צנעת הפרט וחיפוש בביתו
מדינת ישראל נגד מיכאל אברג'יל
השופט מ. דרורי
פסק דין בבית-המשפט המחוזי בירושלים [9.6.2002]
בקשות שונות 02 / 1153
בקשות שונות 02 / 1153
|
תוכן המאמר:
כללי רקע עובדתי המסגרת הנורמטיבית של ההליכים בבית-המשפט הנושאים השנויים במחלוקת המקומות בהם בוצע החיפוש נוכחות עדים בחיפוש החדירה למחשב רשימת השיקים האם בוצעה עבירה באמצעות החפצים שנתפסו סמכות חילוט החפצים חוק היסוד והשפעתו על דיני החיפוש מסקנות לאור דברים אלה אני מורה כדלקמן: תקציר: סמכותה של המשטרה לערוך חיפוש בביתו של אדם, וחוק יסוד - כבוד האדם וחרותו כמתייחס לחיפושים אלה. אגב פסק הדין נערך דיון בעמדת המשפט העברי בנושאים אלה. נושא המשפט העברי מתחיל בפיסקה 57. מילות מפתח: צנעת הפרט; הגנת הפרטיות; חירות הפרט בגביית חוב; חיפוש בבית פרטי; |
המשיב מחזיק מספר חנויות שבהן מופעלים מועדונים. בעקבות חשד שבחנויות אלו מתקיימים משחקים אסורים הגישה המשטרה בקשות לצו חיפוש ולתפיסת חפצים, תחילה למועדון הידוע בשם "פאקמאן". בית-משפט השלום נעתר לבקשה, וקבע כי החיפוש ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים. לאחר מכן נתבקש צו למועדון המשתרע על שתי חנויות שידועות בשמות "דיוק תחתון" ו"דיוק עליון". בית-משפט השלום נעתר אף לבקשה זו וציין בבקשה כי האמור בשתי חנויות סמוכות. בחיפוש שערכה המשטרה במועדון "פאקמאן" נכח עד אחד בלבד שאינו שוטר. המשטרה תפסה במקום 12 מכונות הימורים. בחיפוש שערכה המשטרה במועדון "דיוק תחתון" נכח בעל המקום אולם לא נכחו עדים שאינם שוטרים, ובדוח החיפוש נרשם כי הדבר נעשה לפי בקשת בעל המקום. במקום נתפסו מחשבים שעל-פי החשד משמשים להימורים, וכן 46 שיקים שהיו ברשותו של בעל המקום. בחיפוש שערכה המשטרה במועדון "דיוק עליון" נכחה עדה אחת שאינה שוטרת. גם בחיפוש זה נתפסו מכונות מזל ומחשבים אשר על-פי החשד משמשים למשחקי מזל.
בשלב מאוחר יותר פנתה המשטרה בבקשה להורות על צו חדירה למחשב לצורך הפקת פלטי מחשב מהמחשבים שנתפסו בחיפוש. בית-משפט השלום נעתר לצו.
לאחר מכן פנה המשיב בבקשה להשיב לו את החפצים שנתפסו בחיפושים המתוארים לעיל בטענה שאלו נערכו ללא צו חיפוש (באשר למועדון "דיוק תחתון"), ללא עדים וללא רישום (לגבי השיקים שנתפסו) ובאשר לחיפוש במחשב נטען שנערך שלא כדין. עוד טען המשיב כי כלל לא נעברה עבירה של ניהול משחקים אסורים, מאחר שפעולת ההימור נעשתה דרך האינטרנט, מחוץ לגבולות תחולת המשפט הפלילי הישראלי.
בית-משפט השלום קבע כי על המדינה להשיב את המחשבים שנתפסו במועדון "דיוק תחתון", מאחר שהחיפוש בו נערך ללא צו חיפוש, ובמועדון "פאקמאן", מאחר שהחיפוש שבוצע בו היה בלתי-חוקי, והורה להכין רשימה של השיקים שנתפסו ולהעביר העתקים שלהם למשיב. עוד נקבע כי המשטרה תוכל להחזיק בידיה לתקופה מוגבלת את המחשבים שנתפסו במועדון "דיוק עליון" אך היא תבחן אפשרות להפריד בין המשחקים ובין התוכנה המשמשת לניהול תקין של המועדון, לרבות הקפיטריה שבו. על החלטה זו הוגש הערעור.
בית-המשפט המחוזי פסק:
א. צו חיפוש אחד שמתייחס לשני אתרים: אין פגם משפטי בכך שניתן צו חיפוש אחד באשר לשני מועדונים: "דיוק תחתון" ו"דיוק עליון". ראשית, בין שני המועדונים אמנם אין חיבור, אולם הם נמצאים באותו קומפלקס ומהווים אזור בילוי אחד. שנית, בצו החיפוש ציין שופט השלום כי מדובר בשתי כניסות נפרדות, ואילו הייתה המשטרה מבקשת, הוא היה מוציא שני צווי חיפוש נפרדים. אמנם באשר למועדון "דיוק עליון" עילת החיפוש היא "חפץ שעומדים לעבור בו עבירה", מאחר והמועדון טרם החל לפעול, ואילו באשר למועדון "דיוק תחתון" עילת החיפוש היא "חפץ שנעברה בו עבירה", אולם שוני זה אינו פוגם בתקפות הצו, שכן לשתי העילות קיים עיגון בסעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן - פקודת המעצר והחיפוש או הפקודה). עם זאת, ראוי כי המשטרה תקפיד ותבקש צווי חיפוש נפרדים לכל אתר ואתר (742ה - 743ה).
ב. נוכחות עדים בחיפוש:
(1) סעיף 26 לפקודת המעצר והחיפוש קובע כי חיפוש ייערך בנוכחות שני עדים שאינם אנשי משטרה, אלא אם התקיים אחד החריגים הקבועים בסעיף: (1) לא ניתן בנסיבות העניין ובגלל דחיפות החיפוש לערכו בפני עדים; (2) שופט הרשה לערכו שלא בפני עדים; (3) תופש המקום שבו נערך החיפוש ביקש לערכו שלא בפני עדים. שני החריגים הראשונים אינם רלוונטיים למקרה דנן. באשר לחריג השלישי, אין להסתפק בכך שהשוטר שאל את מחזיק המקום האם ברצונו כי יהיו נוכחים עדים במקום, וחובה על השוטר להסביר לנוגעים בדבר כי החוק מחייב נוכחות עדים בעת החיפוש, וכי הוויתור על נוכחות עדים אפשרי רק על-פי בקשה מפורשת של תופש המקום (743ה - 744ה).
(2) העיקרון המונח בדרישה לנוכחות עדים הוא הצורך בנוכחות אדם אובייקטיבי, שאינו קשור למשטרה, וזאת כדי שהאזרח יהא בטוח שהמשטרה לא "השתילה" את החפצים שנתפסו. העדים משמשים מעין נציגי ציבור שנועדו להבטיח שכאשר מבוצע חיפוש ומופרת זכות כה יסודית של האזרח הדברים ייעשו כשורה ובדיוק לפי האמור בצו החיפוש. דברים אלו מקבלים משנה תוקף כיום לאחר חקיקת סעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהעלה את הזכות להקפדה על דיני החיפוש לרמה של זכות חוקתית (745ב - ז, 746ו).
(3) במקרה דנן, באשר לחיפוש במועדון "דיוק עליון" ו"פאקמאן" צוין כי בחיפוש נכח עד אחד בלבד, למרות שעל-פי הצו נדרשו שני עדים, ולא ברור אם הדבר נעשה לבקשת תופש המקום. באשר לחיפוש במועדון "דיוק תחתון" צוין כי בעל המקום ביקש לערוך את החיפוש שלא בנוכחות עדים, ולא ברור אם השוטרים מילאו את חובת ההסבר כאמור לעיל. האמור בשאלות עובדתיות שמחייבות בירור על-ידי הערכאה הדיונית, ומקומן בתיק העיקרי, מאחר שלערכאת הערעור אין נתונים מספיקים לקבוע מימצאים עובדתיים בשאלות אלה (747א - 748ג).
(4) מן הבחינה העקרונית, אחד מן העדים בחיפוש יכול שיהא עורך-דינו של בעל המקום. על-פי סעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, זכותו של עורך-דין לייצג את לקוחו בפני כל רשות מרשויות המדינה, וזכותו של אזרח להיות מיוצג על-ידי עורך-דין, ולמשטרה אין כל שיקול-דעת בעניין. ייתכנו מקרים בהם רשאית המשטרה, מטעמים אופרטיביים, לבצע את החיפוש בדחיפות, ואין לדרוש ממנה להמתין עד בואו של עורך-הדין, כדי שיהא אחד העדים בחיפוש, אך משבא למקום, אין למנוע את נוכחותו (748ו - 749א).
