30. נבדוק עתה, לאור דרישות הפקודה - כפי שפורשו בפרשת בן-קיקי [3] - והרציונל שהוסבר לעיל, כיצד נהגה המשטרה בעת החיפוש בשלושת האתרים:

(א) בחיפוש במועדון "דיוק תחתון" (חנות 209), על-פי המצוין בדוח, נשאל דוד אברג'יל (אחיו של המשיב) האם הוא מעוניין בנוכחות עדים, והוא השיב שהוא לא מעוניין - "אין לו בעיה". לא ברור האם השוטרים מילאו בדקדקנות אחר דרישת החוק, אם לאו, שהרי, על-פי הילכת בן-קיקי [3], היה על השוטרים להודיע מראש למחזיק כי זו זכותו לכך שיהיו נוכחים עדים, ולא ברור אם אכן מילאו השוטרים אחר חובה זו. נושא זה מחייב הכרעה שיפוטית לאחר שמיעת ראיות, ויעסוק בכך בית-משפט השלום במסגרת התיק העיקרי.

(ב) במועדון "פאקמאן" לא היו כלל עדים, למעט אדם בשם אלי גבאי, ושוטר שצוין כעד. באת-כוח העוררת, עורכת-דין שלומית בן יצחק, טענה בסעיף 9 לנימוקי הערר כי אלי גבאי הנ"ל ויתר על נוכחותם של עדים נוספים, ודי בנוכחותו שלו במקום. מר גבאי, בתצהיר מיום 18.2.2002 שהגיש לבית-המשפט המחוזי (ואשר לא היה בפני בית-משפט קמא) מכחיש דברים אלה מכול וכול, ואף מסביר כי לא חתם על דבר, וסירב לחתום על מסמך שהוצג לו על-ידי השוטרים, באומרו כי אינו בעל המקום. עורך-דין שמואל מצא, בא-כוח המשיב, כתב בסיכומיו כי הוא הוזעק למועדון "פאקמאן", ושם ביקש מהשוטרים להיות נוכח בחיפוש. עורך-דין מצא הצהיר בפניי כי יש לראות את דבריו בסיכומים כתצהיר, וזאת לאחר שבגוף הסיכומים (בסעיף 15) ציטט את נוסח ההצהרה בתצהיר. בנוסף לכך, התבסס בא-כוח המשיב עורך-דין מצא, על תצהירו הנ"ל של אלי גבאי, שבו הוא מספר - ממראה עיניו וממשמע אוזניו - כי עורך-דין מצא בא למקום וביקש להשתתף בחיפוש, אך השוטרים סירבו להיענות לבקשתו ודרשו ממנו שייצא מיד, באומרם לו: "אתה לא נכנס, אין לך שום זכות".

מנגד, עמדת המדינה היא כי לא כך היו פני הדברים ואנשי המשטרה אשר היו אחראים לחיפוש נהגו כדין.

למותר לציין כי גם מחלוקת עובדתית זו מחייבת בירור על-ידי הערכאה הדיונית, ואין לערכאת הערעור נתונים מספיקים כדי לקבוע מימצאים עובדתיים בשאלות אלה.

(ג) אשר לחיפוש במועדון "דיוק עליון", שם העדה המוזכרת בדוח הינה שבתאי גלילה, ולא ברור מהו מעמדה. מכל מקום, בניגוד לדרישת החוק המדבר על נוכחות שני עדים, מופיע בדוח כי נכחה בחיפוש עדה אחת בלבד. גם במקרה זה לא ברור אם הוצע על-ידי השוטרים לבעל המקום כי יהיו בעת החיפוש שני עדים, אם לאו, ומדוע נבחרה רק עדה אחת ועל-ידי מי נבחרה כעדה, ואף נושאים אלה מחייבים בירור.

31. לאור העובדה שבכל הנושא הקשור לנוכחות עדים בעת החיפוש מדובר בשאלות עובדתיות, ובמיוחד כאשר יש מחלוקת בין טענות עורך-דין מצא לטענות המשטרה לגבי הסכמה לחיפוש ללא עדים ולגבי נוכחות עורך-דין מצא כאחד העדים, מקומם של סוגיות אלה הוא בדיון בתיק העיקרי, בו יישמעו כל העדים, ייחקרו בחקירה נגדית ובית-המשפט הדן בכתב-האישום יקבע מימצאים בשאלות אלה.

