסביר, כמו בתירוץ ההגהות מימוניות, שדרישה לעדים שראו ממש "כמכחול בשפופרת" היה מביא לביטול כמעט מוחלט של ענישה משפטית במעשי ניאוף. אך אין בכך די כדי להסביר את גישת הצפנת פענח שההלכה יצרה פה פיקציה של העראה, אפילו כשיש עדים לסתור. ובעיקר, לאור גישתו, שחזקה זו נאמרה רק בדיני עדות. כאשר הבעל עצמו הרואה את אשתו "כדרך המנאפים", אין היא נאסרת עליו, כיון שאין וודאות שהיתה ביאה. (לדעת בעל ההלכות גדולות אף כשיש עדים שהיה כדרך המנאפים, אין חזקה שהיתה ביאה, ואין היא נאסרת על בעלה, - למרות שיש חזקה כזו לקבוע לה עונש מוות!).
ניתן לפרש שהצפנת פענח סובר שדין "נקי וצדיק אל תהרוג" הוא גזירת הכתוב גמורה. כלומר, רק שני עדים מהווים ראיה קבילה בדיני נפשות, ואין אפשרות לדון דיני נפשות על ידי שום אומדנה. לכן לא יכל הצפנת פענח להסביר ש"כדרך המנאפים" מהווה חזקה משפטית ניתנת לסתירה (Praesumptio juris tantum), וכשיטת ההגהות מימוניות, כי לדעתו חזקה כזו לא תתקבל כראיה בדיני נפשות. רק פיקציה משפטית, בלתי ניתנת לסתירה (Praesumptio juris et de jure), ש"כדרך המנאפים" הוא ממש ביאה, יתקבל כראיה בדיני נפשות.
אפשרות נוספת לפרש היא, שלדעה זו, המדיניות המשפטית העומדת מאחורי קבלת "כדרך המנאפים" היא מעבר לצורך לאפשר ענישה במעשי ניאוף. קבלת עדות לסתור את חזקת "כדרך המנאפים", היה מביא לחקירות ודרישות מרובות של עדי הניאוף74, ויש "גנאי בדבר "לבית דין. יתירה מזו, החשש מחקירות אלו היה מביא עדים לנסות ולראות בוודאות שיש ביאה, או,לחליפין, להמנע מלהעיד. מסיבה זו קבעה ההלכה (ולדעת הצפנת פענח זו דרשת הפסוק) שחזקת "כדרך המנאפים" אינה ניתנת לסתירה.
אמנם, הסיבות המונחות בבסיס המדיניות המשפטית האמורה, תקפות רק לגבי דיני עונשין. אשה נאסרת על בעלה אף ללא ראיות קבילות בדיני ראיות, אם הבעל עצמו מאמין שהיה מעשה ניאוף. מסיבה זו לא היה צורך להרחיב חזקה זו גם לגבי איסור אשה על בעלה. לכן, לדעת ההלכות גדולות ההלכה נאמרה רק בדיני עונשין. לדעת הרמב"ם זו הלכה בדיני עדות, וממילא כשיש עדים ל"כדרך המנאפים" החזקה פועלת ואשה נאסרת על בעלה. אך כשהבעל עצמו רואה "כדרך המנאפים", אין לכך קשר לדיני עדות, ואין שום סיבה לקבוע חזקות משפטיות או אחרות שהיה מעשה ביאה. אם הבעל חושב שהיה ניאוף - אשתו נאסרת עליו. אם לדעתו לא היה ניאוף - לא נאסרת.