ג. החדירה למחשב:
(1) חדירה לחומר מחשב יכולה להתבצע רק על-פי סעיף 23א לפקודת המעצר והחיפוש. הסעיף מגדיר את החדירה לחומר המחשב כ"חיפוש", ומשמעות הדבר שכל הכללים המפורטים בפקודה לגבי חיפוש, יחולו גם על חדירה למחשב. לפיכך, יש צורך בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים בעת החדירה למחשב ובעת הפקת הפלט. נוכחות העדים נועדה כאמור למנוע "השתלת" חומר על-ידי המשטרה, ולהגברת אמון הציבור בכשרות החיפוש. חשש זה נכון שבעתיים כאשר האמור בתוכנת מחשבים. העדים יכולים שיהיו עורכי-דינו של המשיב או מומחים למחשבים לפי בחירתו (750א - ב, 751ג - ז).
(2) לעניין החיפוש ניתן לפעול כפי שפועלים בארצות-הברית: לאחר תפיסת המחשב, יועתקו קבצי המחשב (בנוכחות מומחה מטעם המשיב), כאשר הדיסק בו מצוי החומר המועתק ייחשב כמקור וניתן יהיה להציגו כראיה בתיק העיקרי, וזאת לאחר שבא-כוח המשיב מסכים מראש לכך שלא יטען כל טענה כאילו דיסק זה אינו מקור, ולא יטען כל טענה שהבאת דיסק זה כראיה סותרת את "כלל הראיה הטובה ביותר". לאחר העתקת הקבצים לדיסק, ניתן יהיה להחזיר את המחשב (על התוכנה שבו) לבעליו (752ו - ז).
ד. רשימת השיקים:
המשטרה טוענת כי השיקים שנתפסו שימשו כשכר בעבור ביצוע עבירת משחקי מזל ולפיכך מותר לתופסם על-פי סעיף 32(א) לפקודה, וכי אי-רישום השיקים נועד למנוע מצב בו ידעו בעלי המקום מיהם העדים שהמשטרה תחקור. המשיב טוען מנגד כי השיקים ניתנו בעבור רכישות שנעשו בקפיטריה של המועדונים. נקודת המוצא ההתחלתית היא שמוטלת על המשטרה חובה להכין את רשימת החפצים שנתפסו וכי העדים הם אלה החותמים בשולי אותה רשימה, כאמור בסעיף 27 לפקודה. האיזון הנכון בין צורכי החקירה לבין קיום דקדקני של הוראות סעיף 27 לפקודה הוא כדלהלן: בשלב הראשון תומצא על-ידי המשטרה לבית-משפט השלום, תוך שבעה ימים, רשימת השיקים במעטפה סגורה, והיא תופקד בכספת בית-המשפט. בשלב שני, תסיים המשטרה את חקירתם של כל החתומים על השיקים, תוך 45 ימים, וזאת כאשר המשיב אינו יודע מיהם בעלי השיקים והרשימה אינה ברשותו. בשלב השלישי, תפנה המשטרה בקשה נפרדת ומנומקת ביחס לכל פריט ופריט מתוך רשימת השיקים, אם ברצונה להשאירו תפוס בידיה. אם לא, יושב השיק למשיב. בית-המשפט ישקול כל מקרה לגופו כאשר נקודת המוצא היא זכות המשיב על רכושו (753ב - 754ב).
ה. האם בוצעה עבירה באמצעות החפצים שנתפסו: טענת המשיב לפיה לא ביצע עבירה של משחקים אסורים, מאחר ואלו בוצעו באינטרנט, ובעת חקיקת חוק העונשין, תשל"ז-1977 לא היה כלל אינטרנט, דינה להידחות. מקובל כי גם חוק שנחקק בעבר לפני חידוש טכנולוגי זה או אחר, ניתן ליישום גם ביחס לאותו אמצעי טכנולוגי, שכן הפרשנות של החוק מבוססת על תכלית החקיקה. גם טענת המשיב לפיה אין תחולה לדיני העונשין הישראלים, מאחר והמשחק מבוצע בפועל בחו"ל, דינה להידחות. ככל שמדובר במשחק מזל שנערך דרך האינטרנט, מבלי לקבוע עמדה פסקנית בעניין, הרי לצורך הלכאורי של ביצוע החיפוש, די בכך שהעבירה בוצעה בחלקה בישראל כדי שיחול עליה החוק הישראלי, כאמור בסעיף 7(א)(1) לחוק העונשין, אשר מגדיר "עבירת פנים" כעבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל. אין חולק כי רק פעולותיו של המהמר, תוך שימוש בתוכנה ובמחשב בישראל, הן אלה שגרמו לכך שהוא יהא שותף באותו משחק המתנהל בחו"ל (754ג - ז).
ו. סמכות חילוט החפצים:
סעיף 235 לחוק העונשין, אשר מתיר חילוט מכשירי עבירה אם היה לשוטר יסוד סביר להניח כי מכשירים אלו שימשו לארגונם או לעריכתם של משחקי מזל אסורים, חל רק כאשר מוצא שוטר פלוני משחק משחקי מזל ברחובה של עיר, ואין סעיף זה מהווה תחליף לדרך המלך של עריכת חיפוש בחצריו של אדם על-פי צו שופט. יתרה מזאת, במקרה זה פנתה המשטרה לבית-המשפט כדין, וקיבלה צו חיפוש שיפוטי על-פי פקודת המעצר והחיפוש. לפיכך, על המשטרה לפעול לפי הצו ועל-פי הוראות הפקודה האמורה, ואין היא רשאית לסטות מהן, או לעשות "קיצורי דרך" תוך שימוש בסעיף 235 לחוק העונשין. בכל מקרה הסעיף חל רק כאשר מתקיים היסוד העובדתי כי אותם חפצים שימשו לארגונם או לעריכתם של משחקי מזל, ודבר זה ניתן לקבוע רק בסיום שמיעת הראיות בתיק העיקרי (755ז - 756ו).
ז. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והשפעתו על דיני החיפוש:
(1) סעיף 7(ג) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן - חוק היסוד) קובע כי אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו או בכליו. הוראות אלו אינן ניתנות ליישום באופן מוחלט המונע חיפוש לחלוטין, וזאת הן על-פי פיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד, והן על-פי עיקרון שמירת הדינים שבסעיף 10 לחוק היסוד. עם זאת, גם חקיקה קיימת מפורשת כיום ברוח הוראות חוק היסוד, באופן שמטה את הכף לכיוון הזכויות ולא להגבלתן. חוק היסוד העמיד את הזכות לפרטיות ולצנעת הפרט כערך חוקתי, ועל הרשות השופטת לתת לכך ביטוי בפרשנויותיה (757א - ד, 763א - ב).
(2) בשיטת המשפט הישראלית, לפחות עד חקיקת חוקי היסוד, לא חלה דוקטרינת "פירות העץ המורעל", ולפיכך ראיה שהוגשה תוך הפרת כלל משפטי זה או אחר, הינה ראיה קבילה. לאחר חקיקת חוק היסוד הועלו מספר רעיונות שלפיהם יש מקום לשקול את הסוגיה מחדש. בניגוד לכלל בפסיקה השולל את דוקטרינת "פירות העץ המורעל", נקבעו בחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 וחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, הוראות הפוסלות ראיות שהושגו שלא כדין (763ב - ה).
(3) בהיעדר הוראות דומות בחוקים אחרים יחול כלל פסלות יחסי באשר לראיה שהושגה בדרך פסולה, כאשר שיקול-הדעת שיפעיל בית-המשפט יתבסס על נתונים מדויקים ועל קביעות עובדתיות שעברו את כור ההיתוך של החקירה הנגדית של כל העדים הנוגעים בדבר. לפיכך, הערכאה המתאימה להכרעות אלה היא הערכאה הדיונית אשר תישמע את המשפט לגופו ובפניה תיפרס מלוא היריעה, ועל-כן בידיה יהיו מרב הנתונים להחליט את ההחלטה הנכונה וליישם את עקרונות הפסלות היחסית בכל מקרה קונקרטי שבא בפניה (764ז - 765ג).
