רצון הילדות

78. נימוק נוסף בפי בית משפט קמא היה, כי הילדות הביעו את רצונן שלא לעבור לארה"ב ( פיסקה 9, עמ' 17 ואילך לפסק הדין). המומחה ד"ר פרלמוטר, קבע באופן ברור, כי זה אכן רצונן של ארבעת הבנות הגדולות, ואף הסביר, כי עמדה זו מבוססת על העדר הזדהות והעדר שייכות לברוקלין, מחד גיסא, וזיהוי ברוקלין עם אביהן ממנו הן מפחדות מאוד, מאידך גיסא (ראה פיסקה 31 לעיל).
בית משפט קמא סמך ידו על ממצא זה של המומחה, שכן זו הייתה אחת מהשאלות אשר היפנה בית משפט קמא אל ד"ר פרלמוטר.

79. ב"כ המערער טוען, כי אין מקום לתת משקל כה משמעותי לרצון הילד, שכן בכל מקרה, ולדעתו בקל וחומר במקרה שלפנינו, הילדים הנמצאים אצל ההורה החוטף משמשים פה לחרדותיו של ההורה ולא לרצונותיהם שלהם. היענות לרצון הילדים, תביא, לדעת ב"כ המערער, לסיכול יישום אמנת האג, שכן בכל מקרה שבו יצליח ההורה החוטף להפעיל השפעה פסיכולוגית ולחץ על הילדים, והם יביעו התנגדות לחזור למקום מגוריהם הרגיל, תתקבל טענת ההגנה שבסעיף 13 סיפא לאמנת האג. גישה זו תביא לכך שלא יוחזרו ילדים חטופים למקום מגוריהם, וזאת בניגוד למטרה ולתכלית של אמנת האג, הבאה לידי ביטוי בסעיף 12 לאמנה.

80. עמדתי היא, כי יש מקום לתת משקל משמעותי לרצון הילדים, וזאת כחלק מהתחשבות לטובת הילד, גם במישור המצומצם והמוגבל של אמנת האג, כמוסבר בקטע הארוך שציטטתי מדברי השופטת ביניש בפרשת דגן, והפסיקה הרבה המובאת שם, ובמיוחד פסק דינו של הנשיא ברק בפרשת גבאי (ראה פיסקה 59 לעיל).

81. יתירה מזו, אני סבור, כי במדינת ישראל, כמדינה יהודית, יש משקל למסורת ישראל, ככל שמדובר בהתחשבות ברצון ילדים, ולגיל שבו מייחס המשפט תוקף להבעת עמדתם. במקרה שלפנינו יש לזכור, כי מדובר בבנות ולא בבנים, ולכך יש חשיבות לעניין גיל הבגרות וגיל ההתחשבות בהבנתם ובהבעת תחושותיהם, רחשי ליבם והגיגי מחשבתם, כלפי חוץ.

82. מצאנו בהלכה היהודית התייחסות לקשר בין גיל הילד לבין הבנתו, בסוגיית נדר או שבועה של ילד או ילדה. וכך אומרת המשנה במסכת נידה, פרק ה, משנה ו:

"בת אחת עשרה שנה ויום אחד - נדריה נבדקין. בת שתים עשרה שנה ויום אחד - נדריה קיימין. ובודקין כל שתים עשרה.
בן שתים עשרה שנה ויום אחד - נדריו נבדקים. בן שלש עשרה שנה ויום אחד - נדריו קיימין. ובודקין כל שלש עשרה.
קודם לזמן הזה, אף על פי שאמרו: 'יודעין אנו לשם מי נדרנו לשם מי הקדשנו' - אין נדריהם נדר ואין הקדשן הקדש. לאחר הזמן הזה, אף על פי שאמרו: 'אין אנו יודעין לשם מי נדרנו לשם מי הקדשנו' - נדרן נדר והקדשן הקדש".

רואים אנו, כי המשנה קובעת גילאי בגרות שונים לבנות ולבנים: נדריה של הבת נבדקים בגילאי 12 - 11, דהיינו: האם היא יודעת לשם מי נדרה ומהו מהות הנדר (וכלשון רש"י, על המשנה המובאת בתלמוד הבבלי, מסכת נדה, דף מה, עמ' ב, ד"ה נבדקין: "אם ידעה לשם מי נדרה ולשם מי הקדישה"). החל מגיל 12 - נדריה קיימים, כי זה גיל בגרותה. לגבי בן, נדריו נבדקים בגילאי 13 - 12, ומגיל 13, נדריו קיימים.
משנה זו, ככל המשניות, נערכה על-ידי רבי יהודה הנשיא, המכונה "רבי". התלמוד הבבלי, מסכת נדה, דף מה, עמוד ב, בהתייחסו למשנה שציטטנו לעיל, מביא ברייתא, שזו לשונה :

"אלו - דברי רבי. ר' שמעון בן אלעזר אומר: דברים האמורים בתינוקת - בתינוק אמורים; דברים האמורים בתנוק - בתנוקת אמורים".

ומסביר התלמוד את דעתו של רבי, מסדר המשנה, המבחין בין בת לבין בן (תינוק ותינוקת כלשון הברייתא):

אמר ר' חסדא: מאי טעמא דרבי [מה טעמו של רבי יהודה הנשיא]? דכתיב (בראשית, פרק ב, פסוק כב): 'וַיִּבֶן ה' אֱלהִים אֶת הַצֵּלָע אֲשֶׁר לָקַח מִן הָאָדָם לְאִשָּׁה וַיְבִאֶהָ אֶל הָאָדָם'. מלמד שנתן הקדוש ברוך הוא בינה יתירה באשה יותר מבאיש".

וכך מסביר הרב ברוך הלוי עפשטיין, בחיבורו "תורה תמימה" על הפסוק הנ"ל בספר בראשית (אות מח) את הדרשה המופיעה בתלמוד:

"ועניין הבינה היתרה, לכאורה, לפי פשטות הלשון הוי הכוונה בכמות הבינה, שיש בה (באשה) יותר מבאיש. אבל לפי דמשמע מעניין הסוגיה, הוי הכוונה גם לעניין קדמות הזמן, כלומר: שבאשה בא כשרון הבינה קודם בזמן מאשר באיש, כי מביא דרשה זו לעניין נדרים, שהתינוקת בת י"ב שנה ויום אחד שנדרה, נדריה קיימין, ובתינוק - אין נדריו קיימין רק מבן י"ג שנה ויום אחד.
ואומנם אם נחקור אחר טעם וביאור הדבר, נראה, כי שני העניינים אמת, והיינו: דיש בה כשרון הבינה במידה יתרה מאשר באיש, וגם מקדמת היא להביא כשרון זה. ויתבאר על-פי מה שכתב רש"י .. בטעם הדבר שהתינוק מתחנך בתענית בשנת הי"ג והתינוקת בשנת הי"ב, משום שהתינוקת ממהרת להביא כוח ... והכוונה כי בהתחזק כוחות הגוף, מתחזקים גם כוחות הנפש. ולכן, מכיוון שממהרת להביא כוח בגוף, ממהרת להביא כוח גם בנפש, דהיינו: בינה ושכל, וגם חזקות הן.
ובזה תתיישב היטב קושיית התוספות לרש"י שהקשו: למה פירש הטעם משום שממהרת להביא כוח, ולא מפני שהחינוך שלה קודם לעניין נדרים, כמו שכתבנו? ולפי מה שבארנו, דברי רש"י מאירים, דזה גופא, כלומר: טעם קדמות החינוך הוא הוא מהטעם שפירש רש"י, מפני התחזקות כוחה. וכפי שבארנו, כי בהתחזק כוחות הגוף, מתחזקים גם כוחות הנפש, ולכן שייכה בחינוך נדרים מקודם. ודו"ק."

83. ראוי לציין כי דברי חז"ל אלה, לפיהם "נתן הקדוש ברוך הוא בינה יתירה באשה יותר מבאיש", אינם רק דרשה של פסוק, אלא משמשים בסיס לקביעות הלכתיות נורמטיביות. כידוע, גיל המצוות של הבן הוא 13, ושל הבת - 12. גם הנושאים שהוזכרו בתלמוד וכן בתורה התמימה, נפסקו הלכה למעשה. כך, קובע הרמב"ם, בהלכות נדרים, פרק יא, הלכה א, בעקבות המשנה והתלמוד במסכת נדה, שהובאו לעיל בפיסקה הקודמת:

"קטן בן שתים עשרה שנה ויום אחד, וקטנה בת אחת עשרה שנה ויום אחד שנשבעו או נדרו, בין נדרי איסר בין נדרי הקדש, בודקין אותן ושואלין אותן, אם יודעין לשם מי נדרו ולשם מי הקדישו ונשבעו - נדריהן קיימים והקדשן הקדש; ואם לא ידעו - אין בנדריהם ובדבריהם כלום. וצריכין בדיקה כל השנה כולה, שהוא שנת י"ב לקטנה, ושנת י"ג לקטן".

וכך גם פסק הרמב"ם (הלכות שביתת עשור, פרק ב, הלכות י-יא), לעניין צום יום הכיפורים, כי בן חייב בעינוי החל מגיל 13 ויום אחד, ובת החל מגיל 12 ויום אחד, וזאת פרט לעניין החינוך המתחיל בהדרגה בגיל נמוך יותר, כמבואר שם.
וראה לענין מעמד הקטין במשפט העברי, לענפיו השונים, את מאמרו המקיף של פרופ' אלבק, "רוב מיעוט ויחידים במשפט התלמודי - דיני הקטן כמלמדים עיקרי יסוד של דיני ממונות", שנתון המשפט העברי, כרך א (תשל"ד), עמ' 44-21. המשנה במסכת נדרים שצוטטה לעיל (הרישא של פיסקה 82), מובאת שם, בעמ' 24.

84. במקרה שלפנינו הבת הגדולה - ד' ח' - היתה בת 13 ביום כתיבת חוות דעתו של ד"ר פרלמוטר, היא בגדר בגירה, וכשם שנדריה קיימים, כך רצונה המובע בפני המומחה שלא לחזור לארה"ב, הוא בגדר רצון שעל פי סעיף 13 סיפא לאמנת האג, נחשב כשיקול רלוונטי , שכן ילד כזה המתנגד להחזרתו למקום מגוריו הרגיל הוא כזה אשר "הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו", כלשון סעיף 13 סיפא לאמנה.

