ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בירושלים (סגן הנשיא, כב' השופט פ' מרכוס) בתמ"ש 22073/01, מיום כ"ח אלול תשס"ד (14.9.04)

בפני:
כב' השופט יעקב צבן
כב' השופט משה דרורי
כב' השופט יוסף שפירא


בעניין:
ד' י'
ע"י ב"כ
עו"ד אבנר בן זמרה ועו"ד הילה אורון
המערער

- נ ג ד -

ד' ר'
ע"י ב"כ
עו"ד אריאל יהודה לשם, עו"ד איתן לשם, עו"ד מקסים ליפקין
המשיבה

כללי

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (סגן הנשיא, כב' השופט פ' מרכוס) בתמ"ש 22073/01 מיום כ"ח אלול תשס"ד (14.9.04), בו דחה בית המשפט את תביעתו של ד' י' (להלן - "המערער" או "האב"), על פי אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א - 1991 (להלן - "חוק אמנת האג" או "אמנת האג" או "האמנה", בהתאם), לחייב את ד' ר' (להלן - "המשיבה" או "האם") להחזיר את חמשת בנותיהם הקטינות למקום מגוריהם בארה"ב.

2. השאלות המרכזיות הניצבות בפנינו הן אלה:
הראשונה, מאחר ונקבע בבית המשפט העליון (ראה במפורט בפיסקה 21 להלן) כי מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בארה"ב וכי הבאתם ארצה על ידי האם היא בגדר חטיפה, האם יש למשיבה טענות הגנה על פי אמנת האג, אשר בכוחן למנוע את החזרת הילדות לארה"ב?
השאלה השנייה, והיא מיוחדת לתיק זה, היא זו: מהי משמעות הצהרת המערער כי הוא חושד שהילדות אינן ממנו, וכן מהי משמעות העדר הביקורים של המערער עם הבנות מזה כשנה וחצי?

3. וזה המבנה והתוכן של פסק הדין: נציג תחילה את הרקע העובדתי; לאחר מכן, נסקור את ההליכים המשפטיים שהיו "בסיבוב הראשון" (בית המשפט לענייני משפחה בירושלים, בית המשפט המחוזי בירושלים, בית המשפט העליון); נתאר את הראיות שהיו בפני בית משפט קמא "בסיבוב השני" ביחס לטענות ההגנה של המשיבה; נביא בתמצית את הכרעת בית משפט קמא; נציג את טענות המערער; הדיון וההכרעה, יתייחסו לשתי השאלות שהוזכרו לעיל, דהיינו: האם הוכחו טענות ההגנה על פי האמנה, והמשמעות של צעדי המערער, שהוזכרו לעיל, ויפורטו בהמשך, ככל שהדבר נחוץ. במסגרת הדיון בטענות ההגנה של המשיבה, נעיין תחילה בפרשנות שניתנה בפסיקה לטענות ההגנה על פי סעיף 13 לאמנת האג, ולאחר מכן ניישם עקרונות אלה למקרה שלפנינו, בשני היבטים: הנזק לילדות; התחשבות ברצון הילדות. במסגרת זו, נתייחס גם לטענות המערער כנגד חוות דעתו של המומחה, ולכך שלא ניתנה לו ההזדמנות לחוקרו. הדיון בסוגיה האחרונה, יתחלק לשאלות משנה אלה: לאחר הצגת עקרון תום הלב במשפט הישראלי, נביע עמדתנו האם עקרון תום הלב ישים בהליכים על פי אמנת האג? לאחר שנשיב בחיוב לשאלה זו, נתייחס בנפרד לכל אחת מן הטענות המייחסות חוסר תום לב למערער, ונקבע עמדה איזו מהן בכוחה להביא לשינוי בהכרעה בדבר החזרת הילדות לארה"ב.
4. המערער והמשיבה הינם יהודים. בשלב מסוים בחייהם הם חזרו בתשובה והפכו דתיים יותר, ויתכן אף חרדים. מכל מקום, לנתון אחרון זה אין משמעות משפטית, זולת התחשבות בו לעניין אחת מטענות ההגנה של המשיבה, והכל כפי שיבואר להלן (ראה את התייחסות המומחה, ד"ר ישראל פרלמוטר, כמובא בפיסקאות 27, 29 ו-31 להלן).

5. בני הזוג נישאו בשנת 1989, כדת משה וישראל. במאמר מוסגר נציין כי בדיון לפנינו מסרו לנו ב"כ הצדדים כי המערער והמשיבה התגרשו זה מזו בבית דין הרבני האזורי ירושלים, לפני כחצי שנה (עמ' 4, שורות 26-22 לפרוטוקול).

6. לבני הזוג נולדו חמש בנות: ד' ח' - ילידת 28.11.90; ר' ש' - ילידת 12.6.92; י' מ' - ילידת 12.4.94; ח' מ' - ילידת 12.12.95; א' ל' - ילידת 27.7.99 (להלן - "הילדות" או "הבנות").

7. בשנת 1998 עלו ההורים יחד עם ארבע הבנות הראשונות לישראל. מאוחר יותר באותה שנה הם עברו לארה"ב, ושם קבעו את מקום מגוריהם הקבוע.

8. ביום 12.1.00 חטף האב שתיים מבנותיו (הבנות הצעירות - ח' מ' ו-א' ל') לצרפת, בניגוד לרצון האם. בעת החטיפה היתה הבת ח' מ' בת 4 שנים, והבת א' ל' - בת 4 חודשים. נפתחו הליכים על פי אמנת האג בצרפת, ובסיומם ניצטווה האב (המערער) להחזיר את הבנות לארה"ב, וזאת לאחר ששהו עמו בצרפת למעלה מ-3 חודשים. הוא עשה כן, והמשפחה התאחדה שוב בארה"ב.

9. ביום 3.9.00 חתמו האב והמערער על הסכם שקיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט לענייני משפחה בניו יורק. בהסכם זה נקבע כי כל עוד ההורים חיים בנפרד, לאם תהיה משמורת בלעדית על הילדות, כפוף לזכויות הביקור של האב. נקבעו הסדרי ביקורים והשגחה, תוך הטלת חובה על האב להשאיר דרכונו אצל המפקח (כנראה, למניעת חטיפה נוספת מצד האב).

10. לאחר הליכים נוספים בארה"ב, נקבע ביום 7.1.02 כי הילדות ייפגשו עם האב פעם בחודש, תחת פיקוח. צו זה הוארך ביום 25.4.02 עד ליום 11.7.02. כן נקבע שהאב יקבל הדרכה בעניין מיומנות הורית, וזאת לאחר שאחד המומחים המליץ שהאב ישתתף בהערכה ובטיפול פסיכיאטרי ובבריאות הנפש, כאשר הטעם לכך, כפי שקבע אותו מומחה, הוא "לאור נטייתו להתנהגות אימפולסיבית, מצב רוח עם תנודות, וחששות וכד'".

11. האם, המשיבה, הגיעה ארצה עם הילדות ביום 14.5.02, וזאת ללא הסכמת האב.

ההליכים המשפטיים - "סיבוב ראשון"

12. האב פתח ביום 29.9.02 בהליך להחזרת הילדות על פי אמנת האג בפני בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (סגן הנשיא, כב' השופט פ' מרכוס), בתמ"ש 22073/01.

13. בית משפט לענייני משפחה הכריע בבקשה ביום ח' אדר ב' תשס"ג (12.3.03), בפסק דין מפורט ( מוצג ו של המערער).
בית המשפט דן תחילה בשאלה האם הרחקת הילדות מארה"ב היתה חטיפה על פי האמנה. בית משפט התמקד בשאלה האם על פי דיני מדינת ניו יורק יש בהקניית משמורת בלעדית לאם כדי להתיר לה להוציא את הילדות מניו יורק, מבלי לקבל את הסכמת האב או צו בית משפט. לאחר ניתוח פסיקה, עדויות שהיו בפניו ואף שאלת הבהרה שנשלחה לבית משפט בארה"ב , ותשובה של אותו בית משפט בארה"ב, הגיע בית משפט קמא למסקנה לפיה "המבקש לא הרים את הנטל להוכיח שהעתקת מקום המגורים היתה חטיפה בניגוד לזכויות משמורת שלו, כי לא היה לו על פי המצב המשפטי ששרר בזמן הבאת הילדות ארצה זכות לקבוע מקום מגורי הילדות. ודי בכך כדי להביא לדחיית תביעתו" (פיסקה 11 לפסק הדין מיום 12.3.03).

14. בהמשך, התייחס בית משפט קמא גם לטענות ההגנה של המשיבה, על אף שלא היה צורך בכך לאור מסקנתו הקודמת. בית משפט מציין כי ראיין את הילדות והשתכנע שאומנם סיפוריהם על האב ושלילתו היו על פי השפעת האם, אך יש לפחות גרעין איתן של בסיס לסיפורים שסיפרו לו, אך מסקנתו היתה כי "לא הייתי מונע את החזרתן של הבנות אך ורק בגלל התנגדותן במצב הדברים כיום" (פיסקה 13(ה) לפסק הדין הנ"ל).