(4) מתוך האמור לעיל עולה כי אין מקום למסקנתו הגורפת של בית-משפט קמא, אשר קבע נחרצות כי החיפוש נעשה שלא כדין, באופן שיש לבטל את תוצאותיו כליל ולהחזיר את החפצים לבעליהם, ויש להשאיר את ההכרעה לערכאה הדיונית (765ג - ה).
חוקי יסוד שאוזכרו:
- חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיפים 1א, 7, 7(ג), 8, 10.
חקיקה ראשית שאוזכרה:
- פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, סעיפים 23א, 23א(א), 26, 26(1), 26(2), 26(3), 27, 32, 32(א), 34, 43.
- פקודת הפרוצידורה הפלילית (מאסר וחפושים), סעיף 19.
- חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, סעיף 22.
- חוק המחשבים, תשנ"ה-1995.
- חוק העונשין, תשל"ז-1977, סעיפים 7(א)(1), 12, 224-235, 234, 235, 235(ג), פרק ח', סימן י"ב.
- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.
- חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979, סעיפים 13, 13(א), 13(א)(2).
- חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, סעיף 32.
- חוק האזנת סתר (תיקון), תשנ"ה-1995.
חקיקת משנה שאוזכרה:
- כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986, סעיף 36(א).
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט(3) 309.
[2] ע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 180.
פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[3] ע"פ (נצ') 38/83 בן-קיקי נ' מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ד(2) 185.
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
[4] Chic Fashions (West Wales) Ltd. v. Jones [1968] 2 Q.B. 299 (C.A.).
ספרים ישראליים שאוזכרו:
[5] י' קדמי על סדר הדין בפלילים (כרך א, תשנ"ז).
[6] מ' שלגי, צ' כהן סדר הדין הפלילי (מהדורה 2, תשס"א).
[7] נ' קוזלובסקי המחשב וההליך המשפטי - ראיות אלקטרוניות וסדרי-דין (תשס"א).
[8] מ' אלון חירות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט העברי (תשכ"ד).
[9] מ' אלון כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל - ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית (מהדורה 2, תש"ס).
[10] ש' אסף העונשין אחרי חתימת התלמוד (תרפ"ב).
מאמרים ישראליים שאוזכרו:
[11] ח' משגב "הזכות להיכנס לבית כדי לערוך בו חיפוש - זכויות המתגורר בבית מול חובתה של הרשות להילחם לביעור הפשע" משפט פלילי, קרימינולוגיה ומשטרה א (תשמ"ו) 219.
[12] א' ורהפטיג "עד קורבן במבט ההלכה" ספר היובל לכבוד הרב יוסף דב הלוי סולובייציק (כרך א, הרב ש' ישראלי, הרב פרופ' נ' לאם, ד"ר י' רפאל - עורכים) עמ' רנד.
[13] א' הרנון "ראיות שהושגו שלא כדין: מבט השוואתי" ספר לנדוי (כרך ב, א' ברק, א' מזוז - עורכים, תשנ"ה) 983.
[14] מ' אלון "חוקי-היסוד - עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית - סוגיות במשפט הפלילי" מחקרי משפט יג (תשנ"ו-תשנ"ז) 27.
[15] א' הרנון "ראיות שהושגו שלא כדין - האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו?" מחקרי משפט יג (תשנ"ו-תשנ"ז) 139.
שונות:
[16] דין וחשבון הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט ספר יצחק כהן (מ' אלון, מ' בן-זאב, א' ברק, נ' ליפשיץ, מ' לנדוי - עורכים, תשמ"ט) 87.
מקורות המשפט העברי שאוזכרו:
[א] בבלי, סנהדרין, כד, ב.
[ב] טור חושן משפט, צז, כו.
[ג] י' בן מאיר ספר הישר לרבנו תם (מהדורה 2, תשל"ד).
[ד] טור חושן משפט, צז, כח-כט.
[ה] בית יוסף, טור, חו"מ, צז, כח.
[ו] שו"ע, חו"מ, צז, טו.
[ז] בראשית, לא, ל.
[ח] בראשית לא, לב.
[ט] רש"י, בראשית, לא, לב.
[י] בראשית, מד, ט.
[יא] יהושע, ז, יט-כו.
[יב] יהושע, ז, כב.
[יג] רש"י, יהושע, ז, כב.
[יד] דברים, יג, ו.
[טו] דברים, יז, ז.
[טז] דברים, יט, יט.
[יז] דברים, כא, כא.
[יח] דברים, כב, כא.
[יט] דברים, כב, כד.
[כ] דברים, כד, ז.
[כא] רמב"ן, דברים, יט, יג.
[כב] דברים, יט, יג.
ערר על החלטת בית-משפט השלום בירושלים (סגן הנשיא י' צור) מיום 17.2.2002 בב"ש 1617/02. הערר נתקבל בחלקו.
שלומית בן יצחק, עוזרת לפרקליט מחוז ירושלים - בשם העוררת;
שמואל מצא, יעקב מצא - בשם המשיב.
החלטה
השופט מ' דרורי
כללי
2. כדי להבין, אל נכון, את הבעיות שיתוארו להלן, ואת החלטת בית-משפט קמא, נקדים תחילה ונציג את העובדות, הן המוסכמות והן אלה השנויות במחלוקת.
רקע עובדתי
4. תחילתו של תיק זה בחשדות של המשטרה לפיהן מנוהלים בחנויות של המשיב משחקי מזל אסורים.
תיק החקירה הראשון במשטרה (מס' 00506/02/6) מתחיל בדוח פעולה שבו מדווח רס"ר אלעד פסו כי נכנס למועדון הידוע בשם "פאקמאן" ביום 15.1.2002, בשעות 11:45-12:30. הוא מתאר משחקים ששיחק במכונה שהייתה במקום. לדבריו, יש במקום שתים-עשרה מכונות מזל מסוג פוקר, פירות וכו'. איש המשטרה שיחק במקום כ-45 דקות (ולדבריו, אף הרוויח 50 ש"ח).
בעקבות זאת, כך מסתבר, הוגשה בקשה מטעם המשטרה לביצוע החיפוש במועדון "פאקמאן" הנ"ל.
בקשה זו (מספר 1121/02) הוגשה ביום 20.1.2002 לבית-משפט השלום בירושלים, ובו ביום ניתנה על-ידי כבוד השופט א' פרקש החלטה שלפיה הוא נעתר לבקשה בשל "חשד לניהול משחקי מזל אסורים, אחזקה והנהלה של מקום להימורים", כלשון הכתוב בכתב יד בהחלטה, ועל-כן הוא מתיר למשטרת ישראל לערוך חיפוש במועדון "פאקמאן" הנ"ל, ולתפוס את החפצים הבאים: "מכונות מזל מסוגים שונים ובהם עורכים משחקי מזל אסורים, מסמכים הקשורים לדבר עבירה וכל דבר שאחזקתו אסורה" (מילים אלה הוספו בכתב יד בגוף הצו). מיד לאחר מכן, מודפסות בגוף הצו המילים הבאות: "החיפוש: ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים (בכפוף להוראות סעיף 26 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש))" (מתחת מופיעה משבצת "לא ייערך בפני עדים (פרט הסיבה)", אך משבצת זו נשארה ריקה והמשבצת המסומנת ב-X היא המשבצת שצוטטה לעיל: "ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים...").
5. תיק החקירה השני (מספר 00513/02/2) התחיל באופן דומה. אותו איש משטרה - רס"ר אלעד פסו - ביקר באותו יום, 15.1.2002, בשעות 14:00-14:15 במועדון "דיוק" בבניין כלל, ושם, לדבריו, היו 29 מכונות מזל, וזה כולל 9 מכונות גדולות מסוג "פיינבול" - כדור עם קפיץ, 6 מכונות קטנות של משחקי בינגו וארבעה מחשבים. לאחר זמן קצר, הבחין רס"ר אלעד פסו הנ"ל בבדוקאי וחשש להיחשף, ועל-כן עזב את המקום במהירות, מבלי שהספיק להשתתף במשחק.
למחרת היום, ביום 16.1.2002 בשעות 20:00-23:00, נכנס למועדון "דיוק" איש משטרה אחר, פרל אסולין (ייתכן ויש שיבוש בשם, כי כתב היד איננו ברור דיו), אשר דיווח למפקדו כי שהה במקום בין השעות 20:00-23:00 והבחין בשתים-עשרה מכונות שונות של משחקי פוקר, רולטה וגלגלים מסתובבים. מיד לאחר שניסה השוטר לשחק, התגלה כבלש, כאשר האנשים בחדר אף סנטו באומרם: "בלשים מהמרים בסכומים של 20 ש"ח וזה מהמר ב-100 ש"ח".