32. כבר עתה יש להעיר - ודברים אלה הינם בבחינת הנחיית בית-משפט של ערעור לערכאה הדיונית - כי אם קובעת הפקודה כי בעל המקום זכאי לנוכחות שני עדים חיצוניים בעת החיפוש, קל וחומר שאחד מעדים אלה (או אפילו שניהם) יכול או יכולים להיות עורך-דינו של בעל המקום. זכותו של עורך-דין לייצג את לקוחו בפני כל רשות מרשויות המדינה וזכותו של אזרח להיות מיוצג על-ידי עורך-דין, מקורן בסעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ואין ספק כי ייצוג בעל מקום בעת חיפוש באותו מקום, ולו כאחד העדים בחיפוש על-פי סעיף 26 לפקודה, הוא חלק מתפקידו של עורך-הדין. אין למשטרה כל שיקול-דעת למנוע מעורך-דין לשמש כעד לחיפוש על-פי סעיף 26 לפקודה. ייתכנו מקרים בהם רשאית המשטרה מטעמים אופרטיביים לבצע את החיפוש בדחיפות (כמו חיפוש במקביל בכמה אתרים) ואין לדרוש ממנה להמתין עד בואו של עורך-הדין כדי שיהיה אחד מהעדים בחיפוש. אך, משבא עורך-הדין למקום, אין למנוע ממנו נוכחות במקום כאחד העדים.

33. למותר לציין כי אינני קובע כל מימצא עובדתי ביחס לטענת עורך-דין מצא בדבר סירוב השוטרים שלא כדין לאפשר לו להיות נוכח בעת החיפוש. נושא זה מחייב הכרעה עובדתית על-ידי בית-משפט, שתיעשה רק לאחר שמיעת כל העדים הנוגעים בדבר. אחד מהעדים הינו מר אלי גבאי, שתצהירו כבר הוגש לבית-המשפט. עדים נוספים יכול שיהיו עורכי-הדין שמואל ויעקב מצא, אך חזקה עליהם כי יודעים הם את הוראות סעיף 36(א) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986, ובמיוחד הסיפה לאותו כלל, המורה כי אם עורך-דין נקרא להעיד מטעמו של אדם שהחל לייצגו - יחדל מן הייצוג.

34. הכרעות עובדתיות אלה מקומן בתיק העיקרי, התיק בו יישמעו העדים הרלוונטיים ובהם השוטרים עורכי החיפוש והנוכחים האחרים בחיפוש (כך גם העידו אותם אנשים בפרשת בן-קיקי [3]).

35. על בית-המשפט יהיה לקבוע מימצאים בשאלות אלה:

(א) האם מחזיק המקום או מישהו מוסמך מטעמו, ויתר על נוכחות העדים בעת החיפוש ביוזמתו, ואם היה זה לאחר בקשת המשטרה, האם הוויתור של אותו אדם נעשה לאחר שהוסברו לו זכויותיו, כפי שנקבע הדבר בפרשת בן-קיקי [3].

(ב) האם עורך-דין מצא הביע נכונות להיות אחד מעדי החיפוש, והמחזיק של המקום או המפעיל של המקום הסכימו לכך, או למצער לא התנגדו לכך, ומה הייתה תגובת המשטרה להצעה כי עורך-דין מצא יהיה אחד מעדי החיפוש.

36. אם יתברר שאכן לא נהגו אנשי המשטרה כראוי, כי אז יהיה רשאי בית-משפט השלום לקבוע את פסלות החיפוש ולהורות על החזרת החפצים לבעליהם ולא לקבלם כראיה, והכל על-פי עקרונות הפסלות היחסית, כפי שיפורטו בהחלטה זו.

החדירה למחשב

37. חיפוש במחשבים ניתן לביצוע רק על-פי סעיף 23א לפקודת המעצר והחיפוש (כפי שהוסף לפקודה במסגרת חוק המחשבים, תשנ"ה-1995), אשר נוסחו הינו זה:

"חדירה לחומר מחשב

(א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, 'חדירה לחומר מחשב' - כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995.

(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, ואת תנאי החיפוש ומטרותיו.

(ג) קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה לא תיחשב כהאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979".