15. בית משפט קמא השתכנע כי חלות הוראות סעיף 13(ב) לאמנה, הקובעת את טענת ההגנה שהחזרת הילד החטוף יעמיד אותו במצב בלתי נסבל, וזאת מטעמים אלה: המשפחה לא היכתה שורשים בארה"ב; אין להם שם תשתית כלכלית; אין להם אשרות כניסה לארה"ב; מצפה לאם צו מעצר בשל החטיפה; מה הטעם להחזיר הילדות לארה"ב כאשר האב אינו מבקש את המשמורת של הבנות, ואילו האם תהיה מאחורי סורג ובריח (פיסקה 13(ו)-(ז) לפסק הדין הנ"ל)?!

16. בית משפט קמא אף מציין כי אין מקום להחזרת הילדות לארה"ב, שכן כל עוד גר האב בצרפת, עלויות הנסיעה לבקר אותם מצרפת לישראל נמוכות יותר מאשר הטיסות מצרפת לארה"ב (פיסקה 13(ח) לפסק הדין הנ"ל).

17. בסיום פסק הדין הראשון, מעלה בית משפט קמא הרהור שמא עתירת האב הוגשה בחוסר תום לב, כאשר בית משפט מצביע על מעשים אלה, אשר הינם בניגוד לחובה לפעול בתום לב, על פי סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973: החטיפה הראשונה של האב את הבנות מארה"ב לצרפת (בית משפט קמא מגדיר את האב כמי שבא "בידיים מסואבות"); אי תשלום מזונות לילדות; ביטול פסק המזונות שניתן נגדו בארה"ב; הגשת התביעה על פי אמנת האג 4 חודשים לאחר שהאב ידע כי הבנות בארץ (פיסקה 14 לפסק הדין הנ"ל).
התוצאה שנקבעה בפסק הדין הראשון של בית משפט קמא היתה דחיית תביעת המערער, תוך חיובו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪, בצירוף מע"מ.

18. האב הגיש ערעור על החלטה זו לבית המשפט המחוזי בירושלים (ע"מ 420/03), כאשר עיקר טענתו היא שבית משפט לענייני משפחה טעה בכך שלא קיבל את חוות דעת המומחה, וקבע כי האב לא עמד בדרישות האמנה לצורך הוכחת החטיפה. כן קבל האב בערעור הנ"ל על כך שבית משפט קמא החליט כי ההגנות חלות וכי האב חסר תום לב.

19. בית המשפט המחוזי (כב' השופטים י' עדיאל, ע' חבש וח' בן עמי) דחה את הערעור ביום 8.5.03. לאחר בחינה נוספת של חוות דעת המומחה ופסקי הדין שעליה התבססה, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי האב לא הוכיח עילה לקבלת סעד על פי אמנת האג. לאור מסקנה זו, לא נדרש בית המשפט המחוזי לשאלת התקיימותן של ההגנות מכוח האמנה.

20. האב הגיש בקשת רשות ערעור לבית-המשפט העליון (בע"מ 4615/03). בית המשפט העליון (המשנה לנשיא ת' אור, שלדעתו הצטרפו השופטים א' א' לוי וא' חיות) קיבל את הערעור בפסק דין שניתן ביום כ"ח תמוז תשס"ג (28.7.03).

21. בית המשפט העליון הגיע למסקנה כי על פי מכלול הראיות המתייחסות למשפט האמריקאי, הדין במדינת ניו יורק הוא כי הורה שהוא בעל משמורת אינו רשאי להעביר את הילדים שבמשמורתו אל מחוץ לתחום השיפוט, באופן חד צדדי, ללא הסכמת ההורה האחר ובהעדר רשות של בית המשפט (פיסקה 8 רישא לפסק הדין). בית המשפט העליון אף הוסיף כי דין זה דומה לדין מדינת ישראל, שבה, כקבוע בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962, האפוטרופסות נתונה לשני ההורים, וצמודה לה, בין היתר, כאמור באותו סעיף, "הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו". לפיכך, מסקנת בית המשפט העליון היתה כי האב הוכיח את תחולת האמנה.

22. קבלת הערעור לא היוותה סוף פסוק, שכן בית המשפט העליון ביטל את אותו חלק בפסק דינו של בית משפט קמא שדן בעצם תחולת האמנה ובשאלה האם הוצאת הילדות מארה"ב פגעה בזכויות האב.
אשר לטענות ההגנה, כנאמר לעיל, בית המשפט לענייני משפחה דן בהם בקיצור, מאחר והגיע למסקנה כי האמנה אינה חלה. בית המשפט המחוזי בערעור לא דן כלל בטענות ההגנה. לאור נתונים אלה, קובע בית המשפט העליון כי "משאלה הם פני הדברים, הדיון מוחזר אל בית המשפט לענייני משפחה על מנת שידון בהרחבה בהתקיימותן של ההגנות או אחת מהן לפי סעיף 13(ב) לאמנה. במסגרת זו, בית המשפט יהיה רשאי לאפשר השמעת ראיות נוספות ככל שיראה לו דרוש. אכן, בית המשפט לענייני משפחה סבור היה שחלה אחת ההגנות ואין בהחלטתנו כאן לסתור זאת. אך נראה לנו שעניין זה מצדיק דיון רחב ומפורט יותר, על פי המדיניות הנקוטה בנושא הוכחת ההגנות לפי האמנה".

הראיות בפני בית משפט קמא "בסיבוב השני"

23. לאחר שהתיק הוחזר לבית משפט קמא, הביאו הצדדים תצהירים של המשיבה ומטעמה. המערער עצמו לא הגיש תצהיר, אך הגיש תצהירים של עדים מטעמו. אינני רואה צורך לפרט עדויות אלה, שכן בית משפט קמא ביסס את פסק דינו השני על חוות דעתו של ד"ר ישראל פרלמוטר, אותה אפרט להלן, ולא הזכיר כלל בפסק דינו את העדויות האמורות, פרט לעצם הגשתן.

24. בית משפט לענייני משפחה מינה את ד"ר ישראל פרלמוטר, פסיכולוג קליני, המתמחה בענייני ילדים, לאחר שהציג בפני ב"כ הצדדים שמות של ארבעה מומחים, והמערער היה זה אשר בחר בד"ר פרלמוטר (ראה: פיסקה 7(א) לפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה מיום כ"ח אלול תשס"ד (14.9.04); להלן - "פסק הדין השני" או "פסק הדין").

25. כתב המינוי של המומחה שהוצא ביום 18.12.03, עובד ביחד עם באי כוח הצדדים ובהסכמתם, והובא במלואו בפיסקה 7(ב) לפסק הדין. ד"ר פרלמוטר התבקש לבדוק האם קיים חשש חמור שהחזרתם של הבנות תחשוף אותן או מי מהם לנזק פסיכולוגי, או האם קיים חשש חמור שהחזרתן של הבנות תחשוף אותן או מי מהם בדרך אחרת למצב בלתי נסבל. כן התבקש המומחה לחוות דעתו בשאלה האם מי מבין הבנות מתנגדות להחזרתן לארה"ב, מה הסיבות להתנגדות, והאם אותה בת הגיעה לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיה. הנושא האחרון אותו התבקש המומחה לבדוק, היה זה: מה עלולות להיות, אם בכלל, ההשלכות אם בית המשפט יורה על החזרת חלק מהבנות לארה"ב ואי החזרת חלק מהן.

26. ד"ר ישראל פרלמוטר הגיש את חוות דעתו לבית-המשפט לענייני משפחה ביום כ"ג שבט תשס"ד (15.2.04). לצורך חוות הדעת, ראיין ד"ר פרלמוטר את האם ואת הבנות. עם האב שוחח המומחה בטלפון, כי האב היה בצרפת. המומחה, בפתח חוות דעתו, מציין כי בדרך כלל יש צורך במספר רב וחוזר של ראיונות ובדיקות לפני גיבוש עמדה לצורך חוות דעת בנושא כזה, אך במקרה שלפנינו אין צורך בפגישות רבות להשיב על שאלות בית המשפט, במיוחד כאשר אין יכולת להעריך את יחסי האב והבנות וקשריהן, לאור היעדרות האב מן הארץ.

27. בחוות הדעת של המומחה מצוי תיאור תמציתי של ההיסטוריה של האם והילדות, מנקודת מבטן, כולל האווירה החסידית חרדית שבה היו הילדות בברוקלין, ניו יורק, וכלשון המומחה: "עם מגע מינימלי עם תרבות ואופי החיים האמריקאים הכלליים והמוכרים לנו" (סעיף ג, עמ' 2, פיסקה 3 לחוות הדעת).