ג. סוקלין ושורפין על החזקות75 - הלכה זו אינה נובעת מכח העובדה שהאיסור נקבע לפני מעשה העבירה, שהרי אפשר שקביעת איסור בעד אחד לפני העבירה אין בו כדי להתקבל בהליך בו העונש הצפוי הוא מוות. הלכה זו נובעת מחזקה שנקבעה כמדיניות משפטית, כדי לאפשר את הענישה הפלילית, וכלשון התלמוד76 : "לא מפני שבנה ודאי [=כלומר, לא מפני שהחזקה יוצרת ראיה נסיבתית וודאית השווה לשני עדים], אלא מפני שכרוך אחריה". צריך בירור אם לדעת הצפנת פענח אף חזקות אלו הם "חזקה משפטית" בלתי ניתנת לסתירה (Praesumptio juris et de jure), או שאף לדעתו אם יבואו עדים שאיננו בנה, לא יהרגו (כלומר חזקה משפטית יחסית Praesumptio juris tantum).
ד. עד אחד בטומאת אשת כהן בקינוי וסתירה77 - עד אחד לא יוצר וודאות למרות הרגליים לדבר של קינוי וסתירה. אך כמדיניות משפטית של מניעת מעשה ניאוף (שלעיתים נדירות נעשה בפני עדים), נקבעה קבילות לעדותו של העד אחד. אמנם ברור שאין כאן חזקה משפטית מוחלטת, אלא יחסית (Praesumptio juris tantum), וניתן להוכיח (על ידי שני עדים) שלא נטמאה78.
ה. נאמנות אב לומר 'בתי מקודשת לזה'79 - אין דברי האב בירור עובדתי (כמו שני עדים), ולכן לא נאמן להורגה. רק מכיון שאב מקדש את בתו, כמדיניות משפטית מתקבלת אמירתו למי קידשה כדי שתנשא לו.
גם בדוגמאות הנוספות שמביא הצפנת פענח, כגון מקרים בהם נישואי אשה יוצרים חזקה משפטית (בלתי ניתנת לסתירה) שנבעלה, אף שמבחינה מציאותית לא נבעלה. ניתן להסביר זאת, מטעם מדיניות משפטית למנוע הבאת עדים אם אשה נשואה נבעלה או לא, כיון שיש גם בכך פגיעה בצנעת הפרט, ואף בכך אפשר לומר ש"גנאי בדבר".
התירוץ הרביעי - אבחנה בין ידיעה בזמן המעשה, לידיעה מהתוצאה
כפי שביארנו למעלה82, לדעת האגרות משה, יש לאבחן בין (1)ראיה נסיבתית, היוצרת "ידיעת בית דין", אך אינה קבילה ב"דבר שבערוה" (לחלק מהשיטות)83, ובדיני עונשין. זאת, לא משום חוסר הוודאות שבראיה נסיבתית, אלא בגלל "גזירת מלך" שדבר שבערוה ודיני עונשין יתבררו רק על פי שנים עדים. לבין (2) עדות המבוססת על ראיה נסיבתית, שאפשר שתתקבל כראיה84. במה דברים אמורים, כאשר "החזקה העובדתית" - האומדנה, משמשת את העדים להבנת הראיה של המעשה. עדים הרואים מנאפים, המתנהגים כדרך המנאפים, ניסיון החיים שלהם יוצר אומדנה ("חזקה עובדתית"), שבעצם הם רואים מעשה ביאה. כיון שזהו המשמעות של ראייתם, הרי עדותם לגבי מה ראו קבילה, גם בעדות נפשות.