38. טענת העוררת הינה כי המחשבים שנתפסו מהווים מכונות מזל וכי לידם היו מכונות משחק. באת-כוח העוררת, עורכת-דין בן יצחק, הייתה ערה לכך כי יש הבדל בין חפץ שנתפס שהוא במהותו פלילי, כגון סמים או כלי ירייה, וזאת לעומת המחשב, אשר יש בו שימוש "כפול" וניתן לבצע בו הן שימוש חוקי לגיטימי והן שימוש בלתי חוקי לצורכי משחקי מזל. אכן, בשלב כלשהו של הטיעון בעל-פה, טענה באת-כוח העוררת כי ייתכנו מקרים בהם חפץ "תמים" כמו טלפון יכול להיתפס במסגרת סעיף 32 לפקודה כחפץ שנעברה בו עבירה, אם באותו טלפון בוצעה שיחה לצורך הימור בלתי חוקי. קשה לקבל קו טיעון כה מרחיק לכת, אך לצורך המשפט שלפניי, אינני קובע מסמרות בסוגיה זו.

39. מכל מקום, במקרה שלפנינו, טענת המשיב היא כי המחשב משמש לרישום התקבולים של ההכנסות המתקבלות ממכירת קפה ועוגות במועדונים, שימוש חוקי ולגיטימי, לכל הדעות.

עמדת המדינה היא, כי כאשר תיבדק תוכנת המחשב יוברר בצורה חד-משמעית כי המחשב שימש כחלק ממערך מכונות המזל שהופעלו על-ידי המשיב, במסגרת שלושת המועדונים המופעלים על-ידיו במרכז כלל בירושלים.

40. רוב רובם של המחשבים נתפסו במועדון "דיוק תחתון" (חנות 209), לפני שהופעלו, ואין הוכחות כיצד בדיוק פעלו מחשבים אלה ב"שירות" מכונות המזל.

41. כיצד תבוצע החדירה למחשב על-פי סעיף 23א לפקודה?

עמדת באת-כוח המדינה היא כי פירוש נכון של סעיף 23א לפקודה הינו, כי אין צורך בקיום תנאי סעיף 26 לפקודה (סעיף 40 לסיכומים בכתב).

פירוש זה אינו מקובל עליי כלל וכלל.

מבחינה לשונית, כאשר מגדיר סעיף 23א(א) לפקודת המעצר והחיפוש את החדירה לחומר המחשב והפקת פלט מתוך החדירה, כאמור, כ"חיפוש", משמעות הדבר היא כי כל הכללים של חיפוש המפורטים בפקודה, יחולו גם על חדירה למחשב, לפיכך אם סעיף 26 לפקודה קובע כי יש צורך בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים בעת החיפוש, דרישה זו חלה גם בעת החדירה לחומר המחשב והפקת הפלט, שהינן בגדר חיפוש, כאמור.

מבחינה מהותית, תכלית החוק מחייבת פירוש זה, וביתר שאת. כפי שנוכחנו לעיל (ראה הקטע המצוטט בסעיף 28 לעיל ממאמרו הנ"ל של ד"ר משגב [11]), הצורך בנוכחות שני עדים חיצוניים נועד למנוע "השתלת" חומר על-ידי המשטרה, והגברת אמון הציבור בעת החיפוש. חשש זה של השתלת חומר נכון שבעתיים כאשר מדובר בתוכנת מחשבים.

42. עוד בישיבה הראשונה שהייתה בפניי, הצעתי כי ימונה מומחה אובייקטיבי למחשבים, אשר בנוכחותו תבוצע החדירה למחשב, והתוכנות הרלוונטיות יועתקו על-ידיו לדיסק נפרד, אשר ישמש ראיה בתיק העיקרי. לצערי, באת-כוח המדינה לא הסכימה להצעה זו, ועל-כן ניתן על-ידי צו-זמני ביום ז' באדר, תשס"ב (19.2.2002), האוסר על המשטרה לבצע חדירה לחומר המחשב ללא נוכחות המשיב ועדים מטעמו, אשר יכול ויהיו עורכי-דינו או מומחים למחשבים, וכי תוצאות החדירה והפקת הפלט יירשמו, תוך יישום עד כמה שאפשר, של סעיף 27 לפקודה.