28. המומחה התרשם מאוד מכך שהילדות אינטליגנטיות ובעלות כישורים שונים ודחף לשרוד.
הוא מציין את הבת הבכורה ד' ח' , שהיתה כבת 13, ובכתה ח' ביום כתיבת חוות הדעת (כ"ג שבט תשס"ד (15.2.04), והיא כיום בת 14 (תאריך לידתה הוא 28.11.90),ולומדת בכתה ט', כחרוצה ויעילה, וכמי שמתפקדת כ"אחראית" על כל הילדות.
הילדה השנייה - ר' - מתוארת כחכמה מאוד. בעת כתיבת חוות הדעת, מציין ד"ר פרלמוטר כי היא סמוך לגיל 12, ולומדת בכתה ו'. כיום היא בת כ-12 וחצי ולומדת בכתה ז'.
הילדה השלישית - י' - מוכשרת, אך מופנמת וזהירה ביחסי אנוש. בעת חוות הדעת היתה כבת 10, וכיום היא למעלה מגיל 10 וחצי.
שתי הבנות הקטנות הן אלה אשר נחטפו לצרפת. לדעת המומחה, הבת ח', למרות הפחדים שהוטבעו בה בעקבות החטיפה לצרפת, אשר באים לידי ביטוי בכל מצב בעל רמז לסיכון אפשרי, ח' היא ילדה מוכשרת ביותר.
בת הזקונים ל', שנחטפה לצרפת בהיותה בת 4 חודשים, נמצאת בגן ילדים והיא, כלשון המומחה, "מטופלת בידי כל ארבע אחיותיה המגינות עליה מפני כל סכנה אפשרית" (סעיף ג, עמ' 2, פיסקה רביעית לחוות הדעת).
כל חמשת הבנות מדברות יידיש ירושלמית, כאשר ארבע הבוגרות גם דוברות עברית צחה, אשר לדבריהן הן למדו מילדות אחרות (הסיפא של הפיסקה הנ"ל בחוות הדעת).
המומחה גם מציין כי לאם, המשיבה, יש בארץ שתי אחיות נשואות עם בעלים וילדים. הבנות מזהות שתי משפחות אלה כקרוביהן, וכבני בריתן (סעיף ג, עמ' 2, פיסקה חמישית לחוות הדעת).

29. המומחה השיב בחיוב לשאלה הראשונה שנשאל על ידי בית משפט קמא (השאלות הובאו בפיסקה 25 לעיל), וקבע כי קיים חשש חמור שהחזרתן של הבנות תחשוף אותן לנזק פסיכולוגי חמור. המומחה מבסס מסקנה זו על כך שהבנות עברו ''ניתוקים'' ו"התחברויות'' קשות וחוזרות, כאשר כל ניתוק והתחברות היה טראומטי. אין קשר בין הבנות לבין ילדים,משפחה , מוסדות חינוך בברוקלין, ולכן אין להן זיקה לאותו מקום, זולת החוויה השלילית והטראומטית שהיה להם שם. כן מדגיש המומחה שאין הם "אמריקאיות", ואילו בארה"ב דווקא סבלו מניכור, איום ובושה בנושא יחסי הוריהם. המומחה העריך כי, אם יחזרו הבנות לברוקלין, הן תסבולנה מניכור, דחייה וזרות בחברה החרדית חסידית של ברוקלין, וזאת עקב המצב המשפחתי המעורפל שגורם לדחייה חברתית חמורה שם (ראה סעיף ד(1), עמ' 2 לחוות הדעת).

30. גם לשאלה השנייה, האם קיים חשש חמור שהחזרתן של הבנות תחשוף אותן למצב בלתי נסבל, ענה המומחה בחיוב, וזאת לאור העדר מעמדן כתושבי קבע או נתינים בארה"ב. בעיני המומחה, הן תהיינה ''זרות" במלוא מובן המילה, עם כל התוצאות הפסיכולוגיות והפסיכופיזיולוגיות הידועות הנובעות מכך (פיסקה ד(2)(א), עמ' 2 לחוות הדעת). המומחה גם מוסיף כי אם יהיו קשיים כלכליים - והוא מעריך כי יהיו כאלה מאחר ולאם אין יכולת השתכרות בארה"ב הדרושה לקיום מינימלי סביר - כי אז, יימצאו הילדות מתקיימות מגמילות חסדים, דבר שייצור אי וודאות כלכלית, אשר השלכותיה הפסיכולוגיות ידועות וברורות למדי (פיסקה ד(2)(ב) , עמ' 3 לחוות הדעת). ד"ר פרלמוטר אף מוסיף כי הילדות תצטרכנה להתאים את עצמן למשטר לימודי וחברתי שונה לחלוטין. במצב דברים זה, קובע המומחה כי "הדיסאורינטציה והבלבול עלולים למוטט מנגנוני האגו של הבנות" (סעיף ד(2)(ג), עמ' 3 לחוות הדעת).

31. אשר לעמדת הילדות - כולן מתנגדות להחזרתן לארה"ב, כאשר הנימוקים לכך הם אלה: הן חשות שייכות לארץ (בבית, בחוץ ובבית הספר); אין הן חשות שייכות ל"שם" (הכוונה לברוקלין, ניו יורק, ארה"ב); הן מזהות את "שם" כמזוהה עם אביהן והן מפחדות מאוד ממנו ומקשר איתו; הן תופסות את הארץ כ"חוף מבטחים", ותפיסה זו, והתחושות המתלוות לכך, מאפשרת להם לתפקד ולהתפתח, וזאת למרות המצב המעורער בין ההורים והפחדים המושרשים (ראה: סעיף ד(3), בעמ' 3 לחוות דעתו של המומחה).

32. המומחה מוסיף, כי ניתן לקבל את דעתן והשקפתן של הבנות. ככל שמדובר בארבעת הגדולות (גילאים 13-8), הן מפותחות מנטלית ורגשית, חוו אירועים "המבגרים" טרם זמן, והן מסוגלות לבטא את עמדתן בשפה ברורה ובאופן לוגי ומובן.
אשר לבת הקטנה, ל' בת 4 שנים, ברור למומחה כי דבריה וחשיבתה אינם דומים לאלה של אחיותיה הגדולות, ולכן, לדעתו, "ניתן - וחייב - לקחת את השקפותיהן בחשבון" (סעיף ד(4), עמ' 3 לחוות הדעת).

33. אשר לחלופה של החזרת חלק מהבנות לארה"ב, קביעת המומחה היא חד משמעית ונחרצת. וזה לשונו:

"התוצאות תהיינה הרסניות ביותר. הן רואות את עצמן כגוש אחד, וכי כל אחת בקשר עם האחרות. הקטנות רואות את עצמן כמוגנות על ידי הגדולות (וכמובן, גם האם) והן תתפרקנה בלי הגנת הגדולות. הגדולות ממילא מלאות רגשות אשם כלפי הקטנות, ומגינות עליהן. אם הן תופרדנה מהקטנות, ההשלכות לגביהן תהיינה רציניות ושליליות (סעיף ד(5) לחוות הדעת).

בהמשך, לקראת סיום חוות הדעת, נאמר על ידי המומחה כדלקמן:

"כל מעבר או החזרה של בת אחת, או של כל הבנות, בגלל ובעקבות דרישת האב, תתפרש על ידי כלל הבנות כעוד התעללות על ידו ותגרום לפחדים נוספים ולניתוק עוד יותר חמור ממנו. במיוחד, שאין בעיני הבנות שום הצדקה לצעד כזה מבחינתן" (עמ' 3, פיסקה 6 סיפא לחוות הדעת) .

34. בחלק האחרון של חוות הדעת, מציין המומחה, כי "לפנינו מצב חמור, ארוך טווח של דיספונקציה משפחתית ואישית" (סעיף ה לחוות הדעת). המומחה מדבר גם על אפשרות ביסוס עבודת שיקום הנחוצה לכל אחת מן הבנות בנפרד ולכולן יחד, וזאת בבדיקה נפרדת ומעמיקה, כאשר המומחה מדבר על כך שקיבל מידע מהבת ח' (שנחטפה על ידי האב לצרפת) על "תמות של abuse בזמן שהותה בצרפת. היא דיברה על התעללות פיזית, פסיכולוגית, ואף מינית. כמובן, ניסוחיה היו ילדיים ויתכן אף פירושים מחדש של אירועים בנאליים או תמימים שלבשו מעטפת מבהילה בעקבות הניתוק מהאם והאחיות" (עמ' 3, פיסקה 6 רישא לחוות הדעת).

35. המומחה מוסיף ואומר כי "בעתיד, יהיה צורך לתת את הדעת איך יהיה אפשר כן להביא לגישור ולחיבור מחדש של יחסי האב ובנותיו" (עמ' 3, פיסקה 7 לחוות הדעת; ההדגשה במקור), אך אין בכך כדי לגרוע מהמלצתו המסכמת והחד משמעית, אשר מנוסחת בלשון ברורה: "בסיכום, אין דעתי כי אפשר, מבחינה פסיכולוגית להחזיר את חמשת הבנות לארה"ב" (עמ' 3, פיסקה 8 לחוות הדעת).