גם כאן פנו אנשי המשטרה לבית-המשפט ביום 20.1.2002 בבקשה להוצאת צו חיפוש (תיק מס' 1108/02). בבקשה, במקום המיועד לתיאור פרטי המקום, נכתבו בכתב יד מילים אלה: "מועדון "דיוק" מרכז כלל, רח' יפו 97. הצו מתבקש לגבי שתי חנויות "דיוק" שנמצאות אחד בסמוך לשני". במקום המיועד לתיאור החפץ שנעברה בו העבירה כתוב בכתב יד: "מכונות משחק בהם עורכים משחקי מזל אסורים".
גם במקרה זה הובאה הבקשה לאותו שופט, כבוד השופט פרקש אשר נעתר לבקשה, ובו ביום - 20.1.2002 - חתם על צו חיפוש שבו התיר למשטרה לבצע את החיפוש ולתפוס את החפצים הבאים, אשר נוסחו בכתב יד באופן הבא: "מכונות משחק מסוגים שונים בהם עורכים משחקי מזל אסורים, מסמכים הקשורים לדבר עבירה, וכל דבר שאחזקתו אסורה".
בחלק המיועד לתיאור המקום, נכתב בכתב יד כי המשטרה רשאית לערוך חיפוש אצל מועדון "דיוק", מרכז כלל, רח' יפו 97, ירושלים. בחלק התחתון של המסמך, שרובו מודפס ונושא כותרת: "החלטת השופט/צו חיפוש", מול המילה "הערות", מופיעות שתי שורות בכתב יד, שזו לשונן: "לציין כי המועדון הנ"ל נמצא בשתי כניסות נפרדות כשאין גישה בין אחד לשני".
6. בפועל, בוצעו חיפושים ביום 22.1.2002 בשלושת המקומות הנ"ל: מועדון "פאקמאן"; מועדון "דיוק"; והמקום השלישי שכונה "חנות 209" או "דיוק תחתון".
7. כדי שיקל עלינו להתייחס להלן לנוכחותם או אי-נוכחותם של עדים בחיפוש, לפריטים שנתפסו במסגרת החיפושים, לטענות הצדדים ולהחלטתו של בית-משפט קמא, נציג בקצרה את הדוחות של החיפוש שנעשו בשלושת האתרים שהוזכרו לעיל:
(א) בתום החיפוש שנערך במועדון "פאקמאן" בתאריך 22.1.2002, בין השעות 14:35-15:00, נכתב דוח חיפוש על-ידי רס"ל לילך שרף, שבו נאמר במשבצת המיועדת לכך כי בחיפוש השתתפו גם סמ"ש טל לוי ורס"ל צביקה ברינה. במשבצת אחרת באותו דוח נכתב כי החיפוש נערך בנוכחות העד גבאי אלי.
בחלק "ה" של הטופס במשבצת המיועדת לתיאור המוצגים שנתפסו, מופיעה רשימה של שתים-עשרה מכונות הימורים.
בחלק התחתון של דוח החיפוש המודפס, מעל חתימת "מחזיק המקום" כתוב "מסרב לחתום".
(ב) דוח חיפוש נפרד נערך באותו יום - 22.1.2001 - על-ידי יחידת בילוש ימ"ר במועדון "דיוק תחתון" על-ידי רס"ר עופר בכר, כאשר בחיפוש השתתפו גם רס"ר דודו מזרחי וסמ"ל אליהו בוקובזה.
המשבצת הנושאת כותרת "החיפוש נערך בנוכחות עדים" - ריקה. מתחתיה מסומן ב-X כי "החיפוש נערך ללא עדים", ומסומן ב-X שזה היה "לפי בקשת מחזיק המקום" (כלשון הטופס המודפס).
על-פי האמור בחלק "ה" של צו החיפוש, במקום נתפסו המוצגים הבאים: כונן מחשב; 8 כרטיסי מחשב (ג'וקים); צג + שרת + מקלדת של מחשב; דיסקט בצבע שחור; אמבולייזר בצבע אדום למחשב; מעטפה ובה מסמכים, שיקים וניירת שונה; 3 פלטות מעץ מחשב + רכיבים אלקטרוניים ושמוה צגי מחשב דקים "פלטרון". בדוח פעולה המצוי בתיק, וחתום על-ידי רס"ר דודו מזרחי (אחד ממשתתפי החיפוש), מתואר במדויק היכן המיקום שבו נמצא כל אחד מאותם פריטים. ב"הערות" כתובות בכתב יד מילים אלה: "במהלך פירוק המחשבים נראה לי (לדוד אברג'יל) נגרם נזק לציוד וזאת ההערה על-פי בקשת דוד אברג'יל". במקום של חתימת "מחזיק המקום" כתובות המילים: "אברג'יל דוד" (לא ברור אם זו חתימה של אותו אדם או מאן דהוא כתב רק את השם).
כמו כן מצוי בתיק מזכר של עורך דוח החיפוש, רס"ר עופר בכר למפקדו, ראש הימ"ר, בו הוא מציין שנספרו 46 שיקים שנתפסו ברשותו של דוד אברג'יל, בעל המקום שנכח באותה עת בחיפוש והיה עד במהלך כל החיפוש.
(ג) דוח החיפוש השלישי אשר מתייחס למועדון "דיוק עליון", משתרע על פני שלושה עמודים (עורך הדוח השתמש בשני דוחות מודפסים וכן במזכר בכתב יד כדי לכלול בהם את הרשימה המלאה של כל הפריטים שנתפסו). דוח זה נערך אף הוא באותו תאריך, 22.1.2002, כאשר עורך החיפוש הינו רס"ר גואטה תומר, ובחיפוש השתתפו גם רס"ר דדון אורן, וסמ"ש אביטל גינזבורג. במשבצת תחת הכותרת "החיפוש נערך בנוכחות עדים" מופיע כשם העדה, שבתאי גלילה.
על-פי דוח החיפוש, במקום נתפסו מוצגים אלה: שני שרתי מחשב; חמש מכונות מזל המתוארות בדוח החיפוש; מסמכים שונים הכוללים יומנים מסוגים שונים; מחסנית אקדח ובתוכה כדורי אקדח בקוטר 9 מ"מ; תשע מכונות מזל גדולות מסוג "בינגו" ומסך מחשב מסוג LG.
בנוסף, קיים מזכר מאת רס"ר תומר גואטה (עורך דוח החיפוש) המתאר תפיסה של פריטים נוספים: שלושה מסכי מחשב מסוג LG ושולחן עטוף לבד אפור שמצדו התחתון ארבע קופסאות שליטה.
הן בטופס המודפס של צו החיפוש והן במזכר בכתב יד, מופיעה חתימת גיגי ג'ורג' במקום המיועד לחתימת מחזיק המקום (באחד הדפים החתימה הינה גיגי גורל, אך אפילו בעין של מי שאינו גרפולוג מסתבר כי מדובר בחתימה של אותו אדם).
8. בשלב יותר מאוחר, לאחר סיום ביצוע החיפושים (שכזכור נעשו ביום 22.1.2002), פנתה המשטרה בבקשה נוספת לבית-המשפט השלום בירושלים ביום 27.1.2002, במסמך מודפס הנושא כותרת "בקשה למתן צו להצגה/המצאה של חפצים/מסמכים לפי סעיף 43 לפקודת החוק הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969". בבקשה זו, לאחר שמוסבר כי המשטרה תפסה מחשבים שעל-פי החשד שימשו לניהול משחקים אסורים, התבקש בית-המשפט, כלשון הבקשה "להורות על צו חדירה למחשב לצורך הפקת פלטי מחשב אשר נתפסו ביום 22.1.2002 במועדון 'דיוק' במרכז כלל". בקשה זו הובאה בפני כבוד השופט י' נועם (סגן נשיא בית-משפט השלום בירושלים) ולאחר שהוצג בפניו חומר חסוי, נתן צו חדירה למחשב לצורך הפקת פלטי מחשב. בצו זה, שהוא שימוש בטופס קיים, נכתב בכתב יד כי הבסיס המשפטי לצו אינו סעיף 43 לפקודה (כפי שנכתב בבקשה) אלא סעיף 23א לפקודה. בסעיף זה נדון בהרחבה להלן.
המסגרת הנורמטיבית של ההליכים בבית-המשפט
10. וזה לשונו של סעיף 34 לפקודת המעצר והחיפוש:
|
"מסירת התפוס לפי צו
| על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לענין מסויים (להלן - שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט השלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט - הכל בתנאים שייקבעו בצו". |
11. סעיף זה מסמיך בית- משפט להורות על מסירת החפץ התפוס, כאשר הגורם היוזם את ההליך הינו שוטר מוסמך או האזרח הטוען לזכות בחפץ.