85. ככל שמדובר בבת השנייה ר' ש', היא היתה בעת פגישותיה עם ד"ר פרלמוטר סמוך לגיל 12 (היא ילידת 12.6.92, וחוות דעתו של ד"ר פרלמוטר נחתמה ביום 15.2.04). כפי שראינו, טווח הגילים בין 11 ל-12 , אצל בנות מחייב בדיקה אינדיבידואלית האם היא בגיל שמבינה את נדריה. ואכן, ד"ר פרלמוטר, ציין בחוות דעתו כי התרשם מילדה זו שהיא חכמה מאוד. לכן, ניתן לומר כי על פי אמת המידה המובאת במשנה הנ"ל, הבת השנייה ר' ש' מסוגלת להביע את עמדתה, ויש להתחשב בהתנגדותה להחזרתה לארה"ב.

86. ככל שמדובר בבנות השלישית והרביעית - הן היו בנות 10 ו-8, בעת שנפגשו עם ד"ר פרלמוטר. נכון שגיל זה הוא פחות מאשר הגיל אשר נקבע בהלכה לעניין נדרים, אך ד"ר פרלמוטר התרשם מהם כי יכלו לבטא את עמדתן.

87. אשר לבת הקטנה, ל' , שהיתה בת 4 שנים ולמדה בגן ילדים, ברור שאין משקל משמעותי לדבריה, ולא ניתן לקבוע מהו רצונה הממשי ביחס למקום הימצאה. אזכיר בהקשר זה כי במקרה דומה בעבר, בו היו ילדים בגילאים שונים, קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת מ' שידלובסקי-אור) כי, ככל שמדובר בילדים בגילאים 3 ו-5 "לא ניתן לומר שהם בוגרים באישיותם וכי נראה כי אין להם רצון ממשי ביחס למקום הימצאם". קביעה זו אומצה בביהמ"ש העליון (ראה פסק דינו של הנשיא ברק בע"א 6056/93 עדן נ' עדן , פ"ד נא(4), 197, בעמ' 203, מול האות א; להלן - "פרשת עדן").

88. בפסיקה מצאנו כי התחשבות ברצון הילדים, לעניין סעיף 13 סיפא לאמנה, פורשה באופן הבא (פרשת עדן, שם, בעמ' 202, מול האות ה):

"סייג זה מעניק לילד החטוף זכות דיבור במסגרת ההליך השיפוטי. לא נקבע גיל מינימום שמתחתיו ייחשב ילד כלא בוגר מספיק על-מנת שהשקפותיו יובאו בחשבון. השאלה אם הילד הגיע לגיל ולרמת בגרות מספיקים נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, על-פי התרשמותו מהילד. בית-המשפט הוא שיחליט בשאלה, אם יש צורך בחקירה על-מנת לגלות את ההשקפות של הילד, וכיצד תיערך חקירה זו. בין השאר רשאי בית-המשפט להיפגש עם הילד, לשמוע אותו, ולהתרשם ממנו ישירות. אפשרות זו ראויה היא וברגיל יש לנקוט אותה".

89. ראוי לציין כי גישה זו, שנכתבה במקורה כפרשנות בית המשפט העליון לסעיף 13 סיפא לאמנת האג, מתיישבת יפה ותואמת את הזכות הנתונה לילד להביע את דעתו בהליך משפטי, וזאת כקבוע בסעיף 12 לאמנה בדבר זכויות הילד מיום 20.11.1989 (מדינת ישראל חתמה על אמנה זו ביום 3.7.1990, ואישררה אותה ביום 4.8.1991; האמנה פורסמה בכתבי אמנה 31, בעמ' 1038):

"(1) מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה זו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד.
(2) למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מנהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי."

90. במקרה שלפנינו, בית המשפט שוחח עם הילדות, ובנוסף לכך, מינה מומחה, פסיכולוג ילדים, אשר ראיין את הילדות, עמד על טיבן, והגיע למסקנה כי רצונן הברור הוא שלא לחזור לארה"ב. גם את בית משפט קמא סבר תחילה, "בסיבוב הראשון", כי אין למנוע החזרת הילדות לארה"ב רק בגלל התנגדותן (ראה פיסקה 14 סיפא לעיל), רשאי היה בית המשפט לענייני משפחה, בסיום ההליך, לאחר קבלת חוות דעת מקיפה של המומחה ומבט כולל על כל התיק, להגיע למסקנה שונה, ולקבוע כי רצון הילדות הוא משמעותי ביותר, ובשל רצון זה של הילדות, להכריע כי התוצאה הנכונה היא למנוע את השבתן של הבנות לארה"ב.
המקרה שלפנינו דומה מאוד לנסיבות שהיו בתיק מ.א. (ירושלים) 1510/96 רומואלדה נ' באוומל, תק-מח 96(2), 1997, אשר בו קבע בית המשפט המחוזי בירושלים, בעקבות חוות דעת של מומחית פסיכולוגית (שגם שם לא נחקרה על חוות דעתה), כי הילד דשם מתנגד לחזרתו לצרפת, ממנה נחטף על ידי אביו, שכן, כפי שמסכמת את הדברים השופטת מ' שידלובסקי-אור, "שוכנעתי כי החזרתו של הבן לצרפת תחשוף אותו לנזק פסיכולוגי ועשויה להעמידו במצב בלתי נסבל. כמו כן,שוכנעתי כי הבן מתנגד להחזרתו וכי הוא בגיל וברמת בגרות שבהם יש להביא בחשבון את השקפותיו" (על פי חשבוני, הילד בפרשה הנ"ל היה באותה עת בגיל קרוב מאוד לגיל הבת הבכורה של בני הזוג שלפנינו, ד' ח', שהיא כיום בת 14 שנים).

91. בית משפט קמא הקדיש חלק מפסק הדין (פיסקה 10, עמ' 19) לדיון בשאלה האם יש מקום לפצל את הילדות, וזאת במקרה שישתכנע שהבת הגדולה או זו הקרובה לה בגיל, הינן בגיל שיש להתחשב ברצונן , ועל כן אותן אין להחזיר לארה"ב, ואילו יתר הבנות, יוחזרו לארה"ב, כמצוות אמנת האג.
גם ב"כ המשיבה (פיסקאות 104-95, עמ' 18-17 לעיקרי הטיעון של המשיבה) הביא פסיקה מארצות שונות לפיה אין מקום להפריד בין הילדים לבין עצמם, ויש לקבוע כלל אחד לגביהם: או שכולם יוחזרו לארץ ממנה נחטפו, או שכולם יישארו בארץ אליה נחטפו.

92. ברם ב"כ המערער, גם בכתב הערעור וגם בדיון בפנינו היסב את תשומת הלב לכך שלכל אורך הדיונים, כולל בהחלטה בדבר מינוי המומחה, ד"ר פרלמוטר, נאמר מפיו כי "אין בעתירת התובע כדי לעתור להפרדת הבנות או מי מהן מאימן".

93. יתרה מזו, בדיון בפנינו, כאשר עלתה שאלה זו, ציין עו"ד בן זימרה, בתשובה לשאלת בית המשפט מה תהיה התוצאה אם נגיע למסקנה כי לגבי חלק מהבנות הוכחה ההגנה ולגבי חלק לא, ולכן יש צורך לשלוח לארה"ב רק חלק מן הבנות, את הדברים הבאים (עמ' 4, שורות 15-13 לפרוטוקול):

"למרות שאנו לא דנים פורמלית בטובת הילדים, אני הבהרתי ואני חוזר ומבהיר שאני מוכן לקחת את הסיכון שייקבע הדבר לגבי אחד הילדים ויחול לגבי אחרים . אין מצב מבחינתנו שאנו נסכים ובטח לא נבקש הפרדת הילדות".

94. מאחר ומסקנתי הברורה והנחרצת היא כי לפחות ביחס לשתי הילדות הגדולות, יש לקבל את עמדת המומחה לפיה רצונן הוא שלא לשוב לארה"ב, והן בגיל אשר יש להתחשב ברצונן, התוצאה היא כי על פי סעיף 13 סיפא לאמנת האג, מתקבלת טענת ההגנה של המשיבה.
לפיכך, אין לשלוח את שתי הבנות ד' ח' ו- ר' ש' לארה"ב.
לאור עמדת המערער , המתנגד לפיצול בין הילדות, משמעות הדבר היא כי דין זה יחול גם על שלושת הבנות האחרות.
שילוב המסקנה העצמאית בדבר התחשבות ברצון שתי הילדות הגדולות , ביחד עם הצהרת המערער לפיה הוא מתנגד למצב בו רק חלק מן הילדות יוחזרו לארה"ב, מביא לתוצאה הסופית לפיה ערעור המערער יידחה, וכל חמשת הבנות יישארו בישראל.

95. בכך ניתן היה לסיים את פסק הדין, שכן התיק הוחזר מבית המשפט העליון כדי לבדוק את טענות ההגנה, והגעתי למסקנה כי טענות ההגנה הוכחו, ולכן יש לדחות את תביעת המערער להחזיר הילדות לארה"ב.

96. ברם, בית המשפט לענייני משפחה בירושלים העלה רעיון, גם בפסק הדין הראשון וגם בפסק הדין השני, לפיו ניתן לדחות עתירת הורה שילדיו נחטפו על פי אמנת האג, מכוח דוקטרינת תום הלב, החלה במשפט הישראלי. נבדוק עתה את גישתו זו של בית משפט קמא, והאם ראוי לאמצה, תוך שמדגיש אני כי הדברים הללו אינם צריכים לצורך ההכרעה , שאותה כבר הבאתי לעיל. מכל מקום, בשל חשיבות נושא זה של תום הלב, והסיכוי כי במקרים עתידיים תעלה שאלת תום הלב כשאלה יחידה, אשר על פיה יוכרע גורל התיק, ראיתי לנכון להתייחס לנושא זה ולהביע את עמדתי.