פסק דינו של בית משפט קמא

36. בית משפט לענייני משפחה, בפסק דין רחב היקף (22 עמודים), מקבל את עמדת המשיבה ופוסק כי אין מקום להחזיר את הילדות לארה"ב, וזאת מאחר שהגיע למסקנה כי דין התביעה להידחות, מאחר והוכחו ההגנות לפי סעיף 13(ב) לאמנת האג (פיסקה 15, עמ' 22 לפסק הדין). כמו כן, חייב בית משפט קמא את המערער לשלם את הוצאות ההליך על כל חלקיו לכל הערכאות בסך 60,000 ₪ בתוספת מע"מ (פיסקה 16 לפסק הדין).

37. בית משפט קמא מתבסס, בעיקרו של דבר, על חוות דעתו של ד"ר פרלמוטר שהובאה לעיל. הוא מציין אומנם כי מצא בחוות הדעת קטעים עובדתיים שהמומחה שמע מפי הבנות והאם, וכן קטעים שאינם מתחום מומחיותו, אך מאחר והמומחה לא נשאל על כך שאלות הבהרה ולא נחקר, מסקנת בית משפט קמא היא כי "הגרעין המקצועי של חוות הדעת משכנע מאוד; עמדות הבנות תואמות לעמדות שהציגו בפניי, והמסקנות של המומחה נובעות מהניתוח של הנתונים ומהבדיקות שנעשו" (פיסקה 7(ז), עמ' 15 לפסק הדין).

38. בית משפט קמא מציין כי הגיע למסקנה "שהבנות איתנות בדעתן שאין להחזירן לארה"ב" (פיסקה 9(א), עמ' 17 לפסק הדין). לאחר התייחסות לרצון הבנות, גילן, צורת הדיבור שלהן בפני בית המשפט, העובדה כי גם בארה"ב נקבע כי הביקורים יהיו בפיקוח, בשל דיווחים על כך שהבנות נרתעות מנוכחות האב, קובע בית משפט קמא כי "המסקנה מחוות דעתו של ד"ר פרלמוטר ויתר החומר שבפניי היא שלגבי שלוש, או אולי גם ארבע הבנות הגדולות, ההתנגדות שלהן היא רצינית, לוגית, ומבוססת על מסקנות שהסיקו הבנות מחוויותיהן מהעבר. ההתנגדות איננה רק להיות עם האב: ההתנגדות היא שישובו לארה"ב, המסמלת עבורן את החוויות הקשות שעברו; והן אינן זוכרות זכרונות חיוביים מפרק הזמן, הקצר יחסית, ששהו שם" (פיסקה 9(ח), עמ' 18 לפסק הדין). לכך יש להוסיף את החששות של הבנות שמא יופרדו פעם נוספת לפרק זמן בלתי ידוע, לאור החטיפה של האב את שתי הבנות הקטנות לצרפת (פיסקה 9(ט), עמ' 18 לפסק הדין).

39. בית משפט קמא גם מציין כי אין מקום להפריד בין הבנות. עבור הבנות הקטנות, ואולי רק הבת הקטנה ל', "הפרדתן מהבנות הגדולות תחשוף אותן לנזק פסיכולוגי ותעמיד אותן במצב בלתי נסבל. לדברי ד"ר פרלמוטר מדובר לא בחשש אלא בוודאות" (פיסקה 10(א), עמ' 19 לפסק הדין). קביעה זו מבוססת גם על פסיקה שהביא בית המשפט מאנגליה, ארה"ב וקנדה (ראה, שם, פיסקה 18 (ב), עמ' 19 לפסק הדין).
לעניין הפרדת הבנות, נתייחס להלן, ונאמר כבר עתה כי המערער הצהיר גם בכתב בבית משפט קמא וגם בפנינו בעל פה שאין מקום להפרדת הבנות, זו מזו. למשמעות הצהרה זו נתייחס גם להל (פיסקאות 94-92).

40. בית משפט קמא הוסיף נימוקים נוספים לאי החזרת הילדות לארה"ב ובהם: העדר ויזה להיכנס לארה"ב לאם ולבנות; העדר הצעה מטעם התובע כיצד יפרנס את הבנות אם יגיעו לארה"ב (פיסקה 11, עמ' 20-19 לפסק הדין).

41. לקראת סוף פסק הדין, מתייחס בית משפט קמא לשאלת הקשר בין הבנות לבין האב וקובע כי האם דווקא היתה זו ששיתפה פעולה עם פקידת הסעד והביאה את הבנות למפגשים. אכן, הבנות הגדולות אינן מוכנות להיות בקשר עם האב, אך בית משפט קמא מדגיש כי "העובדה שהצליחה (המשיבה) לגבי א' ל' (הבת הקטנה), מצביעה על כך שאין היא מתנגדת לקשר כזה" (פיסקה 13(ג), ראש עמוד 21 לפסק הדין).

42. בסוף פסק הדין, לפני החלק האופרטיבי (שכבר צוטט לעיל בפיסקה 36), חוזר בית משפט קמא על רעיון שהופיע בפסק הדין הראשון (ראה פיסקה 17 לעיל), והוא, כי המערער נהג בחוסר תום לב. בית משפט מציין כי המערער טען שהבנות אולי אינן שלו, דבר הפוגע בבנות , ומטיל צל כבד על עצם מלחמתו של המערער להשיב את בנותיו לארה"ב אם אינו בטוח באבהותו (פיסקה 14 (ב), עמ' 21 לפסק הדין).
היבט נוסף של חוסר תום לב רואה בית משפט קמא בכך שהמערער לא שילם מזונות לבנותיו, גם אחרי שבית משפט פסק זאת, ולבסוף, רק לאחר דרישות חוזרות ונשנות, שילם עבורן מזונות, דבר שאינו מתיישב עם חובתו של אב (פיסקה 14(ד), עמ' 21 לפסק הדין).

הערעור

43. המערער פרס בכתב הערעור יריעה רחבה מאוד (22 עמודים), ובה מבקר הוא את פסק הדין, על כל היבטיו.

44. טענתו המרכזית של המערער היא כי בית משפט קמא פירש שלא כהלכה, ויישם שלא כדין את הוראות סעיף 13(ב) לאמנה (עמ' 7 ואילך לכתב הערעור). לדעת עו"ד אבנר בן זמרה, ב"כ המערער, "לא הוכחו, אף לא בראשית ראייה" (כלשונו בפיסקה 9 רישא, עמ' 8 לערעור), הקריטריונים לקיומן של החריגים. לדעתו, חוות הדעת של ד"ר פרלמוטר אינה מהווה ראייה מספקת ולא הוכח כי ייגרם נזק לבנות הנובע מחזרתם לאזור מוכה רעב, מלחמה ו/או מגיפה, אשר על פי פרשנותו של ב"כ המערער, רק לגבי מקרים כגון אלה, חלות הוראות סעיף13(ב) לאמנה.

45. ב"כ המערער מוצא פגמים רבים בחוות דעתו של ד"ר פרלמוטר, הן במתודה ובחקירת הבנות (בפיצול, כך שניתן היה להן להתארגן ולהציג עמדה אחידה), והן באי חקירה של המערער והסתפקות בשיחת טלפון עימו (פיסקה 15, עמ' 10 לכתב הערעור).
הערעור מתייחס גם לתוכן חוות הדעת. המערער סבור כי המומחה הפעיל ידע חיצוני ועסק בהיבטים שאינם פסיכולוגיים גרידא. בעיניו, "חוות הדעת מגמתית, חד צדדית , שאין למצוא בה ולו מרכיב אחד של החריגים הקבועים בסעיף 13 (ב) לאמנה" (פיסקה 16, עמ' 13 לכתב הערעור).

46. פרק שלם מקדיש המערער להתייחסותו של בית משפט קמא לבית המשפט בארה"ב. הוא טוען כי מן הראוי היה לכבד את בית המשפט בארה"ב ולסמוך עליו שידע מה לפסוק, ועל כן, אין כל מניעה להחזיר את הילדות לארה"ב, שם ידון בית המשפט המוסמך בעניינם (פיסקאות 20-24, עמ' 15-14 לכתב הערעור).

47. המערער סבור כי בית משפט קמא נתן משקל לרצון הבנות, על אף שהן נמצאות תחת השפעת אימן, השפעה אשר הוגדרה על ידי ב"כ המערער כ"שטיפת מח" (פיסקה 45, עמ' 19 לכתב הערעור). יתרה מזו, טוען עו"ד בן זמרה, כי אין כל משמעות לאותו נזק שייגרם לילדות בארה"ב עם האב, שכן האב אינו עותר לקבלת משמורת ילדיו בשלב זה, והחזרת הילדות לארה"ב תהייה יחד עם אימן , ולכן לא ייגרם להם נזק, כנטען (פיסקאות 48-47, עמ' 20 לכתב הערעור).