12. במקרה שלפנינו, כפי שנראה להלן, היוזמה לנקיטת ההליך הייתה של בעל החפץ, כאשר המדינה הייתה המשיבה בבקשה שהגיש אותו אדם לבית-משפט השלום, והיא זו העוררת, בפני בית-המשפט המחוזי, על החלטת בית-משפט השלום שניתנה לבקשתו של בעל החפצים שנתפסו בחיפוש האמור.
ההליכים בבית-משפט השלום
13. מיכאל אברג'יל (המשיב שבפנינו) פנה, באמצעות בא-כוחו עורך-דין מצא, בהתאם לסעיף 34 לפקודה לבית-משפט השלום בירושלים בבקשה אשר בה עתר להחזיר לו את החפצים שנתפסו במועדון "דיוק", במועדון "פאקמאן" ובחנות 209 (המכונה "דיוק תחתון"). נימוקי הבקשה היו אלה:
(א) החיפוש והתפיסה נערכו ללא צו חיפוש, ככל שהדבר נוגע לחנות 209 ("דיוק תחתון"), שלטענתו טרם נפתחה לקהל.
(ב) החיפושים נעשו ללא עדים.
(ג) התפיסה נעשתה ללא רישום (לגבי השיקים).
(ד) החיפוש במחשב נערך שלא כדין.
(ה) בבקשה יש גם התייחסות מפורטת לסוגיית עצם קיום העבירה, שכן לדברי המבקש אין כלל עבירה של ניהול הימורים באמצעות מחשב ואינטרנט, כאשר פעולת ההימור נעשית בחו"ל, מחוץ לגבולות תחולת המשפט הפלילי הישראלי.
14. סגן הנשיא של בית-משפט השלום, כבוד השופט צור, פסק כדלקמן:
(א) על המדינה להחזיר מייד את המחשב, הצגים וכל ציוד שנתפס ושנלקח מחנות מס' 209 בבניין כלל.
(ב) בשל כך שבוצעו חיפוש ותפיסה בלתי חוקיים בחנות של המועדון הידוע בשם "פאקמאן", יש להחזיר מייד את כל הציוד והמכשירים שנתפסו במועדון זה.
(ג) יש להכין רשימה של כל המסמכים שנתפסו אצל מר דוד אברג'יל, ובכל הנוגע לשיקים יש לתת למבקש צילום מהם, הכולל את גב השיקים. אם יש שיקים של לקוחות שבחקירתם טענו שמסרו שיקים אלה למר אברג'יל בשל מזון או שתייה, יש להחזיר את השיקים הללו למר אברג'יל. במילים אחרות, יישארו בידי המשטרה רק השיקים שניתנו בגין השימוש במכונות והמכשירים שבמועדון.
(ד) המשטרה רשאית להותיר בידיה את כל המכשירים והפריטים שתפסה במועדון "דיוק" למשך 180 יום מיום תפיסתם.
(ה) המשטרה תבחן אפשרות הפרדה בין המשחקים והמכונות לבין התוכנה, וזאת באמצעות מומחה מטעמה, ועל המשטרה להודיע לבית-המשפט בתוך 21 יום מקבלת ההחלטה על מסקנותיה, ואז תינתן על-ידי בית-משפט קמא החלטה משלימה, לאחר קבלת תגובה בכתב של בא-כוח המבקש.
הנושאים השנויים במחלוקת
15. המדינה הגישה ערעור על החלטת בית-משפט השלום, על כל מרכיביה.
הטיעון בפניי החל על-פה, אך משנוכחתי לדעת כי טיעוני המערערת רבים ומחייבים שיקול-דעת רחב והתייעצות עם גורמים נוספים במשרד המשפטים, החלטתי כי כל צד יסכם טיעוניו בכתב. לאחר קבלת הסיכומים המפורטים של שני הצדדים, אפשרתי לצדדים להשלים את טיעוניהם על-פה, כולל תשובות לשאלות בית-המשפט ותגובה קצרה של כל צד לסיכומי רעהו.
16. המחלוקות בין בעלי-הדין הינן בסוגיות האלה:
(א) תוקף החיפוש במועדון "דיוק תחתון" (חנות 209).
(ב) נוכחות עדים ועורכי-דין של בעלי המועדון בזמן החיפוש.
(ג) רישום השיקים שנתפסו והחזרתם לבעלי המועדון.
(ד) חיפוש במחשב.
(ה) האם כלל יש עילה לחיפוש ולתפיסה של מכונות מזל ומחשבים, כאשר העבירה של משחקי המזל מבוצעת, לטענת המבקש, בחוץ-לארץ, דרך האינטרנט.
17. לאחר ניתוח פרטני של הנושאים הללו, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי, נעיין בסוגיה החוקתית של תוקף החיפוש על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן - חוק היסוד), תוך התייחסות לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ככל שאלה ישימים לעניין פעולות החיפוש ותפיסת החפצים.
המקומות בהם בוצע החיפוש
18. צו החיפוש במועדון "פאקמאן" (ראה סעיף 4 לעיל) אינו מעורר כל בעיות שהן ביחס למקום החיפוש.
19. אשר לצו החיפוש השני - הוא מתייחס ל"מועדון דיוק", אך בבקשה נכתב במפורש כי הצו מתבקש לגבי שתי חנויות "דיוק" המצויות אחת בסמוך לחברתה, וכבוד השופט פרקש, בצו החיפוש, כלל הערה לפיה: "לציין כי המועדון הנ"ל נמצא בשתי כניסות נפרדות כשאין גישה בין אחד לשני" (ראה סעיף 5 לעיל).
20. בית-משפט קמא (כבוד סגן הנשיא, השופט צור) קבע כי היעדר צו חיפוש נפרד למועדון "דיוק תחתון" (חנות מספר 209) מאיין את החיפוש, ובשל כך פעולות המשטרה, ככל שהן נוגעות לחיפוש במועדון "דיוק תחתון", הינן שלא כדין (סעיף 7 רישה להחלטת בית-משפט קמא).
21. באת-כוח המערערת, עורכת-דין שלומית בן יצחק, עוזרת פרקליט מחוז ירושלים, משיגה על מסקנה זו של בית-משפט קמא, ומדגישה כי די בפירוט תיאור המקום בצו החיפוש, כפי שצוטט לעיל, כדי שניתן יהיה לבצע חיפוש במועדון "דיוק תחתון", היא חנות 209. באת-כוח המערערת אף הציגה בפניי תצלומים של המועדונים השונים מהם עולה כי מועדון "דיוק תחתון" קרוב מאוד ונמצא מול מועדון "פאקאמן", וכי מועדון "דיוק עליון" ומועדון "דיוק תחתון" צמודים זה לזה בשני מפלסים, והם מופרדים ביניהם על-ידי קיר.
כנגדה, עורך-דין שמואל מצא, בא-כוח המשיב, תומך בעמדת בית-משפט קמא כי יש לדקדק בלשון צו החיפוש, וכל עוד לא ניתן צו ספציפי ומפורש המתייחס לחנות 209, אשר לגביה יש חוזה שכירות נפרד, ומכאן שהיא יחידה נפרדת, אין די בצו החיפוש אשר מתייחס למועדון "דיוק", וההערה בתחתית הצו אינה מספיק ברורה כדי שמכוחה יהיה ניתן לבצע צו חיפוש ביחידה נפרדת. לדבריו, היה צורך בהוצאת שני צווים נפרדים לשתי החנויות, ומשלא נעשה כן - החיפוש אינו כדין.
22. אינני רואה את הדברים עין בעין עם כבוד השופט המלומד צור, סגן הנשיא של בית-משפט קמא. אמנם אין חיבור בין שתי החנויות, אך הן נמצאות באותו קומפלקס, ומהתמונות שראיתי ניתן להסיק כי גם בעיני מתבונן מן הצד, שלושת החנויות קשורות זו לזו ומהוות אזור בילוי אחד.
יתרה מזו, מסתבר כי אם היה מתבקש על-ידי המשטרה, היה כבוד השופט פרקש מפריד בין צווי החיפוש או מוציא שני צווי חיפוש נפרדים, האחד למועדון "דיוק" והשני למועדון "דיוק תחתון". מכל מקום, הוא ציין בצו החיפוש כי מדובר בשתי כניסות נפרדות.