תום לב - כללי

97. בשנת תשל"ג חדר לעולמנו המשפטי - חקיקתי המושג "תום לב", שהופיע בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973.
לאחר כתיבה משפטית בספרות על נושא זה, זכה תום הלב לצעד קדימה ולהרחבה ביחס לתחומי משפט נרחבים מכוח סעיף 61 (ב) לחוק החוזים האמור, וזאת בכך שבית המשפט העליון קבע כי עקרון תום הלב יחול על כל פעילות משפטית הנעשית תוך שימוש ב"יכולת" או ב"כוח", המצויים בידי בעל הזכות (ראה: בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים בבאר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה (1), 828, מפי השופט - כתוארו אז - א' ברק).

98. השלב הבא, של פיתוח הנושא היה בסמוך לכך, כאשר השופט ברק קבע שגם שימוש בזכות דיונית כפופה לעקרון תום הלב (בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה (3), 449). תקדים זה זכה לאיזכורים רבים ביותר (על פי חיפוש באתר נבו, צוטט פסק דין זה ב-143 פסקי דין מערכאות שונות, כאשר מתוכם 19 הם איזכורים של פסקי דין של בית המשפט העליון). יתכן כי כיום, כמחצית יובל לאחר תקדים זה, היה בית משפט פוסק באותן נסיבות הפוך (שם נקבע כי אין לשלוח קטין להיבדק אצל רופא בתל אביב, כאשר הוא גר בירושלים). כיום, עם כל אמצעי התעבורה והניידות הרבה, במיוחד בין ירושלים ותל אביב, ניתן להניח כי בית המשפט היה פוסק אחרת. מכל מקום, העיקרון המשפטי שנקבע בפרשת שילה הנ"ל, לפיו יש לנהוג בתום לב גם בשימוש בהליכים דיוניים ובהליכי עזר לתיק העיקרי, עיקרון זה עומד על תילו ומשמש השראה לפסקי דין רבים, כאמור לעיל, גם אם כיום התוצאה האופרטיבית בפסק הדין הייתה הפוכה.

99. גם בספרות המשפטית ניתן משקל רב לעקרון תום הלב, ככל שמדובר ביישומו בהליכים משפטיים. ד"ר דודי שוורץ פיתח נושא זה במאמרו, "תחולתו של עקרון תום הלב בסדר הדין האזרחי", עיוני משפט, כרך כא (תשנ"ח), עמודים 331-295. גם בספרו של המשנה לנשיא בית המשפט העליון בדימוס, ד"ר שלמה לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (ירושלים, תשנ"ט), עמ' 47 ואילך, ניתן משקל חשוב לעקרון תום הלב, ככל שמדובר בגישה למערכת השיפוטית.

תום לב ואמנת האג

100. סבור אני, כי גם כאשר עוסקים אנו ביישום אמנה בינלאומית, אשר הגיעה אלינו באמצעות חקיקה של הכנסת (ראה: חוק אמנת האג, המוזכר בפסקה 1 של פסק דין זה), חייבים אנו ליישמה על פי עקרונות השיטה הישראלית.

101. לפני ימים אחדים, במקרה אחר של הפעלת אמנת האג, אמרתי כי "כאשר מבקשים אנו ליישם במדינת ישראל את אמנת האג, יש לעשות כן - בהשאלה מהמינוח של סימן 46 לדבר המלך במועצה, 1922 - 'בהתחשב בתנאי הארץ ותושביה' " (ע"מ 575/04 י' מ' נ' א' מ', פיסקה 47 לחוות דעתי). הוא הדין במקרה שלפנינו. נראה לי כי השיטה הישראלית קלטה לתוכה את עקרון תום הלב באופן כה רחב ואינטנסיבי, שיהא זה בלתי סביר אם נבחר סוגיה משפטית מיוחדת ונוציא אותה מכלל תחולת עקרון זה. נהפוך הוא, דווקא הצורך לראות בעולם המשפט מבנה קוהרנטי והרמוני, מחייב את המסקנה כי יש להפעיל את עקרון תום הלב גם כאשר העותר רוצה ליישם אמנה בינלאומית, אף שזו אינה כוללת בתוכה עקרון זה.

102. העדר תקדים לתזה זו, כפי שטען ב"כ המערער, אינו נראה בעיני מכשול בלתי עביר. כל עוד אין פסיקה סותרת של בית המשפט העליון בשאלת יישום עקרון תום הלב בהליכים על פי אמנת האג, רשאי - ולדעתי גם מוסמך ואף חייב - בית משפט זה להביע את עמדתו, לפיה מן הראוי כי גם ההליכים על פי אמנת האג יהיו כפופים לעקרון תום הלב.
ואשר להעדר התקדים, אשיב בלשון תקווה: לו יהי פסק דין זה התקדים הראשון, אשר בעקבותיו ילכו רבים.

103. אוסיף ואומר כי מצאתי בספרו של מורן, הגירה וחטיפה, דיון קצר בנושא תום הלב (שם, בעמ' 196). באותו קטע מוזכרים שתי אסמכתאות, שאחת מהן היא פסק דינו הראשון של בית משפט קמא בתיק שלפנינו. המקרה השני הוא פסק דינו של השופט י' עמית, מבית המשפט המחוזי בחיפה, אשר ראה חוסר תום לב בכך שצד פנה לבית משפט בחו"ל מבלי לגלות הסכם המסדיר את מקום המגורים של הצדדים. ראוי לציין כי באותו מקרה דעתו הייתה דעת מיעוט (ראה: ע"מ (חיפה) 218/02 פלוני נ' פלונית, תק-מח 2003 (1), 22302, פיסקה 4 לחוות דעתו של השופט עמית).
עמדת מחברי הספר, היא זו (שם): "יודגש כי גם המחברים סבורים כי במקרים קיצוניים שבהם מזהה בית המשפט חוסר תום לב בוטה השם לקלס את צורכי הקטין יש לשקול אי מתן סעד לטובת הצד חסר תום הלב. אם זאת יש להיזהר בשימוש בחובה זו לבל תהא 'צינור' להחדרת עקרונות ושיקולים הזרים לאמנת האג אשר עלולים לרוקנה מתוכן."
הרישא של הקטע המצוטט - מקובלת עליי. אשר לסיפא, חזקה על בתי המשפט כי ישקלו בכל מקרה את נסיבותיו, וזאת מבלי לגרוע מגישתו הכללית של המשפט הישראלי, הנותנת מעמד חשוב לעקרון תום הלב, כמוסבר לעיל. ולטעמי, יישום עיקרי השיטה של השיטה הישראלית, חשובים לא פחות מכיבוד עקרונות אמנת האג.
יש להדגיש כי מסקנתי זו בדבר הפעלת עקרונות תום הלב שונה מטענת הגנה אחרת הקבועה באמנה והיא - סירוב להחזיר את הילד "אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד" - סעיף 20 לאמנת האג (על פרשנות סעיף זה, ראה את פסק דינו של השופט מ' חשין בבג"צ 4365/97 טור סיני נ' שר החוץ, פ"ד נג(3) 673, בעמ' 695 ואילך).

104. נבדוק עתה מהן אותם מעשים או מחדלים אשר יוחסו למערער, ואשר בכוחם להיות המנוף להפעלת דיני תום הלב.

טענת המערער כי הבנות אינן שלו

105. ביום ט"ז אייר תשס"ג (18.5.03), לאחר שבית משפט קמא דחה את עתירת המערער בסיבוב הראשון, הטיל המערער ספק באבהותו על כל הבנות, וביקש בדיקת סיווג רקמות. תחילה הסכימה המשיבה לכך, בהיותה בטוחה שהמערער הוא אביהן של הבנות, אך בשלב מאוחר יותר טענה כי כל עוד המערער עומד על דעתו זו והוא מאמין כי הילדות אינן שלו, אין לאפשר לו ביקורים וקשר עם הילדות. בית משפט קמא קיבל את גישתה של המשיבה (ראה: החלטה מיום כ"ו סיוון תשס"ג (26.6.03) בבש"א 52565/03, מוצג א 2 של המשיבה).
בית המשפט ציין בהחלטתו כי המערער לא העלה בשום שלב טענה זו, גם לא כאשר חטף את שתי הבנות הצעירות מארה"ב לצרפת. בית משפט קמא הוסיף כי בעצם העלאת טענה כזאת, "יש כדי לפגוע קשות בבנות, אם טענה זו תיוודע להן בדרך כלשהיא. תוצאות הטענה אם תוכח, שהבנות תצאנה ממזרות" (עמ' 3 שורות 7-6 להחלטה הנ"ל).
אמנם, בהמשך החלטתו האמורה מציין בית משפט קמא כי הטענה של המערער אינה רצינית, ונראה, לכאורה, שהועלתה להתחמק מתשלום המזונות, אך בעיני בית משפט קמא, עצם העלאת הטענה יש בה כדי להטיל אור שלילי על יכולותיו ההוריות של המערער, שכן טענה צינית כזאת אינה מתחשבת בטובת הבנות, ולכן אין זה מן הראוי כי המערער יבקרן.
בחלק האופרטיבי של החלטה זו נקבע כי הביקורים מושהים, וכי הם יחודשו באחד מהמקרים הבאים: המערער יחזור בו מכל טענה בדבר היות הבנות או מי מהן לא בנותיו; יוכרע עניין האבהות על-ידי בית המשפט בפסק דין חלוט (עמ' 4 להחלטה הנ"ל בבש"א 52565/03).

106. ראוי לציין כי המערער לא הגיש בר"ע על ההחלטה האמורה שניתנה (ביום 26.6.03).
נמסר לנו בעת הדיון בעל פה , כי בפועל, מאז החלטה זו - וליתר דיוק סמוך לפניה - ובמשך למעלה משנה וחצי, לא רואה המערער את הבנות, כאשר הן גרות בישראל, ואילו הוא, על פי הצהרת עורך דינו, עובד בצרפת ובארה"ב וגר בשתי מדינות אלה, לסירוגין, בכל אחת מהן, חלק מן החודש, וזאת בשל צורכי עבודתו.