אולם כאשר המעשה שהעדים רואים בפני עצמו, אין בו כדי ליצור אומדנה לגבי ראייתם. רק לאחר מעשה, כשהם רואים את התוצאה, הם מבינים מה שקרה. אמנם נוצר ידיעת בית דין לגבי מה שקרה, - אבל אין עדות. כי עדות הינה ראיית המעשה. הסקת מסקנות מהתוצאה לגבי מה קרה, - זה תפקיד בית הדין ולא העדים. ראיית אדם רץ עם חרב אחר חבירו, אינה מביאה למסקנה ברמת סבירות גבוהה שהרודף רצח את הנרדף. אפשר שהנרדף הצליח לברוח, ואפשר שהרודף לכשהשיגו נמנע מלהרוג אותו. אפילו ראיית התוצאה בפני עצמה - אדם עומד וחרב בידו מטפטפת דם מעל חברו הדקור, אינה מוכיחה שהוא הרגו. אפשר שנכנס ומצאו מת, ולקח את החרב בידו. אולם כאשר אנו רואים אדם רודף אחר חבירו וחרב בידו, ומיד לאחר מכן85 מוצאים אותו עומד מעליו והחרב מטפטפת דם, ניתן להסיק מכך - שהוא הרגו. אבל למסקנה זו אנו מגיעים ע"י הסברת מה שראינו - שהוא רודף אחריו בחרב, ע"י התוצאה. הסברה זו איננה תפקיד העדים - אלא בית הדין. איננה עדות - אלא ידיעת בית דין שלא ע"י עדות. לכן, באומדנה של רבי שמעון בן-שטח, יש אמנם ראיות נסיבתית, אך אין עדות נסיבתית, והתורה אמרה ש"על פי שנים עדים יומת המת". לכן, למרות שהסבירות שלה איננה פחותה מזו של כ"דרך המנאפים", אין ראיה זו קבילה, כיון שהתורה אמרה 'על פי שנים עדים יומת המת', ולא על פי ידיעת בית הדין86.
נוסף על הקשיים בשיטה זו שכבר עמדנו עליהם למעלה בסיכום הדיון בנושא "ראיות נסיבתיות במעשה הקידושין", נראה שהבחנה זו גם נסתרת לכאורה מדברי הראשונים. תירוצו של ה"אגרות משה" אפשר שיעלה יפה לשיטת הרמב"ם, אך אין הוא עולה לשיטת התוספות87. התוספות הסיקו מסוגית "נשבעין ונוטלין", שאם עדים יראו שני אנשים נכנסים לבד לחדר, ושניהם שלמים. ולאחר מכן יצא אחד והעדים יראו שהוא נשוך בראשו, תהיה עדות זו קבילה בדיני נפשות (אם הנחבל ימות מהנשיכה). האומדנה שבעדות זו מבוססת על ראיית התוצאה88, וא"כ מהווה ראייה נסיבתית ולא עדות נסיבתית. ולדברי האגרות משה עליה להיות קבילה רק בדיני ממונות ולא בדיני נפשות. מכך מוכח שהתוספות לא קיבלו אבחנה זו, ולדעתם השיקול הבלעדי הינו רמת הוודאות. אומדנה וודאית לחלוטין, כמו "נשוך בראשו" או "כדרך המנאפים" קבילה בין בדיני ממונות ובין בדיני נפשות. ואומדנה בעלת רמת וודאות פחותה, כמו אומדנת רבי שמעון בן-שטח ואומדת רבי אחא, אינן קבילות אפילו בדיני ממונות.
אף מלשון רש"י נראה שאינו סובר את האבחנה של האגרות משה, בין ראיה בעת המעשה לבין ראיה שלאחר מעשה. בהסבירו את דברי רבי אשי89 "אם תרצה לומר שלם הרג", מפרש רש"י - "שיאמרו בדקנוהו לאחר מיתתו מכל שמנה עשר טריפות". משמעות דבריו שהעובדה ששלם הרג הינה חלק מהגדת העדות, ונובעת מראיית העדים. אולם רש"י כתב, שהבדיקה שעליה מבוססת הידיעה שאינו טריפה, נעשתה לאחר מיתתו, כלומר לאחר מעשה. רש"י פירש כן, כיון שלא ראה אפשרות מציאותית שיבדקו אדם מהטריפות בחייו, כיון שעצם הבדיקה תהרוג אותו. נוסף לכך, תמיד ניתן לחשוש שמא לאחר הבדיקה, ולפני שנהרג, נעשה טריפה. בכל אופן רש"י לא חש לכך שחלק מהעדות מתבססת על ידיעה שהושגה לאחר המעשה90.