באשר לטענת בא-כוח המשיב לפיה חנות 209, "דיוק תחתון", טרם החלה לפעול, ובכך למעשה מודה באת-כוח המדינה בסיכומיה בעל-פה ביום 17.3.2002 (עמ' 8 לפרוטוקול שורה 8: "לא ידעו מראש מה יש בחנות 209"), התרשמתי מהצילומים של שתי החנויות כי הן מיועדות לפעול יחד. כמו כן, מהחפצים שנתפסו אני רואה קשר ישיר בין שלוש החנויות, ואין לי ספק כי כוונת המשיב שלפניי הייתה להפעיל את שלושתן באותה רוח.
לפיכך, ייתכן והעילה לתפיסת החפצים במועדון "דיוק עליון" ובמועדון "פאקמאן" היא כי בחפצים אלה כבר נעברה עבירה, שזאת עילת התפיסה על-פי סעיף 32(א) רישה לפקודה, ואילו העילה לתפיסת החפצים במועדון "דיוק תחתון" (חנות 209) שטרם התחיל לפעול, היא העילה שבסעיף 32(א) מציעתא לאותה פקודה, דהיינו: חפץ שעומדים לעבור בו עבירה. מכל מקום, לתפיסת החפצים בשלושת החנויות יש עיגון משפטי בסעיף 32 לפקודה, על כל חלקיו.
23. המסקנה העולה בשאלה הראשונה היא, אפוא, כי צו החיפוש חל על שלושת האתרים, וממילא בנושא זה לא היה פגם משפטי בחיפוש בשלושת המקומות הללו.
מכל מקום, בעתיד, מן הראוי כי המשטרה תקפיד ותבקש צווי חיפוש נפרדים לכל אתר ואתר, וכי בית-משפט השלום יבדוק בעיון את בקשות המשטרה, ובסיום בדיקתו, אם ישתכנע כי יש מקום ליתן צו חיפוש, יפורט בצו תיאור מדויק של המקום שבו ניתן לבצע את החיפוש על-פי הצו.
נוכחות עדים בחיפוש
24. סעיף 26 לפקודת המעצר והחיפוש קובע כי חיפוש ייערך בנוכחות שני עדים שאינם אנשי משטרה.
25. וזה לשון סעיף 26 לפקודה:
הוראות סעיף 26(3) לפקודה ברורות ביותר, והן קובעות כי אין להסתפק בכך שהשוטר שואל את מחזיק המקום האם ברצונו כי יהיו נוכחים עדים במקום; חובה על השוטר להסביר לנוגעים בדבר כי החוק מחייב נוכחות עדים בעת החיפוש, וכי הוויתור על נוכחותם של עדים אפשרית רק על-פי בקשה מפורשת של בעל המקום. ראה ע"פ (נצ') 38/83 בן-קיקי נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת בן-קיקי [3]), בעמ' 191 מול אות השוליים א. פסק-דין זה מוזכר כאסמכתה למסקנה זו בספרו של כבוד שופט בית-המשפט העליון בדימוס, י' קדמי על סדר הדין בפלילים (כרך א) [5], בעמ' 447. כמו כן מציינים השופטים בדימוס, מ' שלגי וצ' כהן, בספרם סדר הדין הפלילי [6], בעמ' 64 הערה 40, בהתבסס על פסק-דין בן-קיקי [3], את המסקנה המשפטית הבאה: "לא די לשוטר לשאול את התופש או בן הבית אם רצונו בעדים, אלא עליו להסביר לו כי הוראת החוק מחייבת נוכחות עדים, וכי ניתן לוותר על נוכחותם רק על פי בקשה מפורשת מצדו...".
27. ראוי לציין כי כאשר נחקקה הפקודה המנדטורית בראשית שנות ה-20 במאה הקודמת, נקבע בה כי יש צורך בנוכחות המוכתר של הכפר ושני אנשים נכבדים נוספים בעת החיפוש. ראה סעיף 19 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (מאסר וחפושים), שזה לשונו:
רק באחד מתיקוני הפקודה הוחלפה נוכחות המוכתר בכך שיהיו בעת החיפוש עדים חיצוניים, כאשר המחוקק מציין במפורש כי אלה "אינם שוטרים".
מכל מקום, העיקרון בעינו נשאר: יש צורך בנוכחות אדם אובייקטיבי, שאינו קשור למשטרה, וזאת כדי שהאזרח יהיה בטוח שהמשטרה לא "השתילה" את החפצים שנתפסו. ראויים לעניין זה לציטוט דברי כבוד השופט אסא בפרשת בן-קיקי [3] (בעמ' 192, מול אות השוליים א):
29. כיצד מיושמת זכותו של האזרח לנוכחות עדים שאינם שוטרים בשעת החיפוש, ומתי חל החריג שבסעיף 26(3) לפקודה לפיו אין צורך בנוכחות אותם עדים אם תופס הבית ביקש לערוך את החיפוש שלא בפני העדים? תשובה לכך מצינו בדברי כבוד השופט אסא בפרשת בן-קיקי [3], בעמ' 191, בין אותיות השוליים א-ג:
12. במקרה שלפנינו, כפי שנראה להלן, היוזמה לנקיטת ההליך הייתה של בעל החפץ, כאשר המדינה הייתה המשיבה בבקשה שהגיש אותו אדם לבית-משפט השלום, והיא זו העוררת, בפני בית-המשפט המחוזי, על החלטת בית-משפט השלום שניתנה לבקשתו של בעל החפצים שנתפסו בחיפוש האמור.
ההליכים בבית-משפט השלום
13. מיכאל אברג'יל (המשיב שבפנינו) פנה, באמצעות בא-כוחו עורך-דין מצא, בהתאם לסעיף 34 לפקודה לבית-משפט השלום בירושלים בבקשה אשר בה עתר להחזיר לו את החפצים שנתפסו במועדון "דיוק", במועדון "פאקמאן" ובחנות 209 (המכונה "דיוק תחתון"). נימוקי הבקשה היו אלה:
(א) החיפוש והתפיסה נערכו ללא צו חיפוש, ככל שהדבר נוגע לחנות 209 ("דיוק תחתון"), שלטענתו טרם נפתחה לקהל.
(ב) החיפושים נעשו ללא עדים.
(ג) התפיסה נעשתה ללא רישום (לגבי השיקים).
(ד) החיפוש במחשב נערך שלא כדין.
(ה) בבקשה יש גם התייחסות מפורטת לסוגיית עצם קיום העבירה, שכן לדברי המבקש אין כלל עבירה של ניהול הימורים באמצעות מחשב ואינטרנט, כאשר פעולת ההימור נעשית בחו"ל, מחוץ לגבולות תחולת המשפט הפלילי הישראלי.
14. סגן הנשיא של בית-משפט השלום, כבוד השופט צור, פסק כדלקמן:
(א) על המדינה להחזיר מייד את המחשב, הצגים וכל ציוד שנתפס ושנלקח מחנות מס' 209 בבניין כלל.
(ב) בשל כך שבוצעו חיפוש ותפיסה בלתי חוקיים בחנות של המועדון הידוע בשם "פאקמאן", יש להחזיר מייד את כל הציוד והמכשירים שנתפסו במועדון זה.
(ג) יש להכין רשימה של כל המסמכים שנתפסו אצל מר דוד אברג'יל, ובכל הנוגע לשיקים יש לתת למבקש צילום מהם, הכולל את גב השיקים. אם יש שיקים של לקוחות שבחקירתם טענו שמסרו שיקים אלה למר אברג'יל בשל מזון או שתייה, יש להחזיר את השיקים הללו למר אברג'יל. במילים אחרות, יישארו בידי המשטרה רק השיקים שניתנו בגין השימוש במכונות והמכשירים שבמועדון.
(ד) המשטרה רשאית להותיר בידיה את כל המכשירים והפריטים שתפסה במועדון "דיוק" למשך 180 יום מיום תפיסתם.
(ה) המשטרה תבחן אפשרות הפרדה בין המשחקים והמכונות לבין התוכנה, וזאת באמצעות מומחה מטעמה, ועל המשטרה להודיע לבית-המשפט בתוך 21 יום מקבלת ההחלטה על מסקנותיה, ואז תינתן על-ידי בית-משפט קמא החלטה משלימה, לאחר קבלת תגובה בכתב של בא-כוח המבקש.