107. לאחר שהתיק חזר לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים מבית המשפט העליון (ראה פיסקה 22 לעיל), הצהיר ב"כ המערער לפרוטוקול כי המערער עומד על הטענה שהבנות אינן שלו, והוא מבקש לקבוע הוכחות בנושא האבהות, תוך הצהרה כי "כאשר ברור לנו שבית המשפט יוכל במסגרת זו ליתן פסק דין הפוסל את הבנות או מי מהן לקבל מזונות מאת האב, ולא מבלי להזכיר את שאלת הממזרות" (פרוטוקול בית המשפט לענייני משפחה מיום 30.10.03, עמ' 44, שורות 8-5).

108. בית משפט קמא בפסק דינו, בפרק העוסק בתום הלב, אומר את הדברים הבאים (פיסקה 14 (ב), עמ' 21 לפסק הדין):

"במהלך הדיונים התובע (המערער) העלה טענה בפני שאולי הבנות אינן שלו, טענה שלא הועלתה בעבר. עצם העלאת הטענה עלולה לפגוע בבנות: אבל מעבר לכך, אם התובע אינו בטוח באבהותו, מדוע הוא נלחם על השבת הבנות לארה"ב על מנת שעניינן ידון שם?".

109. המערער שלפנינו אינו הראשון המנסה להתחמק מחובותיו כאב, תוך ניסיון לפגוע בכשרותם של הילדים שנולדו לו ולבת זוגו, במהלך נישואיהם. קדם לו מר קרול לרר, לפני שנות דור. וכך, בלשונו הזהב, מתאר השופט ח' כהן, כתוארו אז, את טענות המערער דשם ואת עמדתו של בית המשפט העליון ביחס לטענות כגון אלה (ע"א 287/78 לרר נ' קורבר, פ"ד לד(1), 294 ,בעמ' 298-299):

"טענה אחת בפי המערער היורדת - לדעתו - לשורש תוקפו של הסכם הגירושין, והיא שהמשיבה הטעתה אותו להאמין שהבת היא בתו, בו בזמן שלאמיתו של דבר לא הוא אביה מולידה. אף בהנחה שמן הבחינה העובדתית טענה זו נכונה היא, אין היא מועילה למערער: הוא לא התקשר בהסכם הגירושין עקב טעותו באבהותו, אלא כדי לגרש את אשתו - ואילו ידע את האמת לאמיתה כפי שהוא יודע כיום, כי אז היה רצונו לגרש את אשתו עז וחזק פי כמה. אלא גם אז צריך היה מסתמא לתת לה תמורה עבור הסכמתה לקבל גיטה, אם לא תמורת ויתורה על שאר תביעותיה הכספיות, וההסדר בענין הדירה לא היה בהכרח שונה אז מן ההסדר כפי שנעשה בהסכם שלפנינו. ברם, גם טעות וגם הטעיה אינן אלא עילות, בנסיבות מסוימות, לבטל את החוזה (סעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973); וצדק השופט המלומד בהערתו שמשישב המערער עשר שנים ויותר בחיבוק ידיים לא עשה מאומה לבטל את ההסכם, גם לאחר שעמד על ההטעיה שהטעתה אותו המשיבה, כביכול, שוב אינו יכול להישמע בטענה שמפאת הטעיה זו פטור הוא מלקיים חיוביו.

ברם, ויהא דבר זה כאשר יהא, על כל פנים אין בית-משפט נזקק לטענת המערער שיש בה כדי להדביק על הבת את תו הממזרות. המערער אומר שכל ידיעתו לענין זה באה לו ממה שאמרה לו המשיבה, שלא הוא אבי ילדתה. ההלכה היא כי אשת איש האומרת על ילדה שאינו מבעלה, אינה נאמנת לפוסלו (שולחן ערוך אבן העזר ד כט, טו, על-פי רמב"ם הלכות איסורי ביאה, טו, יט); והוא משום שאם כי זנתה תחת בעלה, הכלל הוא כי רוב בעילות אחר הבעל. ואשה מזנה - בניה כשרים (סוטה, כז, א-ב; אבן העזר, שם, טו). אמת נכון הדבר כי 'האב שהוחזק שזה בנו, ואמר: 'בני זה ממזר הוא' - נאמן, ואם יש לבן בנים - אינו נאמן, שלא האמינה אותו תורה אלא על בנו, שנאמר (דברים, פרק כא, פסוק יז) 'כי את הבכור בן השנואה יכיר' - יכירנו לאחרים; וכשם שנאמן לומר: 'בני זה בכור', כך נאמן לומר: 'בני זה ממזר' (כלשון הרמב"ם, שם, טו). ואולם במה דברים אמורים, בדברים שנאמרו מתוך 'הכרה' וידיעה ברורה, ולא מתוך חששות בעלמא או על פי מה שהאשה אמרה לו (תשובות ר' עקיבא איגר, קכח, ד"ה עוד; תיק מס' 2496/תשי"ב, 2567/תשי"ג (ת"א-יפו) פסקי-דין של בתי-דין רבניים, א , 55, 62; תיק שט"ז/1755, שט"ז/1198, ב/56 (חיפה) פסקי-דין של בתי-דין רבניים, ב, 119, 122, והאסמכתאות הנוספות המובאות שם). ויש פוסקים שנאמן האב לפסול רק את העובר במעי אמו, והוא משום שידע שלא בא עליה כלל, אבל משנולד הבן, הרי עומד הוא בחזקת כשרות שאינה ניתנת להזמה (אוצר הפוסקים, ד, קמ); ועל כל פנים, אינו נאמן לפסול את בנו אלא אם פסל אותו (לא 'הכיר' בו) בהזדמנות הראשונה שהיתה לו לכך. ואילו אם כבר 'הכיר' בו כבנו, בין במפורש ובין בהתנהגותו, אינו יכול לחזור בו, שכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד (הרמ"א בהגה לאבן העזר, ד, כט; שו"ת תשב"ץ, ב, צ-צא). ולא זו בלבד אלא מקום שהבעל אומר: אינו 'בני', משום שהוא רוצה להתנער מן החובה לזונו או להשיג לעצמו טובת הנאה חומרית אחרת (כגון ביטול חיוביו על-פי הסכם), אינו נאמן (תשובות חתם סופר, אבן העזר, עו; וראה תיק/771/תשט"ו (פתח תקוה) פסקי-דין של בתי-דין רבניים ב 254 ,259; תיק מס' 1004/תש"ך (ת"א-יפו) פסקי-דין של בתי-דין רבניים ה 346,349).
קיצורו של דבר: הבת שנולדה למשיבה שעה שהיתה נשואה למערער וחיה עמו, עומדת בחזקת כשרותה, שבתו של המערער היא, ואין שומעים לו כשהוא מנסה לפוסלה" (ההדגשה אינה במקור, אך הקטע המודגש מתאים ככף יד לכפפה, למקרה שלפנינו).

110. אליבא דאמת, לא מובנת כלל גישתו של המערער, הטוען כנגד אבהותו, שהרי על פי המשפט הישראלי לא ניתן לקיים בדיקת רקמות כדי לבדוק כשרותו של ילד שנולד במהלך הנישואין, שמא תוצאות הבדיקה יגלו כי הילד אינו של הבעל, ואז יהיה חשש להכתמת הילד בתווית הממזרות. נציג את הפסיקה והספרות בסוגיה זו.

111. בפסק הדין הראשון אשר נתן משקל לבדיקת סיווג הרקמות, לצורך הכרעה בשאלות אבהות, עלה נושא זה (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פד לה(1), 736). באותה פרשה התעוררה שאלת אבהות כאשר התובעת דשם (המערערת בבית המשפט העליון) היתה רווקה (שם, בעמ' 739, בין האותיות ו-ז). בית המשפט העליון, מפי השופט מ' אלון, כתוארו אז, קבע כי יש לתת משקל מכריע לבדיקת הדם הקובעת את האבהות, אך אין לכוף בדיקה זו על הצדדים, בשל התקיפה הכרוכה בהוצאת הדם. אך עדיין ניתן להסיק, מבחינה ראייתית, כי המסרב לבדיקה זו, יש לו מה להסתיר, ולכן ניתן להסיק את "המסקנה ההגיונית המתחייבת מכבישת הראייה המכרעת המסורה בידו - ובידו בלבד להוכיח במידה קרובה לוודאי כי הוא אביה של הקטינה אם לאו. הסקת מסקנה מסירובו להיבדק בדיקת דם מחוייבת ההיגיון והמציאות היא ומקובלת היא כאמור ברוב המערכות המשפטיות, ואנו , כבית דין, שהוא אביהם של קטינים, מצווים אנו על כך כדי לקיים בידו של הקטין זכותו היסודית לדעת מיהו אבי ומולידו, ומיהו - בנוסף על אמו - הורו מפרנסו" (שם, בעמ' 757, מול האות ז).
ברם, כאשר מדובר באישה נשואה לפלוני, הטוענת שבתקופת נישואיה הרתה לאלמוני , והוא - אלמוני - אביו של הילד שילדה, במקרה זה מן הראוי שבית המשפט לא ייזקק לעריכת בדיקה זו, בשל אותו חשש ממזרות. וכך אומר השופט אלון ביחס למערכת השיקולים שיש להפעיל במקרה כגון דא: "לדעתי, כאשר עומדת בפנינו שאלה, אם להעדיף את הזכות והחובה להגיע לחקר האמת על פי הבדיקה או למנוע חשש של קיפוח ופגיעה במעמדו של הילד בהיוודע דבר פסולו, מן הנכון ומן הראוי להעדיף את טובתו של הקטין ולנקוט כל דרך, שחשש של ממזרות ייטמע, ואין לעשות לגילויו ולקביעתו במסמכים מאושרים וידועים" (שם, בעמ' 749, בין האותיות ב-ג).
השופט בכור, הביע הסכמתו לפסק דינו של השופט אלון, ללא כל הסתייגויות (שם, בעמ' 759, מול האות ג).
השופטת ה' בן-עתו מציינת כי אינה רואה צורך להיזקק לשאלת אי בדיקת רקמות במקרה של חשש לממזרות. לדעתה, אין לקבוע מראש שבתביעות מסוימות יחולו דיני ראיות שונות, בניגוד לעיקרון כי כל מידיין זכאי לכך שלא יופלה משאר המידיינים. היא מציינת כי "קביעת אבהות בבית משפט אזרחי לא בהכרח תגרום לפסולו של הילד מבחינת הדין האישי, שהרי עניין זה הוא בסמכותם של בתי הדין הרבניים הפועלים על פי דיני ראיות משלהם" (שם, בעמ' 761, מול האות ה).