48. המערער טוען כי קביעות בית המשפט ביחס לתום לב אינן מושתתות על בסיס משפטי איתן, שכן אין פסק דין אחד שבו תום הלב מופיע כאחד מהשיקולים במסגרת טענות ההגנה על פי אמנת האג (פיסקה 49, עמ' 20 לכתב הערעור).
כן טוען המערער כי אין לקבל את אי תשלום המזונות כקריטריון לחוסר תום לב, שכן משמעות הדבר היא שההורה שילדיו נחטפו ממנו חייב לממן את חטיפת ילדיו תקופה של יותר משנתיים (פיסקה 50, עמ' 20 לכתב הערעור).

49. לקראת סיום, מלין המערער על איחור חריג במתן פסק הדין על ידי בית משפט קמא, וזאת בניגוד לחוק ולתקנות. במיוחד מצביע ב"כ המערער על כך שמיום קבלת ערעורו של המערער בבית המשפט העליון ביום 28.7.03 (ראה פיסקאות 22-20 לעיל), ועד ליום פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה, שניתן ביום 14.9.04, חלפו כ-14 חודש, בניגוד ללוח הזמנים הקבוע בתקנות המחייב מתן פסק דין תוך 6 שבועות. חומרה יתרה רואה ב"כ המערער, עו"ד בן זמרה, כי האיחור האמור נזקף לחובת מרשו, שכן נימוקי פסק הדין מבוססים, בעיקרם, על הסתגלות הילדות בישראל והעדפתם להישאר בישראל, כאשר יש להניח כי סמוך לחטיפה עמדתן של הבנות ביחס לחזרה לארה"ב, היתה שונה (פיסקה 58, עמ' 21 לכתב הערעור).

50. טענתו האחרונה של ב"כ המערער היא כי ההוצאות ושכר טרחה שנפסקו לחובת מרשו הינם בסכום בלתי סביר ומופרז (פיסקאות 61-59, עמ' 22-21 לכתב הערעור).

הנושאים המשפטיים העומדים לדיון

51. אנו מצויים עתה בעיצומו של "הסיבוב השני" של ההליכים בין הצדדים. מתוחמים אנו במסגרת שנקבעה על ידי בית המשפט העליון (ראה פיסקה 21 לעיל), לפיה הבאת הילדים מארה"ב לישראל, דינה כחטיפה. כל שנותר לבית משפט קמא לקבוע הוא האם התקיימו ההגנות של סעיף 13(ב) לאמנת האג (ראה ציטוט הקטע הרלוונטי מפסק דינו של בית המשפט העליון, כמובא בפיסקה 22 לעיל).

52. מכאן, שעלינו בערעור זה לבדוק האם צדק בית משפט קמא בקביעותיו כי המשיבה הוכיחה את טענות ההגנה על פי סעיף 13(ב) לאמנה.

53. לאחר שנעסוק בטענות ההגנה על פי סעיף 13(ב) לאמנה, נבדוק את נימוקו האחרון של בית משפט קמא בדבר חוסר תום לב של המערער, ומה משקלו במסגרת "יחסי הכוחות" של שני ההורים - ההורה שחטף את הילדים וההורה אשר ממנו נחטפו הילדים - על פי אמנת האג, כפי שהיא מיושמת במשפט הישראלי.

ההגנות על פי סעיף 13 לאמנה - כללי

54. סעיף 12 לאמנה קובע, כי כאשר נחטף ילד (למעט מקרה בו חלפה שנה בין תאריך ההרחקה לתאריך התחלת הדיונים - נושא שלא חל במקרה שלנו), כי אז, "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר" (ההדגשה לא במקור).

55. טענות ההגנה העומדות להורה שחטף את הילדים (בנוסף להגנת ההשתלבות במשך השנה, כאמור בסעיף 12 לאמנה), מצויות בסעיף 13 לאמנה.
וזה לשונו של סעיף 13 לאמנת האג:

"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי -
(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמרות בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או
(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.
בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד".

56. סעיף 13(א) לאמנה עוסק בהגנות ההסכמה וההשלמה של ההורה שממנו נחטפו הילדים. טענות הגנה אלה אינן רלוונטיות לטענות ההגנה בתיק זה, אותן ננתח להלן, אך יש לכך השפעה על אחת מן הטענות בדבר תום הלב, בה נדון לאחר מכן, אשר על פי גישתי, אינה מסווגת כחוסר תום לב אלא כהשלמה (ראה פיסקאות 124-117 להלן).

57. מבחינתנו, בתיק זה, לצורך בחינת פסק דינו של בית משפט קמא, יהיו רלוונטיות טענות ההגנה הללו:
א. טענת ההגנה המפורטת בסעיף 13(ב) לאמנה, לפיה, אם הוכיח ההורה החוטף כי "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל", כי אז אין חלה חובה להחזיר את הילד החטוף למדינתו, אלא הדבר הינו בגדר רשות בלבד.
ב. טענת ההגנה השנייה היא זו המצויה בסיפא של סעיף 13, לאחר הסעיפים הקטנים שבו, והיא מקנה סמכות לרשות השיפוטית או המנהלית במדינה שבו מצוי הילד החטוף, בניגוד לחובה להחזירו על פי סעיף 12 לאמנה, לנהוג בדרך הבאה: "לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".

58. פסיקת בית המשפט העליון גורסת כי יש לנהוג בפרשנות מצמצמת ביחס לטענות ההגנה האמורות. כך, נקבע עוד בפסק הדין הראשון שעסק באמנת האג וניתן על ידי השופטת נתניהו, בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו (3) 38, עמ' 45 (להלן - "פרשת משולם"), וכן בפסיקה שלאחר מכן; ראה, למשל: ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282, בעמ' 294, 297 (להלן - "פרשת גונזבורג"); ע"א 4391/96 רו נ' רו פ"ד נ(5) 347, בעמ' 338 (להלן - "פרשת רו").

59. השופטת סביונה רוטלוי מבית המשפט המחוזי בתל אביב, העלתה שאלה כיצד פרשנות מצמצמת זו של טענות ההגנה הקבועות באמנת האג, מתיישבת עם עקרון טובת הילד, כפי שנקבע בסעיפים 3 ו-12 באמנה לזכויות הילד, 1989, אשר על פיה בכל הליך הנוגע לחייו, טובת הילד תהיה שיקול ראשוני. השופטת רוטלוי מצביעה על בעייתיות גם ביישום אמנת האג, על פי הפרשנות המצמצמת האמורה, מול זכויות הנשים על פי האמנה לביעור כל צורות האפלייה כנגד נשים, 1979 (ראה: עע"מ (תל-אביב) 70/97 ש.ד. נ' ט.ד. תק-מח 98(4), 16182, בפיסקאות 16-14 לחוות דעתה (להלן - פרשת ש.ד.).
כאשר הגיע עניין זה לבית-המשפט העליון, השיבה השופטת ביניש לשאלות שעוררה השופטת רוטלוי, באופן מפורט (רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, פיסקה 10, בעמ' 272-268; להלן - "פרשת דגן"). על אף אריכות הדברים, סבור אני כי יש מקום להביאם, שכן מן הראוי ליישמם במקרה שלפנינו:

"בטרם אעבור לנתח את חריג ה'השלמה' הקבוע בסעיף 13(א) לאמנה, הוא החריג הרלוונטי למקרה שלפנינו, רואה אני להעיר בשאלת היחס בין טובת הילד לבין החוק והאמנה, שאלה אשר הטרידה את השופטת רוטלוי עד כדי העלאת ספקות בדבר האפשרות ליישם את חוק אמנת האג.
כשלעצמי, אינני רואה כי יש יסוד לפקפק בעקרונות שנקבעו באמנה, עקב צמצום היקף התחולה של עקרון 'טובת הילד'. מכל מקום, ודאי שאין בסיס להרהר אחר החובה ליישם את האמנה, שכן חובה זו נקבעה בחוק.
תפקידו של בית-המשפט הדן בהליך על-פי האמנה, נתפס כ'כיבוי דליקה' או כמתן 'עזרה ראשונה', לשם שלילת תוצאות החטיפה ומניעת פירות החטיפה מהחוטף על דרך של החזרת המצב לקדמותו (ראו החלטתה של השופטת נתניהו בפרשת משולם, בעמ' 45, אשר קביעותיה ההילכתיות אומצו כחלק מפסק-הדין בע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן (לא פורסם); כן ראו ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פ"ד נא (2), 241, בעמ' 251; להלן - "פרשת גבאי").
גישתה של האמנה תואמת את ההנחה כי כל בית-משפט, מעצם מהותו ותפקידו השיפוטי, יימנע ממתן יד לאי-חוקיות, ויעשה כל שביכולתו כדי שחוטא לא יצא נשכר. דיון בסוגיית המשמורת בנסיבות שבהן מתקיים הליך על-פי האמנה, מסבך את בית-המשפט במתן תוקף לאי-חוקיות.
כמו כן עלול הבירור במדינה שבה מצוי הילד עקב חטיפה, לעודד הורים המעוניינים לשנות את סדרי המשמורת, לפעול בדרך של חטיפה, כדי לבחור לעצמם פורום התדיינות נוח.
לכך יש להוסיף, כי בירור סוגיית המשמורת בבית-המשפט של המדינה שבה נמצא הקטין שנחטף, כאשר הוריו מבקשים לחיות במדינות שונות, עלול להיות ממושך וסבוך ולסכל את רעיון ההחזרה המיידית.
בהתאם לכך, קובעת האמנה כי בהליך המתקיים על-פי האמנה, לא תתברר שאלת המשמורת (סעיפים 16, 17 ו-19 לאמנה). כתוצאה מתכליתו של ההליך על-פי האמנה, אף אין מתבררת 'טובת הילד' כשיקול עצמאי בפני בית-המשפט הדן בהחזרת הילד על-פי האמנה, להבדיל מבהליך העוסק במשמורת, שהדיון בו סב כולו סביב 'טובת הילד'. התפיסה המונחת בבסיס האמנה הינה כי סוגיית המשמורת תידון בפני בית-משפט במדינה שאליה יוחזר הקטין שנחטף.
כך סיכם הנשיא ברק את המצב המשפטי בעניין עקרון טובת הילד בפסק-הדין גבאי הנ"ל, בעמ' 251:
'הדיבור 'טובת הילד' אינו מוזכר באמנת האג. עם זאת, אין לומר כלל כי טובת הילד אינה רלוונטית לעניינה של האמנה. אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם. אכן, הנחת היסוד של האמנה הינה כי טובתו של הילד הובאה בחשבון והוכרעה בעת שנקבעו זכויות המשמורת. אם מועלית טענה כי טובת הילד מחייבת שינוי בזכויות המשמורת, יש מקום לדון בה במקום מגוריו הרגיל של הילד בטרם נחטף. עמדת האמנה הינה כי חטיפתו של ילד אינה צריכה להביא לשינוי במקום הדיון באשר לטובתו. נהפוך הוא: חטיפת הילד היא עצמה דבר העשוי לפגוע בטובתו'.
(וכן ראו פרשת גונזבורג הנ"ל , בעמ' 297-296).
עקרון טובת הילד הוא ערך חשוב ומרכזי בכל שיטת משפט של המדינות השונות שהן צד לאמנה, ואין שום דיון בעניינם של קטינים המתעלם מטובתם. לפיכך, גם אם עקרון טובת הילד אינו ערך עצמאי באמנת האג, הוא ללא ספק עיקרון שהובא בגדר העקרונות שבאו לידי ביטוי באמנה.
התחשבותה של אמנת האג בטובת הילד לעניין הליך החזרתו, באה לידי ביטוי בקביעת החריגים המעניקים לבית-המשפט שיקול-דעת להימנע מלהחזיר את הילד בהתקיים אותם חריגים.
לעניין זה, נקבע החריג בסעיף 13(ב) לאמנה הקובע, לאמור:
'קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל'.
על טיבו והיקפו של חריג זה עמד בית-משפט זה בשורה של פסקי-דין. כך בלשונו של הנשיא ברק:
'זוהי 'טובת ילד' מיוחדת וצרה. אין היא המסגרת הרגילה של 'טובת הילד' הנדונה בקביעת זכות המשמורת הקבועה. זוהי 'טובת הילד' הנבחנת במסגרת 'העזרה הראשונה' של השבת המצב לקדמותו' (פסק-דין גבאי הנ"ל , בעמ' 252).
הנה-כי-כן, אין באמנה התעלמות מטובת הילד; יש בה חובה כלפי כל ילד, למנוע חשיפתו לנזק פיזי או נפשי או העמדתו במצב בלתי נסבל בנסיבות שבהן יש לבית-המשפט יסוד לקבוע כי קיים חשש חמור לנזק כזה. בכך ניתנת הגנה לילד מפני פגיעה פוטנציאלית, הצפויה מהחזרתו למקום המגורים הרגיל.
אמנם נכון, כי טובת הילד מוגנת בהליך על-פי האמנה באופן מצומצם יותר ועל דרך השלילה, היינו מניעת פגיעה משמעותית בילד עקב החזרתו, אך נראה כי אין יסוד לחשש שמביעה השופטת המלומדת של בית-המשפט המחוזי מפני התעלמות האמנה 'מטובת הילד', ואף איני מוצאת כי יש מקום לחשש שהביעה השופטת:
'שטובת הילד איננה נלקחת בחשבון באותם המקרים בהם מדובר בילד רך בשנים, שהדמות המטפלת העיקרית בו הינה האם, הנמלטת על נפשה מחמת התעללות בעלה או אבי ילדה' (בעמ' 66 לפסק-הדין; פיסקה 15).
החריג שנועד למנוע נזק נפשי לילד, או העמדתו במצב בלתי נסבל, יכול שיחול, בנסיבות המתאימות, על מקרה שבו אין מתאפשרת חזרתה של האם לארץ המגורים הרגילה מחמת התעללות בה, וזאת כשאין להפריד בינה לבין הילד ללא גרימת נזק משמעותי לילד.
אין די בחששות ערטילאיים הנובעים מהדאגה לשלום הילד, כדי לפטור את בית-המשפט מלצוות על החזרתו כמתחייב על-פי האמנה. עם זאת, בית-המשפט אינו פטור מלשקול ולבחון לגופו כל מקרה של חשש חמור לפגיעה בטובת הילד ושלומו, כאשר טענה של נזק כמשמעותו בסעיף 13(ב) לאמנה הוכחה במידה מספקת על-ידי ההורה החוטף.
על היחס בין החריגים שיש בהם כדי למנוע החזרת הילד, לבין עקרון טובת הילד במובנו הרחב, נאמר בבית-משפט זה מפי השופט גולדברג:
'...אין האמנה מתעלמת מטובת הילד, ובצד המטרות העומדות ביסודה, היא קובעת חריגים להחזרת הילד, המבטאים את טובתו. חריגים אלה באמנה באו ליתן מוצא למקרה של התנגשות בין שני אינטרסים: הצורך לבטל את מעשה החטיפה - שהוא בגדר עשיית דין עצמי שעשה אחד ההורים - בהחזרת המצב לקדמותו, והצורך להגן על טובתו של הילד.
...טובת הילד אינה עומדת להכרעה כשהיא לעצמה, והיא באה, בהתקיים אחד מן החריגים שבאמנה, אך ורק כשיקול המכריע את הכף בהתנגשות שבין שני האינטרסים שעליהם עמדנו לעיל, והמצדיק הימנעות מהחזרת הילד למקומו' (ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט (2), עמ' 431, בעמ' 438-437).
האמנה מביאה בחשבון, תוך הסתמכות על האחידות שבשיטה המשפטית בעניין זה, שכל בית-משפט של מדינה שהיא צד לאמנה, לא יזניח את עקרון טובת הילד כאשר סוגיית המשמורת תבוא בפניו להכרעה. תפקידו של בית-המשפט הדן בהחזרה על-פי האמנה הוא אפוא, לשמש מעין תחנת מעבר זמנית בדרך לקיום ההליך הסופי.
בהתחשב באופיו הזמני של ההליך, קיבלו עליהם בתי-המשפט הדנים על-פי האמנה לקבוע מסגרת צרה ומצומצמת בבחינת שאלת טובת הילד. האמנה הותירה את תפקיד ההגנה על טובתו ושלומו של הילד לטווח הארוך בידי בית-המשפט הדן במשמורת.
ניתן אפוא לסכם, כי הנורמה שנקבעה באמנה משקללת את המשקל היחסי של האינטרסים הראויים להגנה בנושא חטיפת ילדים כפי שנתפסו בעיני מנסחי האמנה: השמירה על החוק; כיבוד זכויותיהם הלגיטימיות של ההורים כפי שנקבעו על-פי הדין בארץ המגורים הרגילה וכן, כמובן, טובת הילד כפי שהיא נתפסת בדרך-כלל.
בהתאם לכך, החזרת הילד החטוף לאלתר הוא הכלל המחייב, והשארתו במדינה שאליה נחטף מחשש לפגיעה צפויה עקב ההחזרה הוא החריג, המסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט.
זוהי נוסחת האיזון שמעצבי האמנה בחרו בה, על-מנת ליצור דין אחיד וברור למניעת חטיפות ילדים, ולקידום טובתם של ילדים בדרך-כלל.
ההסדר שקובעת האמנה על נוסחת האיזון שבו, עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של שיטתנו. הוא אומץ על-ידי המחוקק הישראלי, ובהתאם לכך מצווים לפעול בתי-המשפט שלנו."