הנושאים השנויים במחלוקת
הטיעון בפניי החל על-פה, אך משנוכחתי לדעת כי טיעוני המערערת רבים ומחייבים שיקול-דעת רחב והתייעצות עם גורמים נוספים במשרד המשפטים, החלטתי כי כל צד יסכם טיעוניו בכתב. לאחר קבלת הסיכומים המפורטים של שני הצדדים, אפשרתי לצדדים להשלים את טיעוניהם על-פה, כולל תשובות לשאלות בית-המשפט ותגובה קצרה של כל צד לסיכומי רעהו.
16. המחלוקות בין בעלי-הדין הינן בסוגיות האלה:
(א) תוקף החיפוש במועדון "דיוק תחתון" (חנות 209).
(ב) נוכחות עדים ועורכי-דין של בעלי המועדון בזמן החיפוש.
(ג) רישום השיקים שנתפסו והחזרתם לבעלי המועדון.
(ד) חיפוש במחשב.
(ה) האם כלל יש עילה לחיפוש ולתפיסה של מכונות מזל ומחשבים, כאשר העבירה של משחקי המזל מבוצעת, לטענת המבקש, בחוץ-לארץ, דרך האינטרנט.
17. לאחר ניתוח פרטני של הנושאים הללו, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי, נעיין בסוגיה החוקתית של תוקף החיפוש על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן - חוק היסוד), תוך התייחסות לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ככל שאלה ישימים לעניין פעולות החיפוש ותפיסת החפצים.
המקומות בהם בוצע החיפוש
19. אשר לצו החיפוש השני - הוא מתייחס ל"מועדון דיוק", אך בבקשה נכתב במפורש כי הצו מתבקש לגבי שתי חנויות "דיוק" המצויות אחת בסמוך לחברתה, וכבוד השופט פרקש, בצו החיפוש, כלל הערה לפיה: "לציין כי המועדון הנ"ל נמצא בשתי כניסות נפרדות כשאין גישה בין אחד לשני" (ראה סעיף 5 לעיל).
20. בית-משפט קמא (כבוד סגן הנשיא, השופט צור) קבע כי היעדר צו חיפוש נפרד למועדון "דיוק תחתון" (חנות מספר 209) מאיין את החיפוש, ובשל כך פעולות המשטרה, ככל שהן נוגעות לחיפוש במועדון "דיוק תחתון", הינן שלא כדין (סעיף 7 רישה להחלטת בית-משפט קמא).
21. באת-כוח המערערת, עורכת-דין שלומית בן יצחק, עוזרת פרקליט מחוז ירושלים, משיגה על מסקנה זו של בית-משפט קמא, ומדגישה כי די בפירוט תיאור המקום בצו החיפוש, כפי שצוטט לעיל, כדי שניתן יהיה לבצע חיפוש במועדון "דיוק תחתון", היא חנות 209. באת-כוח המערערת אף הציגה בפניי תצלומים של המועדונים השונים מהם עולה כי מועדון "דיוק תחתון" קרוב מאוד ונמצא מול מועדון "פאקאמן", וכי מועדון "דיוק עליון" ומועדון "דיוק תחתון" צמודים זה לזה בשני מפלסים, והם מופרדים ביניהם על-ידי קיר.
כנגדה, עורך-דין שמואל מצא, בא-כוח המשיב, תומך בעמדת בית-משפט קמא כי יש לדקדק בלשון צו החיפוש, וכל עוד לא ניתן צו ספציפי ומפורש המתייחס לחנות 209, אשר לגביה יש חוזה שכירות נפרד, ומכאן שהיא יחידה נפרדת, אין די בצו החיפוש אשר מתייחס למועדון "דיוק", וההערה בתחתית הצו אינה מספיק ברורה כדי שמכוחה יהיה ניתן לבצע צו חיפוש ביחידה נפרדת. לדבריו, היה צורך בהוצאת שני צווים נפרדים לשתי החנויות, ומשלא נעשה כן - החיפוש אינו כדין.
22. אינני רואה את הדברים עין בעין עם כבוד השופט המלומד צור, סגן הנשיא של בית-משפט קמא. אמנם אין חיבור בין שתי החנויות, אך הן נמצאות באותו קומפלקס, ומהתמונות שראיתי ניתן להסיק כי גם בעיני מתבונן מן הצד, שלושת החנויות קשורות זו לזו ומהוות אזור בילוי אחד.
יתרה מזו, מסתבר כי אם היה מתבקש על-ידי המשטרה, היה כבוד השופט פרקש מפריד בין צווי החיפוש או מוציא שני צווי חיפוש נפרדים, האחד למועדון "דיוק" והשני למועדון "דיוק תחתון". מכל מקום, הוא ציין בצו החיפוש כי מדובר בשתי כניסות נפרדות.
באשר לטענת בא-כוח המשיב לפיה חנות 209, "דיוק תחתון", טרם החלה לפעול, ובכך למעשה מודה באת-כוח המדינה בסיכומיה בעל-פה ביום 17.3.2002 (עמ' 8 לפרוטוקול שורה 8: "לא ידעו מראש מה יש בחנות 209"), התרשמתי מהצילומים של שתי החנויות כי הן מיועדות לפעול יחד. כמו כן, מהחפצים שנתפסו אני רואה קשר ישיר בין שלוש החנויות, ואין לי ספק כי כוונת המשיב שלפניי הייתה להפעיל את שלושתן באותה רוח.
לפיכך, ייתכן והעילה לתפיסת החפצים במועדון "דיוק עליון" ובמועדון "פאקמאן" היא כי בחפצים אלה כבר נעברה עבירה, שזאת עילת התפיסה על-פי סעיף 32(א) רישה לפקודה, ואילו העילה לתפיסת החפצים במועדון "דיוק תחתון" (חנות 209) שטרם התחיל לפעול, היא העילה שבסעיף 32(א) מציעתא לאותה פקודה, דהיינו: חפץ שעומדים לעבור בו עבירה. מכל מקום, לתפיסת החפצים בשלושת החנויות יש עיגון משפטי בסעיף 32 לפקודה, על כל חלקיו.
23. המסקנה העולה בשאלה הראשונה היא, אפוא, כי צו החיפוש חל על שלושת האתרים, וממילא בנושא זה לא היה פגם משפטי בחיפוש בשלושת המקומות הללו.
מכל מקום, בעתיד, מן הראוי כי המשטרה תקפיד ותבקש צווי חיפוש נפרדים לכל אתר ואתר, וכי בית-משפט השלום יבדוק בעיון את בקשות המשטרה, ובסיום בדיקתו, אם ישתכנע כי יש מקום ליתן צו חיפוש, יפורט בצו תיאור מדויק של המקום שבו ניתן לבצע את החיפוש על-פי הצו.
נוכחות עדים בחיפוש
25. וזה לשון סעיף 26 לפקודה:
"הנוהל בעריכת חיפוש26. הוראות סעיף 26(1) לפקודה וסעיף 26(2) לפקודה אינן חלות במקרה שלפנינו.
חיפוש, בין על פי צו ובין שלא על פי צו, ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים, זולת אם -
(1) לא ניתן בנסיבות הענין ובגלל דחיפותו לערכו כאמור; נסיבות הענין וטעמי דחיפותו יפורטו בפרוטוקול שייערך;
(2) שופט הרשה לערכו שלא בפני עדים;
(3) תופש הבית או המקום שבו נערך החיפוש, או אחד מבני ביתו הנוכחים שם, ביקש לערכו שלא בפני עדים; הבקשה תפורט בפרוטוקול שייערך".
הוראות סעיף 26(3) לפקודה ברורות ביותר, והן קובעות כי אין להסתפק בכך שהשוטר שואל את מחזיק המקום האם ברצונו כי יהיו נוכחים עדים במקום; חובה על השוטר להסביר לנוגעים בדבר כי החוק מחייב נוכחות עדים בעת החיפוש, וכי הוויתור על נוכחותם של עדים אפשרית רק על-פי בקשה מפורשת של בעל המקום. ראה ע"פ (נצ') 38/83 בן-קיקי נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת בן-קיקי [3]), בעמ' 191 מול אות השוליים א. פסק-דין זה מוזכר כאסמכתה למסקנה זו בספרו של כבוד שופט בית-המשפט העליון בדימוס, י' קדמי על סדר הדין בפלילים (כרך א) [5], בעמ' 447. כמו כן מציינים השופטים בדימוס, מ' שלגי וצ' כהן, בספרם סדר הדין הפלילי [6], בעמ' 64 הערה 40, בהתבסס על פסק-דין בן-קיקי [3], את המסקנה המשפטית הבאה: "לא די לשוטר לשאול את התופש או בן הבית אם רצונו בעדים, אלא עליו להסביר לו כי הוראת החוק מחייבת נוכחות עדים, וכי ניתן לוותר על נוכחותם רק על פי בקשה מפורשת מצדו...".