112. מספר שנים לאחר מכן, ניזקק בית המשפט העליון לסוגית בדיקת הרקמות כאשר מטרתה היא "לקבוע אם הבעל, שנשוי היה לאישה בעת לידת הקטינה, הוא אבי הקטינה" ( ע"א 1354/92, היועץ המשפטי נ' פלונית , פד מח(1) 711, בעמ' 715, בין האותיות ו-ז).
באותה פרשה פורס המשנה לנשיא, השופט מ' אלון, יריעה רחבה של השיקולים השנים ועמדת המשפט העברי ביחס לפסלות עקב ממזרות. אין כאן המקום לנתח או לצטט את שפעת המקורות המובאת בפסק הדין. מבחינתנו, לצורך העניין שלפנינו, די בקביעה האופרטיבית לפיה, כחלק מחובתו של בית המשפט לדאוג לטובת הקטין, יש למנוע כל מצב בו בדיקת רקמות יכול שתביא בעקבותיה לתיוג הקטין כממזר או ספק ממזר. וכך נאמר בפסק הדין (שם, בעמ' 738, בין האותיות ו-ז):

"סיכומם של דברים. 'העשוקים', הם שצפויים היו, ללא חטא מצדם, להיות מודבקים בתו האמור של ממזרות, נחמתם וישועתם באה להם מכוחם של כללים, פרזומפציות ופיקציות שונות, שחכמים פיתחו וטיפחו עד שלמעשה כמעט ונשללה כל אפשרות שקטין ייפסל כממזר משום הנימוק שאמו בעת היותה נשואה נתעברה והרתה לגבר אחר. ואכן, פסילת קטין כממזר מתוך הנימוק האמור, שהוא נושא דיוננו, נדיר הוא ביותר בעולמה של הלכה. אשר על כן, שומה עלינו למנוע יצירת הוכחה שהקטין לא נולד לבעלה של אמו, באופן שתודבק בו תוית של ממזרות (על בעיה זו בכללותה, והתקנות השונות שבאו לפתרה, כגון על ידי הפקעת קידושין, ראה במפורט המשפט העברי, מהדורה שלישית, עמ' 712-686 ;546-539 ;527-518 ;464-462 ;436-426)".

אשר לטענה, שהועלתה על ידי השופטת בן-עתו בפרשת שרון הנ"ל, לפיה אין משקל להחלטת בית משפט אזרחי, במסגרת שיקוליו של בית הדין הרבני בקביעת האבהות, משיב המשנה לנשיא, השופט אלון, בשני נימוקים (שם, בעמ' 740-739):

"א. הנימוק האחד הוא, שגם אילו נכון הדבר, ובטוחים היינו, כי על אף קיומה של בדיקת רקמות שתוצאתה היא שהבעל אינו אביה של הקטינה, יפסוק בית הדין הרבני, על פי דרכו, שהקטינה אינה פגועה בפגם של ממזרות ורשאית היא לבוא בקהל, יש בעצם קיומה של תוצאה מעבדתית זו, שמקובלת היא כנכונה וכבדוקה בלמעלה מ- 99%, כדי להדביק על מצחה של הקטינה תו של ממזרות מבחינה חברתית, פגיעה קשה וחמורה, ובלתי הפיכה, מבחינת החברה והסביבה בה חיה הקטינה.
כבר עמדנו על כך לעיל, מתוך דברים שנאמרו בענין שרון נ' לוי, ומתוך פסיקה ארוכה ומנומקת של בתי המשפט המחוזיים, כי קביעה רפואית-מעבדתית זו תמצא את דרכה ללשונותיהם ולרכילותם של הבריות, שום חסיון לא יעמוד בפני כך, ובני הזוג עצמם, בריבם ובהתדיינויותיהם יעשו בה שימוש, במודע או שלא במודע. תוצאתה של הבדיקה מקבלת הרי גם גושפנקא של בית המשפט בפסיקתו. זו תהא, איפוא, כאמור בדברינו בענין שרון נ' לוי, קביעה 'במסמכים מאושרים וידועים', על כל המסקנות החברתיות הקשות והחמורות שנובעות מכך לשלומה ולטובתה של הקטינה.
זאת ועוד. עצם ההחלטה ומתן הצו בדבר הצורך בקיומה של בדיקת הרקמות, גם אם ייקבע בתוצאה כי המשיב הוא אביה של הקטינה, מהוה היא מקור לא אכזב לרינונים והטלת דופי בקטינה. החברה תדע על הרינונים והספקות שעלו באשר למעמדה של הקטינה, עובדה שהביאה למתן הצו לעריכתה על ידי בית המשפט, ולא כל מי ששמע על כך, יעדכן עצמו גם בתוצאותיה של הבדיקה, דבר שעלול לפגוע קשות בעתידה של הקטינה ובסיכוייה להיקלט באופן תקין בחברה שמסביבה. עמד על כך כב' השופט טל, בתיק 662/85 הנ"ל:
'לא רק תוצאות הבדיקה אלא עצם מתן צו לעריכתה, עלול להוות פגיעה בילד, שכן משמעותו של מתן צו כזה הוא שיש יסוד סביר לחשד שמא ממזר הוא'.
וכך נאמר מפי הנשיא ווייס (בתיק מ"א 557/85):
'יוצא איפוא, שאמנם, הפגיעה בקטין לא מתבטאת בשינוי מעמדו הפורמלי, אך נדמה שפרומילים בודדים אלו אינם יכולים להעלים את התחושה, שהקטין שהבדיקות הראו לגביו ממצאים אלו, אינו ילדו של הנבדק השני. 'תחושה' זו גורמת בעיני מידה כזו של נזק לקטין, על מנת שבמקרים מסויימים.... נאסור על הבדיקה המוזכרת'.

ב. הנימוק השני הוא, שאין מי שלידינו יתקע שאכן באם תיערך הבדיקה ויקבע בה שבעלה של האם אינו אביה של הקטינה, כי גם בית דין רבני לא עשוי להתחשב בתוצאותיה ולפסוק על פיה. כפי שראינו, ההלכה מסתמכת על חזקות ופיקציות למיניהם כדי להימנע מהדבקת תו של ממזרות על ילד בשל כך שאמו הנשואה הרתה לגבר שאינו בעלה. אך כפי שעמדנו על כך, גם לפי ההלכה, כאשר ברור שהקטין לא יכול היה להוולד מבעלה של אמו, כגון שהוכח שבמשך 12 חודשים לא היו כל יחסים בין הבעל לאשתו, לא יהיה מנוס מקביעת ממזרותו של הקטין. אכן, במספר פסקי דין שניתנו על ידי בתי הדין הרבניים נקבע שאין להסתמך על בדיקת רקמות להוכחת אבהות. כך הוא, דרך משל, בתיק שטז/1755, שטז/1198 (פד"ר, כרך ב, עמ' 119, בו נאמר, בין היתר (שם, עמ' 124):
'אולם דעתנו היא שמטעם אחר אין לסמוך על בדיקות מדעיות של הדם בנוגע לקביעת אבהותו של הילד. המדע הולך ומתפתח מיום ליום. יתכן שמה שהמדע קובע כעת אינה קביעות סופית והחלטית, ואולי בהתפתחות המדע ימצאו דברים משותפים בין ב' סוגי הדם, ואין לקבוע באופן משפטי אבהותו של ילד על יסודות דרכי המדע המשתנה מתקופה לתקופה'.
בפסק דין זה מדובר היה בבדיקת דם שקביעתה שלילית, היינו שאין הנבדק אביו של הקטין, ולא בבדיקת רקמות כפי שהתפתחה לאחר מכן שקובעת ממצא חיובי בענין אבהות.
לעומת זאת, בפסק דין אחר, שאף הוא ענינו בבדיקת דם שקביעתה שלילית, הטיל בית הדין הרבני ספק, אם יש להתחשב בתוצאות הבדיקה, והחליט שאין הוא קובע עמדה בקשר לכך. וכך נאמר בתיק מס' 1004/תש"ך (פד"ר, כרך ה, עמ' 347, בסיומו של פסק הדין):
'ולפי זה יצא, דאף אם נאמר דבנידוננו אין לאב נאמנות מדין 'יכיר' לפסול את הילד, ברם בכל זאת על בדיקת הדם שקבע שסוגי הדם אינם זהים - התהווה ספק באבהות הילדה... ברם מאחר וענין בדיקת דם הוא דבר חדש שעדין לא התברר ולא נמצא בפוסקים. אין בית דיננו נוקט לעת עתה כל עמדה סופית בנוגע לכשרות הילדה, ועוד חזון למועד בזה'.
וראה עוד דעות וספקות שעלו בתיק 866/מא, פד"ר, כרך יג, עמ' 51, עמ' 59, ובפסקי דין של בתי הדין הרבניים, באיזורי ובגדול (שלא פורסמו), בספרה של דליה חלק, הוכחת אבהות, תשמ"ח-1987, בעמ' 155 ,159.
עינינו הרואות. אכן, הנטייה של בית הדין הרבני היא, כדרכה של הלכה, שלא להכיר בבדיקה כהוכחה ודאית, שיהא בה משום הטלת פגם של ממזרות בקטינה. אך נשמעים ספקות ודעות, שכאשר בדיקה כזו נערכה, יתכן ויהא בה כדי לפגוע בחזקה של רוב בעילות הלך אחר הבעל וכיוצא בה. כידוע, בית הדין הרבני אינו קשור בתקדימיו, ואין מי שיתקע לכפנו שבאם תיערך בדיקה כאמור, לא יהא בה כדי לפגוע בקטין בפגם החמור והבלתי הפיך של ממזרות, אף בפסיקתו של בית הדין הרבני".