43. עתה, לאחר שעיינתי בתיק לפניי וכן בספרות משפטית העוסקת בנושא המחשבים, תוך התייחסות לנוהגים מעבר לים (במיוחד בארצות-הברית), התחזקתי בעמדתי הראשונית, אותה הבעתי בישיבה הראשונה הנ"ל.

44. טענת המדינה, כי "הפרשנות אותה בחר בית משפט הנכבד תביא לתוצאה לפיה העומס המוטל על מחלקת הזיהוי הפלילי יגדל, יידרש תיאום בין נציג הנאשמים והמשיבים סירבול ואף שיבוש הליכי חקירה" (סעיף 43 לסיכומים בכתב מטעם באת-כוח העוררת עורכת-דין שלומית בן יצחק) - לא מקובלת עליי.

לא רק שהחוק מקנה לבעל החפצים, ובכללם לבעל המחשבים והתוכנות, את הזכות להיות נוכח בעת החיפוש, ובמקרה שלנו בעת החדירה למחשב, כפי שקבעתי לעיל (סעיף 41), אלא שנימוק טכני העוסק בכוח אדם וביעילות, אין בכוחו לצמצם זכות כזאת.

למעלה מן הצורך אוסיף כי לא התרשמתי שאכן המצב כה חמור מבחינת כוח אדם ועומס במחלקת הזיהוי הפלילי. אינני רואה כל קושי, כי כאשר מומחה המחשבים מטעם מז"פ יחדור למחשב ויוציא את הפלט המתאים, יהיה נוכח באותו חדר מומחה מחשבים אחר מטעם האדם שמחשבו נתפס. למותר לציין, כי בדורנו ניתן לבצע העתקות של תוכנה תוך זמן מועט, הניתן למדידה במקרים מסוימים אף בדקות, ועל-כן טענת העומס - לאו טענה היא.

הטענה בסיפה של סעיף 43 לסיכומי העוררת בדבר החשש ל"שיבוש הליכי חקירה" נאמרה בעלמא. לא הוצג בפניי כל נתון עובדתי או כל חשש ריאלי לשיבוש הליכי חקירה.

45. כפי שרמזתי לעיל, ניתן לפעול בעניין כפי שפועלים בארצות-הברית, בדרך הבאה: לאחר תפיסת המחשב, יועתקו קבצי המחשב (בנוכחות מומחה מטעם המשיב), כאשר הדיסק בו מצוי החומר המועתק ייחשב כמקור וניתן יהיה להציגו כראיה בתיק העיקרי, וזאת לאחר שבא-כוח המשיב מסכים מראש לכך שלא יטען כל טענה כאילו דיסק זה אינו מקור, ולא יטען כל טענה שהבאת דיסק זה כראיה סותרת את "כלל הראיה הטובה ביותר". לאחר העתקת הקבצים לדיסק, ניתן יהיה להחזיר את המחשב (על התוכנה שבו) לבעליו. ראה בהרחבה על כל הנ"ל, כולל האסמכתאות האמריקניות המובאות בהערות, את ספרו של נ' קוזלובסקי המחשב וההליך המשפטי - ראיות אלקטרוניות וסדרי-דין [7], בעמ' 50 ואילך, בייחוד בעמ' 85 ואילך.

ברוח זו תינתן על-ידי ההוראה האופרטיבית בסיום החלטה זו.

רשימת השיקים

46. כזכור, תפסה המשטרה מספר שיקים אשר היו בתוך פאוץ' של דוד אברג'יל. אין חולק כי השוטרים לא ערכו רשימה של אותם שיקים, כנדרש בסעיף 27 רישה לפקודה, ולא כל שכן שאין חולק שאותה רשימה לא נחתמה בידי העדים הנוכחים בחיפוש, כנדרש על-פי הוראת סעיף 27 סיפה לאותה פקודה.