התירוץ החמישי - וודאות האומדנה תלויה בטענות הצדדים
אמנם עקרון במשפט העברי הפלילי הוא שאין להרשיע אדם על פי הודאתו92. אך עקרון זה איננו שולל לחלוטין את חשיבות טענות הנאשם. מצאנו בראשונים93 שיש טענות הגנה שאם הנאשם יטעון, נחוש לדבריו ולא נרשיע אותו. אולם אם הנאשם אינו טוען אותם, לא נחוש להם, והוא יורשע. אמנם לפי דברינו יש להרחיב את חשיבות טענות הנאשם, כך שאף להודאתו תהיה משמעות. במנאפים, אין אנו מרשיעים על פי הודאתם, אלא על פי עדים שראו את המעשה. רק שהודאתם מועילה להבנת המעשה שהעדים ראו. במקרה כזה, בו אין ההודאה רכיב בהרשעה, רק חיזוק לאומדנה של מה שראו העדים, אפשר שההודאה קבילה94.
כמדומה שניתן להביא ראיה לדעה זו. הרמב"ם פסק95: "הודה החובל שהוא חבל, משלם חמשה דברים, שהרי העדים היו שם שנכנס לתוך ידו שלם בשעת המריבה, ויצא חבול. אבל אם לא היו שם עדים כלל, והוא אומר חבלת בי והודה מעצמו - פטור מן הנזק ומן הצער, וחייבת בשבת ובושת וריפוי על פי עצמו". כוונתו שאף שמודה בקנס פטור, אם הודה כשיש עדים שנכנס שלם ויצא חבול - חייב. ואף שעל פי העדים לבד אין לחייבו לשלם, שהרי לא ראו שחבל בו, - אם הודה לא נקרא מודה בקנס. נראה שסיבת הדבר כי העדים מהווים אומדנה שהוא הכהו. רק אין באומדנה זו וודאות מספקת להוציא ממון (שהרי לדעת הרמב"ם אומדנה מוכחת מוציאה ממון מעיקר דין תורה). אך אם הנתבע מודה, הודאתו מחזקת את האומדנה, ומעתה משלם קנס על פי העדים ולא על פי הודאתו96. כך ממש גם במנאפים, יש עדים, רק אין אומדנה מוכחת שראו מעשה ביאה. אך אם הם מודים שהיתה ביאה, הודאתם מחזקת את האומדנה, ומעתה יש עדים שהיתה ביאה, ונהרגים על פי עדים. אף שלדעת הרמב"ם אין נהרגים על פי אומדנה, - כמו שלא נחשב הריגתם על פי הודאה, כך לא נחשב על פי אומדנה, כיון שיש עדים למעשה97.
לפי דברים אלו, אפשר שאף באומדנה של שמעון בן-שטח, אם הרוצח יודה, - יהרג, כי הודאתו תחזק את האומדנה מה ראו העדים. לכן אמר לו רבי שמעון בן-שטח: "רשע, מי הרגו לזה, או אני או אתה". כי אם היה מודה - היה נהרג על פי עדים98.
לפי דברים אלו יובנו דברי ההלכות גדולות. כאשר מדובר בעונש עבור בניאוף, שואלים את המנאפים אם היה ביאה. באם הם מודים שהיה ביאה, נוצרת וודאות מוחלטת שהעדים ראו ביאה, וניתן להורגם99. אכן גם כדי לאסור אשה על בעלה צריך שתהיה הודאה שלה שהיה מעשה ביאה כדי שתיווצר וודאות מספקת שבאמת נאסרה על בעלה. אלא שאשה, אף בטוענת נבעלתי לפלוני אינה נאמנת100, מתקנת חכמים101, שמא עיניה נתנה באחר, ואומרת שנבעלה כדי שבעלה יגרשה, ותוכל להנשא לאחר. לכן אף במודה שנבעלה - אינה נאמנת, ודינה כשותקת ואינה מאשרת שנבעלה. ההלכות גדולות סובר שאף בשותקת אין אומדנה וודאית, רק במודה. לכן איננה נאסרת לבעלה102.