במקרה שלפנינו, הביעה האם - המשיבה - תחילה את הסכמתה לבדיקת הרקמות. האם יש משקל להסכמה זו? השופט אלון בפרשת פלונית הנ"ל קובע כי אין לתת משקל להסכמת האם, על אף שכנועה הפנימי כי הילד הוא בנה, שכן מטרת בית המשפט הוא להסיר סיכון צפוי לקטין כתוצאה מעריכת הבדיקה. יתרה מזו, בית המשפט באותו מקרה קיבל את עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, לפיה הסכמת האם לבדיקת רקמות ניתנת שלא מתוך רצון החופשי ואמיתי, ובכל מקרה, ככל שמדובר במקרים עתידיים, יש חשש כי "בדיקת הרקמות עשויה איפוא להפוך לאמצעי לחץ נוסף שישמש את הבעל - כעניין שבשגרה - בסכסוך עם אשתו" (שם, עמ' 742, בין האותיות ד-ה).
ראוי לציין כי השופטים האחרים שישבו בדין באותו תיק (השופטים ת' אור וא' מצא, כתוארם אז) הסכימו לתוצאה אליה הגיע המשנה לנשיא, השופט אלון, לפיה נאסרת בדיקת הרקמות באותה קטינה, על אף הסכמת שני הוריה. מכל מקום, מעירים הם כי אין מקום לקבוע כלל מחייב שבכל מקרה של שאלת אבהות של אם נשואה, לא תאושר בדיקת רקמות, וכל מקרה יוכרע על פי נסיבותיו.

113. מבחינת הדין הפוזיטיבי במדינת ישראל, ההכרעה בפרשת פלונית, לפיה לא ניתן לבצע בדיקות מדעיות להוכחת אבהות לגבי ילד שנולד לאשת איש כתוצאה מקיום יחסי אישות, היא הדין המבוצע הלכה למעשה.
יתרה מזו, עריכת בדיקת אבהות לקטין שנולד להורים נשואים נאסרה בהנחיות של משרד הבריאות, ורק על פי צו מפורש מבית משפט ניתן לבצע בדיקה כזו (ראה בהרחבה על כל הסוגיה במאמרה של רות זפרן, "של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת אבהות", הפרקליט, כרך מו (תשס"ג) עמ' 341-311; הנחיות משרד הבריאות מובאות שם, בעמ' 329, הערה 82. אומנם המחברת מבקרת את ההסדר הקיים ומציעה מערכת איזונים אחרת, אך אין היא חולקת על כך שהדין המצוי הוא כנפסק בפרשת פלונית הנ"ל. על סוגיה זו של בדיקות D.N.A, והשלכותיהם ביחס להוכחת אבהות, לצורך הכרעה בפלילים, ראה מש"כ בהכרעת הדין בפ"ח 606/03 מדינת ישראל נ' שוויש; ולעניין הבדיקה לצורך הכרעה בשאלות אבהות, כאשר מדובר בחשש ממזרות, ראה פיסקה 102, שם).

114. מאחר והדין במדינת ישראל ברור, ניצבת במלוא עוזה הקושיה מדוע מתעקש המערער על טענתו כי אין הוא אביהן של הילדות, כאשר לא ניתן לברר שאלה זו בבדיקת רקמות, בשל החשש לפגיעה בילדות, כקבוע בפרשת פלונית הנ"ל.
קשה להימלט מן התחושה כי במקרה שלפנינו ניתן ליישם את הדברים שאמר השופט מצא, בשבתו כשופט בית משפט מחוזי בתל אביב (תמ"א (ת"א) 1554/84 פלוני נ' פלונית פמ תשמ"ז (1) 216, בעמ' 220, כפי שצוטטו בפרשת פלונית הנ"ל, שם, בעמ' 728-727):

"מתחילתו ועד סופו של ההליך הזה, השקעתי מאמצים רבים בניסיון לשכנע את התובע, לחזור בו מתביעתו, והסברתי לו את כל אשר, לדעתי, היה טעון הסבר. אף שהתובע הצהיר לפניי פעמים הרבה, כי איננו חפץ ואיננו מתכוון לפגוע ב[בת], אותה גידל וחינך כבתו לכל דבר, כמעט עד לבגירתה, אטם אוזניו משמוע בעצתי - ולא חזר בו מתביעתו. ואולם, כפי שנתברר, תביעתו היתה תביעה כושלת, ולבד מן הפגיעה הרגשית הקשה, שלפי התרשמותי הסבה ל[בת], לא השיגה שום תכלית".

115. במקרה שלפנינו, אין מדובר בטענה בעלמא של המערער, אלא ניכר מבין השורות, ומטיעוני ב"כ המערער כי המערער עומד על טענתו זו.
יתרה מזו, למערער ניתנה ההזדמנות לחזור בו מטענת האבהות, ואז היה רשאי מייד להיפגש עם בנותיו. אך המערער עמד במריו, התעקש, ולא חזר בו מטענתו, ובשל כך, כנאמר לעיל (פיסקה 106) לא ראה את בנותיו למעלה משנה וחצי.

116. סבור אני כי אב, אשר, מצד אחד, עותר לבית משפט בישראל, על שלוש ערכאותיהם , פעם ופעמיים, ומבקש כי בית משפט ישראלי ייתן לו סעד בדמות צו המורה להחזיר חמש בנות קטינות מישראל לארה"ב, ומצד שני, מצהיר טוען ותובע כי תיבדק אבהותו על ילדות אלה, על אף שלפי הדין בישראל לא ניתן לבצע בדיקת רקמות, כאמור, אב כזה נוהג בחוסר תום לב קיצוני. לו בי היה תלוי הדבר, כי אז הייתי דוחה את תביעתו על פי אמנת האג, על הסף, מבלי להיזקק לכל הניתוח של קיום תנאים להפעלת האמנה והוכחת ההגנות, שכן, אדם כזה אין ראוי שבית משפט יושיט לו סעד.
בעניין זה, מקובלת עלי איפוא גישתו של בית משפט קמא (פיסקה 14 (ב), עמ' 21 לפסק הדין, ומצטרף אני גם לתמיהתו של השופט מרכוס, האומר: "אם התובע אינו בטוח באבהותו,מדוע הוא נלחם על השבת הבנות לארה"ב על מנת שעניינן יידון שם?". אין זה רק בגדר סימן שאלה, אלא העדר תשובה למצב זה, מוכיח את חוסר תום הלב של המערער.

אי ביקור הילדות

117. ב"כ המשיבה, עו"ד איתן לשם, מציין כי מאחר והמערער טוען כי הילדות אינן שלו ולא נפגש עימן מזה שנה וחצי, התנהגות זו "מהווה חוסר תום לב גמור ומשמיטה כל בסיס לתובענה וערעור על סמך אמנת האג, בייחוד לאור כך שהמשמורת אצל האם" (פיסקה 109, עמ' 24 לעיקרי הטיעון של המשיבה).

118. ככל שמדובר בטענת המערער כי אין הוא אביהן של הילדות, קבעתי לעיל כי אכן מדובר בחוסר תום לב.
ברם, אי ביקור הילדות במשך שנה וחצי, נראה בעיני כטענת הגנה של השלמה, ולא כחוסר תום לב, המהווה בסיס למחיקת התביעה על אתר.
אסביר את דבריי.

119. סעיף 13(א) לאמנה קובע כטענת הגנה את ההסכמה או ההשלמה. וכך כאשר ההורה, אשר הילדים נחטפו ממנו, מסכים לחטיפה או משלים עימה, אין צורך ביישום האמנה, וזה מהותו של החריג, האמור בסעיף 13(א) לאמנה. וראה על כך גם: מורן, הגירה וחטיפה, בעמ' 88 ואילך.
עמד על כך המשנה לנשיא, השופט מ' אלון בע"א 473/93 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד מז (3) 63, בעמ' 71-70:

"בסעיף 13(א) סיפא לאמנה נקבע, כאמור, כי משמצויות הסכמה או השלמה של ההורה "הנחטף" אין חובה [ההדגשה במקור] להורות על החזרת הילד כאמור באמנה וכמפורט לעיל. ההנמקה לסייג זה היא, כי אם וכאשר ההורה, שממשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך ב'עזרה ראשונה' ובפעולה דחופה ומיידית של 'כיבוי דלקה'. משמצויות הסכמה או השלמה כאלה, ניתן להסיק מהן, שההורה שילדו הורחק ממקום מגוריו מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרה מיידית למקום המגורים הרגיל. העדפת דרך טיפול זו יכול שסיבתה תהא משום שהוא עצמו מבקש שלא לשוב ולטלטל את הקטין, או שנוח לו, מסיבות אלה או אחרות, לנהל את דיוני המשמורת וההליכים הכרוכים בכך דווקא במדינה שאליה הורחק הקטין, כגון כאשר מדינה זו היא מולדתו המקורית, או כאשר היא משמשת לו כבית שני נוסף על "מדינת ההרחקה", וכיוצא באלה נימוקים מנימוקים שונים. הורה שהשלים עם מעשה ההרחקה מבטא בכך שאין במציאות שנוצרה כתוצאה מהרחקת הקטין ממקום מגוריו הרגיל משום דחיפות ובהילות, המחייבות את הפעלת האמנה דווקא, לאלתר וללא דחייה, וכי ניתן למצוא דרכים אלטרנטיביות לפתרון הסכסוך ביחס לזכויות המשמורת של הקטין במסגרת המציאות החדשה שנוצרה עם מעשה ההרחקה" [ההדגשות נוספו על ידי].