47. טענת המדינה היא כי השיקים עצמם שימשו כשכר בעד ביצוע עבירת משחקי המזל, ולכן מותר לתופסם על-פי סעיף 32(א) סיפה לפקודה, וכי אי-רישום השיקים נועד למנוע מצב בו ידעו בעלי המקום מי הם אותם עדים שהמשטרה תחקור, וכך תסוכל חקירתם. בכל מקרה, מוסיפה וטוענת באת-כוח המדינה, כי אין הצדקה להחזיר את השיקים לבעליהם, או להודיע לבעלי המקום מי הם בעלי השיקים, שכן בעזרת מידע זה יוכלו בעלי המקום לגבות את כספי ההימורים האסורים, ולא יעלה על הדעת, מוסיפה וטוענת המדינה, כי בית-משפט ייתן צו שמשמעותו ותוצאותיו הוא כי בעל מקום הימורים יוכל לגבות את כספי ההימורים הבלתי-חוקיים שנערכו במועדון שאותו ניהל.

מנגד, טוען המשיב, כי השיקים הינם תשלום עבור הקפה והעוגות, אשר המשיב מוכר באותם מועדונים, וכי אין הצדקה לשלול ממנו את השיקים, אשר מהווים תמורה עבור מוצרים ושירותים לגיטימיים שכבר סיפק המשיב ללקוחותיו במועדונים.

48. נקודת המוצא ההתחלתית היא שמוטלת חובה על המשטרה להכין את רשימת החפצים שנתפסו וכי העדים הם אלה החותמים בשולי אותה רשימה, וזאת כאמור בסעיף 27 לפקודה, שהרציונל שלה הוסבר במאמרו הנ"ל של ד"ר משגב [11].

49. נימוקי המדינה מושכים את הלב, אך אין בכוחם להוות תירוץ קבוע וסופי למחדל של המשטרה לבצע את האמור בסעיף 27 לפקודה.

האיזון הנכון בין צורכי החקירה לבין קיום דקדקני של הוראות סעיף 27 לפקודה, הוא זה: בשלב ראשון תומצא על-ידי המשטרה לבית-משפט השלום רשימת השיקים במעטפה סגורה, וזו תופקד בכספת בית-משפט השלום; דבר זה ניתן להיעשות תוך שבעה ימים. בשלב שני, תסיים המשטרה את חקירתם של כל החתומים על השיקים, וזאת כאשר המשיב אינו יודע מי הם בעלי השיקים והרשימה אינה ברשותו; שלב זה ניתן לסיימו תוך 45 יום. השלב השלישי יהיה פנייה של המשטרה לבית-משפט השלום בבקשה נפרדת ומנומקת ביחס לכל פריט ופריט מתוך רשימת השיקים, כאשר ביחס לכל אחד מהפריטים תפורט הבקשה האם לכלול אותו ברשימת החפצים שיישארו תפוסים בידי המשטרה, אם לאו, וכן האם להחזירו למשיב, אם לאו. בית-משפט השלום ישקול כל מקרה לגופו, כאשר נקודת המוצא היא זכות המשיב על רכושו, וכי על העוררת להוכיח כי אכן חלה הוראת סעיף 32(א) סיפה לפקודה, וכי אותו שיק ניתן כשכר בעד ביצוע עבירה. בפועל, הנחייתי זו מפורטת קמעא, והיא משקפת את רוח דברי בית-משפט קמא, בסעיף 11ג להחלטתו, ולכן בנקודה זו, נדחה ערר המדינה.

האם בוצעה עבירה באמצעות החפצים שנתפסו

50. בא-כוח המשיב טען כי מרשו לא ביצע עבירה. לדבריו, בעת חקיקת חוק העונשין, תשל"ז-1977 לא היה אינטרנט, ולכן משחקים אסורים דרך האינטרנט אינם אסורים. כמו כן טען, כי משחק המזל האסור מבוצע בפועל בחו"ל, ולכן אין תחולה לדיני העונשין הישראליים.

51. לא הצרכתי את באת-כוח העוררת להשיב על טענות אלה.

אשר לפירוש החוק - מקובלנו כי גם חוק שנחקק בעבר לפני חידוש טכנולוגי זה או אחר, ניתן ליישום גם ביחס לאותו אמצעי טכנולוגי. הפרשנות של החוק מבוססת על תכלית החקיקה ולא על אמצעי טכני זה או אחר. כפי שניתן לפסוק ביחס לחתימת חוזה בפקסימיליה על-פי עקרונות הצעה וקיבול הקבועים בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, גם כאשר החל השימוש בפקסימיליה רק לאחר חקיקת חוק זה, כך גם ניתן ליישם את הוראות חוק העונשין, העוסק במשחקים אסורים גם ביחס לטכנולוגיות שהומצאו לאחר חקיקתו.