27. ראוי לציין כי כאשר נחקקה הפקודה המנדטורית בראשית שנות ה-20 במאה הקודמת, נקבע בה כי יש צורך בנוכחות המוכתר של הכפר ושני אנשים נכבדים נוספים בעת החיפוש. ראה סעיף 19 לפקודת הפרוצידורה הפלילית (מאסר וחפושים), שזה לשונו:
"שום שוטר או אדם אחר המורשה עפ"י צו או בלא צו להכנס למקום ולחפש בו אדם או חפץ לא יכנס לשם אלא אם כן נלוו אליו מוכתר של הסביבה הקרובה או שני תושבים נכבדים, פרט למקרים דחופים ביותר".(הוראה זו מוזכרת בפרשת בן-קיקי [3], כאשר כבוד השופט אסא מוסיף, לאחר שמזכיר את החקיקה המנדטורית הנ"ל, כי הדבר נעשה "על מנת שיהיה במקום אדם נייטרלי ובעל מעמד ציבורי שיפקח על עריכת החיפוש בצורה תקינה" (שם [3], בעמ' 190).
רק באחד מתיקוני הפקודה הוחלפה נוכחות המוכתר בכך שיהיו בעת החיפוש עדים חיצוניים, כאשר המחוקק מציין במפורש כי אלה "אינם שוטרים".
מכל מקום, העיקרון בעינו נשאר: יש צורך בנוכחות אדם אובייקטיבי, שאינו קשור למשטרה, וזאת כדי שהאזרח יהיה בטוח שהמשטרה לא "השתילה" את החפצים שנתפסו. ראויים לעניין זה לציטוט דברי כבוד השופט אסא בפרשת בן-קיקי [3] (בעמ' 192, מול אות השוליים א):
"ולא שמונה, ולא שמונים ואף לא ריבוא שוטרים אינם יכולים לבוא במקומם של עדים זרים נייטרלים שהחוק מחייב נוכחותם בעת חיפוש".28. לעניין מטרת ההוראות הללו בפקודת המעצר והחיפוש, מקובלים עליי דבריו של ד"ר ח' משגב, בעבודת הגמר שהגיש לתואר מוסמך למשפטים, כפי שהובאו במאמרו "הזכות להיכנס לבית כדי לערוך בו חיפוש - זכויות המתגורר בבית מול חובתה של הרשות להילחם לביעור הפשע" [11], בעמ' 253-252:
"חיפוש, בין על-פי צו ובין שלא על-פי צו, יש לערכו בדיוק על-פי ההוראות הכלולות בסעיפים 26, 27, 28 - וחשוב מאוד שיימסר לאזרח, בו במקום, על הוראות אלה.דברים אלה, שנכתבו לפני חקיקת חוק היסוד, משקפים את המצב המשפטי, כפי שהיה אז, ואני מאמץ אותם. קל וחומר, נכונים הדברים כיום, לאחר חקיקת סעיף 7 של חוק היסוד אשר "העלה" את הזכות להקפדה על דיני החיפוש לזכות חוקתית, נושא שבו נדון להלן.
סעיף 26, עניינו בעריכת החיפוש בפני שני עדים שאינם שוטרים. לקיום הוראה זו יש חשיבות רבה. לא פעם צצה ועולה הטענה, בין שאר טענות, שחפץ מסויים לא היה בדירה עובר לחיפוש וכי הוא הוטמן שם בידי השוטרים, כדי להפליל את המחזיק בדירה. טענה כזו, משהועלתה, קשה, לעתים, לשוטרים להפריך אלא בכוח דיברתם בלבד; אבל משנוכחים אחרים בדירה, לבד מהשוטרים והמחזיק בדירה, הדברים פשוטים יותר. העדים, ובלבד שיאפשרו להם נוכחות בכל שלב של החיפוש, עשויים להוות מעין נציגי ציבור בזעיר אנפין; שליחיו של ציבור האזרחים, שמעונין מאד בכך, שכאשר מופרת זכות כה יסודית של האזרח, הדברים ייעשו בסדר וכשורה, בדיוק לפי האמור בצו החיפוש. כמובן, שכאשר הצו הוא כוללני, כפי שזה קורה ברוב רובם של המקרים, כל מה שיכולים 'נציגי הציבור' הללו לעשות הוא להשגיח, שכל מה שנתפס בדירה אכן יירשם ברשימה, כנדרש בסעיף 27, וכי לא 'יתגלו' בדירה דברים, שלא היו בה עובר לחיפוש.
סעיף 26 מונה שלושה מצבים שבהם מותר לערוך את החיפוש ללא נוכחות שני העדים. שניים מהם ברורים לחלוטין: כאשר לא ניתן, בנסיבות הענין, ובגלל דחיפותו, לערכו כאמור; וכאשר תופס הבית, או המקום שבו נערך החיפוש, ביקש לערכו שלא בפני עדים. מאידך אין להבין את השלישי: כאשר שופט הירשה לערכו שלא בפני עדים.
חשוב מאוד שזכות זאת של האזרח, ששני אזרחים נוספים יהיו נוכחים בביתו בעת החיפוש, תישמר וכי יוקפד על קיומה. סעיף 27 לפקודה גם קובע תפקיד אופרטיבי לשני העדים הללו: חתימה על רשימת החפצים שנתפסו אגב החיפוש. רשימה זו חייב לערוך מי שביצע את החיפוש, והוא חייב לפרט בה גם את המקומות שבהם נמצאו החפצים. סירובם האפשרי של העדים לחתום, צריך להירשם בפרוטוקול החיפוש או ברשימה עצמה וצריך יהיה, בבוא העת, לעורר את תשומת ליבו של בית-המשפט, שבפניו יבקשו להגיש את החפצים שנתפסו. הסיבה לאי רצונם של העדים לחתום תהיה חשובה מאוד לגבי מהימנות החיפוש ושאר נסיבות הענין.
על נוכחותו של תופס הבית, או אדם מטעמו, בעת החיפוש ועל זכותו לקבל רשימה של החפצים שנתפסו, כשזו חתומה בידי העדים, מדובר בסעיף 28. גם אלה דרישות שאין להתייחס אליהן כאל דרישות טכניות גרידא. חשוב שהאזרח יצפה בכל מהלך החיפוש ויהיה עד לכך, שהחפצים שנתפסו אכן נתפסו וכן מה הם המקומות ששם הם נתפסו. למקום תפיסתו של חפץ יכולה להיות חשיבות בעת המשפט, לענין הוכחת הכוונה הפלילית (ה-mens rea) להחזיק בחפץ".
29. כיצד מיושמת זכותו של האזרח לנוכחות עדים שאינם שוטרים בשעת החיפוש, ומתי חל החריג שבסעיף 26(3) לפקודה לפיו אין צורך בנוכחות אותם עדים אם תופס הבית ביקש לערוך את החיפוש שלא בפני העדים? תשובה לכך מצינו בדברי כבוד השופט אסא בפרשת בן-קיקי [3], בעמ' 191, בין אותיות השוליים א-ג:
"...לא די בכך שהשוטר ישאל את האדם אם רצונו בעדים, אלא עליו להסביר לו כי הוראת החוק מחייבת נוכחות עדים בעת החיפוש, וכי ניתן לוותר על עדים רק על פי בקשה מפורשת של בעל המקום.בהיעדר פסק-דין של בית-המשפט העליון בשאלה זו, משקף פסק-דין מחוזי זה את המצב המשפטי בישראל, והוא מצוטט כאסמכתה מחייבת בשני הספרים החשובים העוסקים בסדר דין פלילי, כפי שהובאו לעיל בסעיף 26.
על עורכי החיפוש, השוטרים, למלא את חובתם על פי החוק ולדאוג בראש וראשונה לנוכחותם של עדים, וזכותו הבלעדית של האדם שאצלו נערך החיפוש היא לבקש כי העדים לא יהיו נוכחים. זוהי זכות בלעדית השמורה לאדם זה ולו בלבד, וזאת אחרי שהוסבר לו על ידי השוטרים כי מבחינתם - חובה חקוקה עליהם לבצע את החיפוש בנוכחות עדים.
אין זה עולה בקנה אחד עם דרישת החוק לנהוג כפי שטוען שנהג העד נתנאל, היינו לשאול את הנאשם אם הוא מעונין בעדים, מבלי להסביר לו קודם לכן כי החוק מחייב נוכחות עדים" (ההדגשות שלי - מ' ד').