ובהמשך פסק הדין, מוסבר על ידי המשנה לנשיא, השופט אלון, מהו המשקל שיש ליתן לחלוף הזמן מאז חטיפת הילד, כאינדיקציה לבדיקת ההשלמה. ואלו דבריו (שם, בעמ' 72, מול האותיות ו-ז):

"קיומה של השלמה נבחן אפוא לאור השאלה:נ האם התנהגותו של ההורה 'הנחטף' מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הססטוס קוו, היינו השבת הילד למקום מגוריו הרגיל שהימנו הורחק באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטטוס קוו, עם העברת הילד למקום החדש? אמת מידה חשובה היא משך הזמן:ב אם כתוצאה מהמצב המפתיע של הרחקת הקטין בלא רשות, או בשל סיבה אחרת מתקבלת על הדעת, לא הגיב ההורה כיאות לגבי מעשה ההרחקה במשך זמן סביר, ולאחר מכן פעל במשנה תוקף כדי להביא לכלל תיקון המעוות, קשה יהיה להניח כי נתגבשה השלמה בפרק זמן זה. מאידך גיסא, אם לא פעל ההורה כנגד מעשה ההרחקה במשך תקופה ניכרת שבה נמצא הילד במקום שונה ממקום מגוריו הרגיל, יובא חשבון אלמנט הזמן כאחת מכלל הנסיבות הנוגעות לעניין, כדי להסיק גם מכך שהתנהגותו של ההורה במשך התקופה הניכרת של ההרחקה אינה עולה בקנה אחד עם דרישתו המאוחרת להחזרת הקטין. כללו של דבר, חשיבות משך הזמן שחלף מעת הרחקת הילד היא על-פי נסיבות כל עניין ועניין. הדבר הראוי להדגשה הוא, כי השאלה נבחנת על-פי כל נסיבות העניין" [ההדגשה במקור].ו

120. דברים ברוח דומה, תוך ציטוט דבריו של המשנה לנשיא, השופט אלון, מצאנו בדברי הנשיא ברק בפרשת גבאי (שם, בעמ' 256, בין האותיות א-ב):

"החריג בדבר 'הסכמה' או 'השלמה' מתבקש מעצם התכלית המונחת ביסוד אמנת האג. כפי שראינו, תכלית זו היא להביא במהירות להחזרתם של ילדים שנחטפו ובכך להבטיח את זכות המשמורת שנקבעה בעבר. אמנת האג מעניקה עזרה ראשונה להשבת המצב לקדמותו. עזרה ראשונה זו אינה חיונית מקום שההורה שזכות המשמורת שלו נפגעה מסכים או משלים עם מעשה החטיפה. כמובן, אף מצב דברים זה מחייב הכרעה שיפוטית שתתחשב בטובת הילד. אך הכרעה שיפוטית זו אינה דחופה, ואין היא מתבקשת כעזרה ראשונה. היא תעשה מחוץ למסגרת האמנה, על פי הדין הכללי של שיטת המשפט ".

121. וכך אומר הנשיא ברק בפרשת גבאי, בהתייחסו לסוגית ההשלמה, תוך אבחנתה מסוגית ההסכמה (שם, בעמ' 257, מול האות ב):

"סעיף 13(א) לאמנת האג מבחין בין הסכמה להשלמה. השוני בין שני אלה הוא במישור הזמן. הסכמה ניתנת מראש. השלמה נעשית בדיעבד. הסכמה והשלמה יכול שיהיו במעשה או במחדל. הן יכולות להיעשות בכל צורה (בכתב, בעל-פה ובהתנהגות). הסכמה והשלמה הן אפקטיביות רק אם הן נעשות מתוך מודעות לנתונים הענייניים. אובייקט ההסכמה או ההשלמה היא זכות המשמורת או הביקור. הורה 'מסכים' להרחקת ילד או 'משלים' עם אי החזרתו כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו (במובן הרחב) כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת או הביקור, הנתונה לו על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל בסמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו".

(השופטת ביניש בפרשת דגן מאמצת גישה זו).

122. לאחרונה ניתן על ידינו פסק דין שעסק במקרה שבו אב ששלושת ילדיו נחטפו מארה"ב לישראל, בחר לקחת עמו לארה"ב, לאחר פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בירושלים (תמ"ש 5301/04), רק את הבן, ואילו את שתי הבנות השאיר בידי אמן בישראל. קבענו באותו מקרה (ע"מ 592/04 ר' ק' נ' ח' ק'), כי יש לראות בהתנהגות זו של האב מעין השלמה עם המציאות שהילדות בישראל, ובשל כך קיבלנו את ערעורה של האם והורינו כי הילדות תישארנה בישראל ולא תוחזרנה לארה"ב, על אף שקבענו כי התקיימו תנאי אמנת האג, המחייבים - ללא העובדה האחרונה הזאת - להחזיר את שלושת הילדים לארה"ב. וכך נאמר על-ידי באותו פסק דין (ע"מ 592/04 הנ"ל, פיסקאות 61-60):

"על ציר הזמן ניצבת תחילה ההסכמה מראש, ולאחריה, ההשלמה, עליה עמד הנשיא ברק בפרשת גבאי. בהמשך לציר זה, אם ניתן פסק דין לזכות ההורה ממנו נחטפו הילדים, והוא אינו מבצעו, יש לפנינו השלמה מאוחרת, אשר מבחינת הרציונל, אינה שונה מההשלמה שעליה חלות הוראות סעיף 13(א) לאמנת האג. גם במקרה שלפנינו, שבו יש בידי המשיב פסק דין המאפשר לו לקחת את הילדות לארה"ב, אך אין הוא עושה כן, ניתן לומר עליו את דברי הנשיא ברק שצוטטו לעיל, לפיהם המשיב הוא בבחינת הורה אשר 'משלים' עם אי החזרתו, כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו (במובן הרחב) כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת או הביקור, הנתונה לו על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל בסמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו.
לעניות דעתי, הדברים הם אף בבחינת קל וחומר: אם הורה שבוחר שלא לנקוט בהליך משפטי על פי אמנת האג או מתנהג באופן המעיד כי אין בכוונתו לעשות כן, ייחשב כמשלים עם החטיפה, לא כל שכן שכך יש לנהוג בהורה אשר יש בידו פסק דין, המאפשר לו להחזיר את הילד החטוף לארצו, והוא אינו נוקט בכל דרך למימוש זכות זו, ובכך מעיד הוא כמאה עדים על עצמו כי משלים הוא עם מעשה החטיפה".

123. על דרך ההיקש, ניתן לומר כי הורה אשר יש בידו אופציה לראות את בנותיו ואינו מנצל אופציה זו במשך למעלה משנה וחצי, ייחשב כמשלים עם המציאות. נכון כי, על פני הדברים, ממשיך המערער בהליכים, ואפילו טרח והגיש ערעור לבית משפט זה לאחר שתביעתו נדחתה בבית משפט קמא, אך מבחינת הגרעין והליבה של התכלית של אמנת האג, מתנהג המערער באופן המוכיח השלמה עם המציאות.

124. מסקנתי היא כי אי הביקור של האב את בנותיו, וזאת עקב החלטתו הפנימית שלא לחזור בו מטענת אי האבהות, מהווה השלמה, שהינה טענת הגנה על פי סעיף 13(א) לאמנה, אך לא חוסר תום לב - כנטען על ידי המשיבה - שיש בכוחו להביא לאי דיון בתביעתו כלל ועיקר.

אי תשלום מזונות

125. בית משפט קמא ראה באי תשלום המזונות, שחוייב בהם המערער, חוסר תום לב, תוך הדגשה כי הוא גרר את הילדות והאם למצב כלכלי שאינו טוב עד שהאם נאלצה ללוות כספים מגמחי"ם ולקבל תרומות לאוכל (פיסקה 14(ד), עמ' 21 לפסק הדין).

126. בעניין זה התעוררו חילוקי דיעות עובדתיים בין הצדדים, ולא ברור כמה חוב מזונות היה, מה שולם ומתי.

127. מכל מקום , עמדתי היא כי גם אם היה מוכח בוודאות שאב אינו משלם מזונות לילדיו, אין בכך יסוד כה חמור של חוסר תום לב המקעקע את התביעה מעיקרה, אלא ניתן להתנות את החזרת הילדים לארץ ממנה נחטפו בכך שהאב ישלם את המזונות ואף יפקיד מראש מזונות לעתיד, כפי שנקבע בפסקי דין לא מעטים.

128. אני סבור, כי, כפי שבתחום המשפט הפנימי, אב שאינו משלם מזונות אינו "מפסיד" את זכות הביקורים, שכן שיטתנו המשפטית גורסת שהביקורים אינם רק בגדר פרס לאב אלא זכות לילד להיות בקשר עם אביו, כך גם במקרה של חטיפת ילדים. אם המסקנה המשפטית היא שהוכחו התנאים הנדרשים להפעלת אמנת האג, וטענות ההגנה לא הוכחו, החובה להחזיר את הילדים לארץ ממנה נחטפו,מחייבת לעשות כן, גם כאשר האב אינו משלם מזונות.

129. לפיכך, מסקנתי היא כי אין לקבל את גישת בית משפט קמא, ואת טענת ב"כ המשיבה (פיסקה 150, עמ' 30 לעיקרי הטיעון של המשיבה), לפיהן אי תשלום המזונות מהווה חוסר תום לב.

חטיפת הילדים בעבר

130. ב"כ המשיבה רואה במעשיו הקודמים של האב, כאשר חטף את הילדות מארה"ב לצרפת (ראה פיסקה 8 לעיל), חוסר תום לב (פיסקה 151 לעיקרי הטיעון של המשיבה).

140. אינני רואה את הדברים עין בעין עם ב"כ המשיבה. אכן, כפי שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון, מעשה החטיפה הוא מעשה בלתי חוקי ועל כן שומה על המערכת השיפוטית להילחם בתופעה זו ולא להכשירה (ראה הקטע המצוטט לעיל בפיסקה 59 מפסק דינה של השופטת ביניש פרשת דגן). ברם, רחוקה הדרך מכך שאדם ביצע בעבר מעשה בלתי חוקי, לכך שתודבק עליו תווית של חסר תום לב. במיוחד, אין מקום לקביעה כזו, כאשר את אותו מעשה בלתי חוקי ביצע גם ההורה השני, שכן אין חולק כי המשיבה חטפה את כל חמשת הבנות.