60. אומר כבר עתה כי אם היינו מחפשים דוגמא ליישום עקרונות אלה באופן של קבלת טענת ההגנה (בפרשת דגן, השופטת ביניש לא קיבלה את טענת ההגנה), המקרה שלפנינו הוא הדוגמא החותכת והברורה לנסיבות כאלה, אשר בהן, כלשונה של השופטת ביניש: "יש חובה כלפי כל ילד, למנוע חשיפתו לנזק פיזי או נפשי או העמדתו במצב בלתי נסבל בנסיבות שבהן יש לבית-המשפט יסוד לקבוע כי קיים חשש חמור לנזק כזה. בכך ניתנת הגנה לילד מפני פגיעה פוטנציאלית, הצפויה מהחזרתו למקום המגורים הרגיל" (פרשת דגן, שם,בעמ' 270, מול האות ז; הקטע במלואו צוטט בפיסקה הקודמת).
אני סבור כי מן הראוי לפרוע שטר זה של התחשבות בטובת הילד, גם אם היא "מיוחדת וצרה", כלשון הנשיא ברק (פרשת גבאי , שם, בעמ' 252, מול האות א; צוטט בהסכמה לפרשת דגן, שם, בעמ' 270, מול האות ו), שכן, עם כל החשיבות של המטרה לשמור על שיתוף פעולה בינלאומי למניעת חטיפות ילדים, תמיד יש לזכור כי במרכז נמצא הילד וכל החלטה שיפוטית היא, בסופו של יום, קובעת את גורלו. למותר לציין, כי להחלטות מעין אלה השלכות על מצב הילד והתפתחותו, ולכך השפעה המקרינה לאורך כל שנות חייו.

61. גם טענת ההגנה האחרונה המופיעה בסעיף 13 לאמנת האג, לפיה יש להתחשב ברצון הילד, פורשה בפסיקה, תחילה באופן מצמצם, אך מצאנו גישה ליברלית יותר הנותנת משקל יתר לרצון הילד. ראה לעניין זה, באופן כללי: ש' מורן, א' עמירן, ה' בר, הגירה וחטיפות ילדים - היבטים משפטיים ופסיכולוגיים (נבו, תשס"ג - 2003), עמ' 112 (להלן - "מורן, הגירה וחטיפה").

62. לאחר שהבאנו את העקרונות, ניישמם בפרשתנו, תוך התייחסות לטענות המערער והמשיבה.

הנזק לבנות - יישום העקרונות לפרשתנו

63. הבאנו לעיל בפירוט את חוות דעתו של ד"ר פרלמוטר בדבר הנזק אשר עלול להיגרם לילדות אם יוחזרו לארה"ב (ראה פיסקאות 30-29). עיינתי בטענות המערער, ואף שמעתי בקשב רב את טענותיו של ב"כ המערער, עו"ד בן זמרה, בדיון שהתקיים בפנינו, אך לא מצאתי בהם נימוק כלשהו אשר יש בו כדי לקעקע או להחליש את מסקנותיו והמלצותיו של ד"ר פרלמוטר.

64. ככל שמדובר בחשש החמור שהחזרתן של הבנות תחשוף אותן לנזק פסיכולוגי חמור (כלשון הרישא של סעיף 13 (ב) לאמנה), דברי המומחה בדבר הטראומה שנגרמה לבנות עקב הניתוקים וההתחברויות, משקפים עמדה מקצועית, מאוזנת וסבירה. לא מצאתי כל ראיה נגדית אשר הובאה על-ידי המערער, ועל כן אין לשעות לספקולציות או לתהיות של עו"ד, אשר לא הציג חוות דעת אחרת ולא חקר את המומחה (לעניין אחרון זה ראה גם להלן, פיסקה 70 ואילך).

65. גם היסוד האמור בסיפא של סעיף 13 (ב) לאמנה, בדבר העמדת הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל, הוכחה כדבעי בחוות דעתו של ד"ר פרלמוטר. המומחה אף ציין את הקושי של הילדות ומעמדן בחברה היהודית החרדית בברוקלין, כאשר אין להן זיקה אמיתית לארה"ב והן תסבולנה שם - אם תתקבל טענת המערער ובית המשפט יצווה על החזרתן לברוקלין - מניכור, איום, בושה, דחייה וזרות בחברה החרדית-חסידית של ברוקלין.
ב"כ המשיבה מפרט בעיקרי הטיעון שלו את הראיות על אלימותו של המערער כלפי הילדות, דבר שאף הודה בו בבית הדין הרבני האזורי בירושלים (ראה: פיסקה 112 לעיקרי הטיעון של המשיבה). לא נזקקתי לנימוקים אלה, שלא בא זכרם בפסק דינו של בית משפט קמא; סבור אני כי די בחוות דעתו של ד"ר פרלמוטר - אשר אומצה על ידי בית משפט קמא, וגם עלי היא מקובלת - כדי להגיע לתוצאה של קבלת טענות הגנה אלה של המשיבה. על כל פנים, יש ממש בטענות המשיבה לעניין האלימות של המערער, ולכן ניתן לראות באלימות זו, נימוק נוסף, התומך במסקנתו של בית משפט קמא ומחזק אותו.

66. ב"כ המערער, טוען כי ד"ר פרלמוטר חרג מסמכותו כפסיכולוג וכלל בחוות דעתו היבטים סוציולוגיים או אנתרופולוגיים.
אינני מקבל גישה זו. לכל אדם יש עבר, וניסיון החיים, המשקף עבר זה, והבא לידי ביטוי בהתרשמויותיו ובגיבוש המלצותיו. כך, אמר המשנה לנשיא, השופט א' ברק (כתוארו אז), ביחס לפסלות שופט, והדברים נכונים גם, בשינויים המחויבים, ביחס לשימוש בניסיון החיים של מומחה שמונה על-ידי בית המשפט:

"חיי השופט, כחיי המשפט, הם לא רק היגיון אלא גם ניסיון. ניסיון זה הוא גם ניסיון החיים של השופט, המביא לא פעם לגיבוש עמדות ולרכישת השקפות. אכן, שופט ללא דעה קודמת לא רק שאינו מצוי, אלא אף אינו רצוי. רוצים אנו בשופטים חושבים, המגבשים לעצמם דעות ומחשבות. השופט חי בעולם קיים והוא נולד לתוך מציאות קיימת ומגוונת. פסילת שופט בשל דעה קודמת מוצדקת רק כאשר אותה דעה קודמת הופכת לדעה קדומה...".

(בג"צ 2148/98 גלברט ואח' נ' יו"ר ועדת החקירה לבדיקת אירועי הטבח בחברון, פ"ד מח (3), 573, בעמ' 606-605; והדברים הובאו גם לאחרונה בע"פ 4223/02 עליאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 655 בעמ' 659).
לא נטענה כל טענה כנגד המומחה, כאילו יש לו דעה קדומה; דעה קודמת או ידע קודם, שהוא פרי המציאות הקיימת והמגוונת שבה חי המומחה - כמו השופט - אינו עילה לפסלות, לא של שופט ולא של פסיכולוג.

67. ראוי לציין, כי הצדדים עצמם ידעו מי הוא המומחה שמונה.
יתירה מזו, כאשר הציע בית המשפט ארבעה מומחים, ב"כ המערער הוא זה אשר בחר את ד"ר ישראל פרלמוטר. חזקה על עורך-דין מנוסה, כי כאשר מביע הוא - בשם מרשו - עמדה ביחס למינוי פלוני כמומחה, בדק הוא את כישוריו של אותו פלוני ואת רקעו. אין זה סוד, והדבר מן המפורסמות הוא למי שעוסק בתחום דיני המשפחה, כי ד"ר ישראל פרלמוטר סיים את עבודת הדוקטור באוניברסיטת ניו יורק, והוא חי שם את חייו מיום לידתו ועד עלייתו ארצה, לאחר סיום לימודיו. על כן, הידע שיש לו על החברה היהודית, בכלל, והחברה הדתית-חרדית בברוקלין, בפרט, הוא נתון אשר מסתבר שהיה בידיעתו של עו"ד בן-זימרה, ב"כ המערער. לפיכך, לא תישמע הטענה כאילו חרג המומחה מד' אמות מומחיותו, בכך שהביא בחשבון נתונים הידועים לו מניסיונו ומן ההיסטוריה של חייו.

68. גם לגוף הדברים, יש הרבה היגיון וסבירות בחוות דעתו של המומחה, והיא מתיישבת על הלב ותואמת את ניסיון החיים, גם שלי.
ילדות הנמצאות במסגרת לימודית דתית חרדית, בתוככי ברוקלין, חיות במסגרת אותה חברה. לכן, זיקתם לחברה החיצונית, האמריקאית, היא מוגבלת, ולעתים מועטת ביותר. אין זה סוד, והדברים גלויים וידועים, כי חלק ממגמת החינוך החרדית היא הסתגרות בתוך ציבור יהודי דתי, חרדי, שומר מצוות, כאשר החברה החיצונית הגויית היא חברה מאיימת או לפחות חברה שיש להתרחק ולהיבדל ממנה, וכל שכן, שאין זה רצוי ומקובל להיות מעורב בה.
מכאן, שבקשת המערער להחזיר את הילדות לארה"ב, אין משמעותה החזרתן לחברה האמריקאית הכללית, אלא רק לחברה המיוחדת הדתית חרדית שבברוקלין, ושם, כפי שהעריך נכונה ד"ר פרלמוטר, תימצאנה הילדות בסיטואציה שבה הן תיחשפנה לנזק פסיכולוגי חמור ולמצב בלתי נסבל.