141. במקרה שלפנינו, מדובר בחטיפה ובחטיפה שכנגד: חטיפת האב את שתיים מהבנות בשנת 2000 מארה"ב לצרפת, והחטיפה של האם את חמשת הבנות מארה"ב לישראל בשנת 2002.
קשה שלא להיזכר, בהקשר לכך, בדבריו של התנא הלל (מי שעמד בראש בית הלל), בפרקי אבות, פרק ב, משנה ו: "אף הוא ראה גולגולת אחת שצפה על פני המים. אמר לה: על דאטפת אטפוך וסוף מטיפיך יטופון [בגלל שהטבעת אחרים - יטביעו אותך; וסופם של אלה שהטביעו אותך - שיטבעו גם הם]". ר' עובדיה מברטנורא מסביר שם כדלקמן: "רשע היית ומלסטם את הבריות ומציפן בנהר, ובאותה מידה מדדו לך", כך כביכול אמר הלל לאותה גולגולת. בהמשך, כאשר דיבר על העתיד, הלל אמר לגולגולת הצפה על פני המים, כי יטבעו אלה שהטביעו אותך. מסביר ר' עובדיה מברטנורא כך את הדברים: "שלא היה הדבר מסור בידן להורגך, אלא לבית דין. והקדוש ברוך הוא מסרך בידן, שמגלגלים חובה על-ידי חייב,ועתיד הוא אחר כך לתבוע מהן מיתתך".
במידת ההיקש נאמר: מאחר והמערער נקט מעשה חד צדדי של חטיפה, ולא פנה למערכות השיפוט, התגלגל הדבר כך שכלפיו כוון אותו נשק של חטיפה. מכל מקום, אין בכך, כפי שציינתי לעיל, אותה עוצמה של חוסר תום לב המונעת את הגישה לבית-המשפט.
בהקשר זה אומר כי דבריו של בית משפט קמא בפיסקה 13(ב) לפסק הדין, יכול שבעיני המשיבה יהוו הכשר לפעולתה. וכך נאמר שם: "האם, לאור כל הנסיבות, עשתה מעשה שנראה לה מתאים לבנות כאשר לקחה את הבנות ארצה, כאשר המצב שם היה לדעתה בלתי נסבל עבורה ועבור הבנות". בטוחני כי בית משפט קמא לא התכוון בדברים אלה לעודד, חס ושלום, את המשיבה לבצע מעשה חטיפה, אך ראוי היה לומר בפה מלא, גם כאשר מגלים הבנה למניעיה של המשיבה, כי המעשה שעשתה אינו חוקי וסותר את אמנת האג.

142. מסקנת קטע זה היא כי מעשה החטיפה של האב בשנת 2000 אינו מהווה מחסום המונע ממנו - על פי עקרונות תום הלב - לעתור להחזרת הבנות שנחטפו ממנו בשנת 2002.

עבר פלילי

143. ב"כ המשיבה מזכיר בעיקרי הטיעון שלו (פיסקה 151) את העובדה כי למערער עבר פלילי בגין עבירות הונאה, ולדעתו, יש בכך חוסר תום לב של המערער.

144. אינני מקבל גישה זו . כבר אמרתי לעיל כי אפילו חטיפת ילדים בעבר אינה עולה כדי חוסר תום לב, שיהווה מחסום בפני המערער לעתור להחזרת הילדות החטופות לארה"ב. בעיני, מקל וחומר, שאין לראות בעבר פלילי בנושא שאינו קשור לילדות, מחסום כזה.

145. במקרה אחר שבא בפנינו, רצח בעל את אשתו, ואף על פי כן, המליצו רשויות הסעד, ובעקבותיהם החליט בית המשפט לענייני משפחה כי הילדים היתומים יבקרו את אביהם בבית הסוהר (ע"מ 464/03 פלמוני נ' אלמוני). אם כך נהגה המערכת השיפוטית כלפי מי שהורשע ברצח של אם ילדיו ונדון למאסר עולם בפסק דין חלוט, שאושר בבית המשפט העליון, אין מקום, לדעתי, להביא בחשבון, לצורך הכרעה בהחזרת ילדים חטופים על פי אמנת האג, את עברו הפלילי של ההורה ממנו נחטפו הילדים, ובמיוחד כאשר עבר פלילי זה אינו קשור כלל לילדים אלא לעבירות אחרות לגמרי.

146. מכאן, שטענת המשיבה לעניין העבר הפלילי כעילה להפעלת עקרונות תום הלב - נדחית.

נושאים נוספים

147. ב"כ המערער מלין על "איחור חריג במתן פסק הדין בניגוד לחוק ולתקנות", כלשון ראש הפרק המופיע בעמ' 21 לכתב הערעור (פיסקאות 58-52). הוא מציין שם כי חלפה יותר משנה מיום החזרת התיק מבית המשפט העליון (28.7.03) עד למתן פסק דינו השני של בית משפט קמא (14.9.04).

148. מתשובת ב"כ המשיב (פיסקאות 134-125) לעיקרי הטיעון של המשיבה) עולה כי העיכובים נגרמו בשל ב"כ המערער. תחילה, לא ביצע ב"כ המערער את החלטת בית משפט קמא מיום 22.2.04 לשלוח שאלות הבהרה למומחה (וראה על כך את מה שכתבתי, לעניין עצמו, בפיסקה 70 לעיל). בשלב הבא, כאשר בית משפט קמא קבע מועד לסיכומים ליום 13.4.04, ביקש ב"כ המערער דחייה, והסיכומים היו לבסוף ביום 14.6.04. פסק הדין ניתן לאחר הפגרה, ביום 14.9.04.

149. כאשר זה לוח הזמנים, לא יהיה מקום לטרונייתו של ב"כ המערער, ואני אף רואה באי הצגת הדברים הנכונה בפני הערכאה הערעורית, טעם לפגם, דבר שיבוא לידי ביטוי גם בפסיקת ההוצאות ושכ"ט עו"ד בפנינו.

150. ב"כ המערער גם קובל על כך שנפסקו לחובת מרשו הוצאות ושכ"ט בשיעור חריג של 60,000 ₪ (פיסקאות 61-59 לכתב הערעור).

151. ב"כ המשיב תומך בהיבט של פסק דינו של בית משפט קמא, ואף הביא בפנינו את החלטת ההבהרה של בית המשפט העליון, אשר לפיה, על אף קבלת הערעור, לא בוטל חיוב שכ"ט עו"ד שנפסק לזכות המשיבה בבית משפט קמא בסיבוב הראשון בסך 30,000 ₪ (ראה פיסקה 17 סיפא לעיל).

152. גם החלטה זו של בית המשפט העליון לא הומצאה לנו על ידי המערער, על אף שהתייחס בכתב הערעור לעניין שכ"ט עו"ד וצירף מסמכים למכביר במסגרת תיק המוצגים מטעמו. גם דרך זו, כך סבור אני, אינה ראויה.

153. כידוע, אין זה מקובל כי ערכאה ערעורית תתערב בגובה שכ"ט עו"ד שנפסק על ידי הערכאה הראשונה. גם במקרה זה יש ללכת על פי הכלל האמור. כדי להפיס את דעתו של ב"כ המערער, אוסיף כי בנסיבות המקרה, ובמיוחד לאור ממצאיו של בית משפט קמא בדבר העדר תום ליבו של המערער (ואני, כאמור לעיל, קיבלתי גישה זו ביחס לנושא המרכזי של טענת המערער שהבנות אינן שלו; ראה פיסקאות 116-105), נחה דעתי כי הוצאות שכ"ט עו"ד שנפסקו, אף כי הם על הצד הגבוה, אינם מחייבים התערבות של בית משפט זה.

לפני נעילה

154. מסקנתי היא כי במישור המשפטי התוצאה היא שיש לדחות את הערעור. משמעות הדבר היא כי חמשת הבנות יישארו עם אמן בישראל, ואילו המערער יגור בצרפת ובארה"ב. נתק זה בין אב לילדותיו, בסופו של יום, אינו בריא לא להורה ולא לבנות. ד"ר פרלמוטר כתב בסיום חוות דעתו כי "בעתיד יהיה צורך לתת את הדעת איך יהיה אפשר כן להביא לגישור ולחיבור מחדש של יחסי האב ובנותיו" (ראה פיסקה 35 לעיל).
אני מביע תקווה כי לאחר שוך המאבק המשפטי, יעשו הצדדים כל מאמץ לפעול ברוח זו של דברי הפסיכולוג, ויזכו לקיים את הפסוק האחרון של אחרון הנביאים (מלאכי, פרק ג, פסוק כד): "וְהֵשִׁיב לֵב אָבות עַל בָּנִים וְלֵב בָּנִים עַל אֲבותָם". למותר לציין כי לעניין שלפנינו, דין בנות כדין בנים.

סיכום

155. לאור האמור לעיל, אני ממליץ לחבריי לדחות את הערעור, וזאת לאחר ששוכנעתי כי טענות ההגנה של המשיבה בדבר הנזק שייגרם לילדות אם יוחזרו לארה"ב, והתחשבות ברצונן (על פי סעיף 13(ב) ו-13 סיפא לאמנת האג) - הוכחו. כמו כן, סבור אני כי היה מקום לדחות מעיקרה את תביעת המערער, עקב חוסר תום לב, אשר בא לידי ביטוי בכך שטען שהילדות אינן בנותיו, ועמד על טענה זו בעיקשות, עד כדי כך שבשל כך לא ראה את הבנות במשך שנה וחצי, דבר המעיד גם על השלמה, טענת הגנה אחרת על פי סעיף 13(א) לאמנת האג.

156. כמו כן, אני מציע לחבריי כי נחייב את המערער בהוצאות ערעור זה ובשכר טרחת עו"ד, בסכום כולל של 20,000 ₪, בצירוף מע"מ כדין, וזאת בנוסף לסכומים שחוייב בבית משפט קמא.

משה דרורי, שופט

השופט י' צבן והשופט י' שפירא

קראנו את פסק דינו המקיף והמעמיק של חברנו, כב' השופט דרורי, ואנו מסכימים למסקנתו כי יש לדחות את הערעור.
התיק הוחזר מבית המשפט העליון לבית המשפט לענייני משפחה אך ורק "על מנת שידון בהרחבה בהתקיימותן של הגנות או אחת מהן לפי סעיף 13(ב) לאמנה". ואכן, בית משפט קמא קיים דיון מקיף ומלא בהגנות, ובפסק דין מפורט ומנומק הגיע למסקנה כי ההגנות מתקיימות. ממצאיו ומסקנותיו מעוגנים היטב בחומר הראיות ואין מקום להתערב בהם. התנהגותו של המערער, כפי שפורטה בהרחבה בפסק דינו של חברנו, מהווה חיזוק נוסף שהינו בבחינת למעלה מן הדרוש לתוצאה הצודקת וההגיונית במקרה זה.

____________         _____________
יעקב צבן, שופט         יוסף שפירא, שופט