69. מסכים אני עם ב"כ המערערת, כי ככל שמדובר בשאלת אשרת הכניסה לארה"ב, והקושי במציאת עבודה, אין צורך לאמץ את דברי המומחה, שכן ייתכן ויש שינוי במגמת רשויות ההגירה בארה"ב, והם מתירות כניסה ושהייה לצורך ניהול משפטי החזקת ילדים, לאחר חטיפתם; ראה לעניין זה את האמור בפרשת ש.ד., פיסקאות 51 - 48 לחוות דעתו של סגן הנשיא השופט ח' פורת, וכן את תמצית הדברים המובאת על-ידי השופטת ד' בייניש בפרשת דגן הנ"ל, בעמ' 282 בין האותיות ג - ד.
גם הערות ב"כ המערערת, כי המומחה חרג מתפקידו בכך שהתייחס כ"יועץ תעסוקתי" לסיכוייה של המשיבה למצוא מקום עבודה בברוקלין, יש בהן ממש.
על כל פנים, גם אם אקבל שתיים מטענות המערער בדבר פגמים בחוות דעתו של המומחה, פגמים אלה - שוליים הם, ואין בכוחם לשנות את המסקנה, לפיה חוות הדעת מבוססת ואיתנה, ולא ראיתי כל מקום לקבל את הערעור ולדחות את חוות הדעת רק בשל טענות אלה.
יתר טענות ב"כ המערער, עו"ד בן זמרה, כנגד חוות דעתו של המומחה, ד"ר ישראל פרלמוטר - נדחות.

70. בהקשר זה אזכיר את טענות ב"כ המערער, כאילו קופחה זכות מרשו, בכך שלא ניתנה לו האפשרות לחקור את המומחה. בית משפט קמא התייחס בנושא זה וציין, כי תחילה נקבעה הזכות להגיש שאלות הבהרה, אך המערער לא ניצל זכות זו (ראה: פיסקה 7(ד)-(ה), עמ' 9 לפסק הדין).
ראוי להדגיש, כי תקנה 258 יב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת בתקנה משנה (ד), כי "בעל דין רשאי להגיש למומחה שאלות הבהרה בכתב על חוות דעתו בתוך שבעה ימים מיום שקיבל את חוות הדעת, והמומחה ישיב על השאלות בכתב בתוך שבעה ימים מיום שקיבל את השאלות". רק בשלב הבא, נקבעת אפשרות חקירת המומחה על-ידי הצדדים ואף זאת רק ברשות בית משפט, והכל לאחר מיצוי שלב שאלות ההבהרה. וכך נאמר בתקנה 258 יב(ה) לתקנות הנ"ל: "מומחה שמינה בית המשפט לא יוזמן להיחקר על חוות דעתו אלא ברשות בית המשפט, ובלבד שהוגשה בקשה מנומקת לחוקרו בתוך שבעה ימים מיום קבלת התשובות לשאלות ההבהרה". עינינו הרואות, כי ב"כ המערער לא פסע במסלול שהתווה לו מחוקק המשנה, ולכן איבד את זכותו לחקירת המומחה.

71. יתירה מזאת, גם אם היה מקום לנהוג לפנים משורת הדין, ולאפשר למערער למצות את זכותו לחקור את המומחה, אני סבור כי בנסיבות המקרה שלפנינו, אין לנהוג כן.
ב"כ המערער, נשאל על ידי בית המשפט (כב' השופט יוסף שפירא) בדיון בעל-פה, האם הוא מבקש כי בית משפט זה יחזיר את התיק לבית-המשפט לענייני משפחה, לצורך חקירה נגדית או לצורך שיחת המומחה עם האב (עמ' 7, שורה 28 לפרוטוקול). על כך השיב עו"ד בן זימרה, ב"כ המערער: "זה לא מה שאמרתי. אני לא רוצה להחזיר את התיק. אני טוען בכלל שאין כל רלוונטיות. יש נתון אחד והוא שהמומחה לא פגש את האב. אני לא מבקש שהמומחה יפגוש את האב. אני לוקח זאת כנתון. אני טוען שאין רלוונטיות לאישיות של האב..." (עמ' 8, שורות 3 - 1).
יתירה מזו, כאשר נשאל שוב, בצורה מפורשת וממוקדת על-ידי בית המשפט, האם ביקש לחקור את המומחה וציין באיזה נקודות הוא רוצה לחקור אותו, השיב עו"ד בן זימרה "לא ציינתי זאת וגם בהודעת הערעור לא ציינתי זאת" (שם, בשורה 10).

72. מכאן, שלא נמצא פגם ראייתי בחוות דעתו של ד"ר פרלמוטר, וצדק, אפוא, בית משפט קמא בכך שהשתית את פסק-דינו על בסיס חוות דעת זו.

73. ב"כ המערער הוסיף וטען, כי סעיף 13(ב) לאמנת האג, מציב רף גבוה יותר של דרישות לתחולתו, מאשר הנתונים הכלולים בחוות דעתו של ד"ר פרלמוטר.

74. שקלתי את הטענה, והגעתי למסקנה, כי בעניין זה צודק דווקא ב"כ המשיב, אשר הביא פסיקה עניפה מארצות שמעבר לים (אנגליה, ארה"ב וצרפת), אשר מהם עולה, כי הפרשנות הראויה לסעיף 13(ב) לאמנת האג, הקובע כי יש לקבל כטענת הגנה של ההורה החוטף, הטוען כי קיים "חשש חמור לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל", היא כי גם כאשר מדובר בטראומה הנובעת מעצם השהות בארץ שבו יש לילד זיכרונות טראומטיים, היא מספקת לתחולת הסעיף (ראה את פסקי הדין אשר הובאו בעמ' 23-18 לעיקרי הטיעון של ב"כ המשיבה, עו"ד איתן לשם). במקרה שלפנינו, הוכח אף יותר מאשר אותם פסקי דין, וזאת כמפורט בחוות דעתו של ד"ר פרלמוטר. כן יש לזכור את הטראומה שנגרמה לשתי הילדות הקטנות, שנחטפו על-ידי אביהן, המערער, לצרפת, והשלכותיה של חטיפה זו על הילדות האחרות, כולל ערעור בטחונן העצמי, והחשש שמא אף הם יהיו מושא לחטיפות נוספות של האב.

75. ער אני לפסק דינו של השופט מ' חשין בפרשת רו, שבו הורה להחזיר ילד חטוף לאנגליה, גם כאשר נקבע כמימצא עובדתי כי ההורה ממנו נחטף הילד נהג באלימות כלפי אם הילד וכי להתנהגותו זו קדם עבר פלילי (ראה פרשת רו , שם, בעמ' 342, מול האות ג).
לכאורה, המקרה שלפנינו "קל" יותר. טענת המערער היא כי אם בפרשת רו זכה ההורה ממנו נחטפה הילדה, ובית משפט הורה על החזרתה למקום מגוריה הרגיל, לא כל שכן שיש לנהוג כך במקרה שלפנינו.

76. אכן, פסק הדין בפרשת רו הוא חריג ומבטא עמדה לפיה יש להעדיף את תכלית האמנה, גם במקרים קיצוניים כגון אלה. לכשעצמי, יתכן והייתי מגיע למסקנה אחרת, אך מובן הוא כי במסגרת עקרון התקדים המחייב, יש לראות בפרשת רו - יחד עם פסקי הדין הרבים האחרים העוסקים בפרשנות אמנת האג - "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון [ה] מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון" (סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה).

77. ברם, מקובלת עלי גישתו של בית משפט קמא אשר איבחן את הנסיבות השונות של פרשת רו והפרשה שלפנינו (פיסקה 12, עמ' 20 לפסק הדין): שם, היתה התחייבות של האב ושל שירותי הרווחה באנגליה, לפיה האב לא יבוא במגע עם הילדה עד הכרעת בית משפט באנגליה, ועל כן, הילדה דשם לא היתה חשופה לסכנה מיידית אם תחזור לאנגליה בהתאם לתנאים אלה. מאידך גיסא, במקרה שלפנינו, הנזק לילדות נובע מעצם הימצאותן בארה"ב ולא מחשיפתן לאב, כאשר החשש הוא לחטיפה נוספת של האב, וזאת בנוסף לנזק הפסיכולוגי לבנות הקטנות אם יופרדו מהבנות הגדולות.

המשך המאמר