לעניין תחולתו הטריטוריאלית של חוק העונשין הישראלי, ככל שמדובר במשחק מזל שנערך דרך האינטרנט, מבלי לקבוע עמדה פסקנית בעניין, הרי לצורך הלכאורי של ביצוע החיפוש, די בכך שהעבירה בוצעה חלקה בישראל וחלקה בחו"ל כדי שיחול עליה החוק הישראלי, וזאת כנאמר בסעיף 7(א)(1) לחוק העונשין, אשר מגדיר "עבירת-פנים" כעבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל, והרי אין חולק כי רק פעולותיו של המהמר תוך שימוש בתוכנה ובמחשב בישראל, הם אלה שגרמו לכך שהוא יהיה שותף באותו משחק מזל המתנהל בחו"ל. לכן, על פני הדברים, בנסיבות אלה, העבירה נעברה מקצתה בתוך שטח ישראל, ועל-כן הינה "עבירת-פנים", אשר דיני העונשין של ישראל יחולו עליה, כאמור בסעיף 12 לחוק העונשין.

52. בא-כוח המשיב, בסיכומיו בכתב, מנסה לפתח את התזה לפיה הגיעה העת לאפשר בישראל משחק במכונות מזל, תוך שהוא משתמש בדוגמאות היסטוריות: כפי שבשנות ה-20 במאה הקודמת נאסר האלכוהול בארצות-הברית, ואיסור זה בוטל, כך, לדבריו, יקרה ביחס למשחקי המזל בארצנו.

מדינת ישראל מבוססת על שלטון החוק, כאשר הבסיס שלו הוא חובתה של הרשות השופטת ליישם ולהפעיל את החוקים אשר מחוקקת הרשות המחוקקת. כל עוד לא נחקק על-ידי הכנסת חוק מפורש המבטל את סימן י"ב לפרק ח' לחוק העונשין (הסימן העוסק במשחקים אסורים, הגרלות והימורים, ואשר בו מצויים סעיפים 224-235 לחוק העונשין), חובה על בתי-המשפט, כאשר מוגש בפניהם כתב-אישום על סעיפים אלה או דיון בתוקפו של חיפוש של מכונות מזל המופעלות בניגוד לסעיפים אלה, ליישם הוראות חוק אלה, ללא קשר לעמדתו של מתדיין פלוני או אלמוני הסבור כי חוק כלשהו ראוי שיבוטל.

מעבר לצורך, אציין כי ידוע לכל מה ההשלכה של משחקי מזל על משתתפיהם, ובמיוחד כאשר אותם משתתפים מכורים לאותו משחק ומבלים ליד מכונות המזל יומם וליל. אותם שחקנים שקועים בעולם ההימור והמזל ואינם נוטלים חלק בפעילות הכלכלית והחברתית במדינה (לא בכדי פסלה ההלכה את המשחקים בקוביה מלשמש עדים, וזאת, בין היתר, בשל העובדה כי אינם עוסקים ביישובו של עולם - בבלי, סנהדרין, כד, ב [א]). יתרה מזו, המהמרים הכבדים פוגעים בבני משפחתם, וידועות טרגדיות לא מעטות בהן שחקן מכונות מזל דירדר כלכלית את בני משפחתו, אשר הגיעו למצב של חוסר קורת גג ולעתים לפת לחם.

מכל מקום, דברים אלה הינם מעבר לדרוש, שכן חובתו של שופט היא לשפוט את העם על-פי החוק הקיים ולא על-פי החוק הרצוי בעיני נאשם זה או אחר.

סמכות חילוט החפצים

53. באת-כוח העוררת הפנתה את תשומת ליבי לסעיף מיוחד בחוק העונשין העוסק במכשירי עבירה בתחום של משחקים אסורים, והמצוי בסיומו של סימן י"ב לפרק ח' בחוק העונשין. הסעיף הרלוונטי הינו סעיף 235 לחוק העונשין, שזו לשונו:

"חילוט מכשירי עבירה

(א) היה לשוטר יסוד סביר להניח כי כלים או מכשירים, כרטיסים או כל דבר אחר שימשו לארגונם או לעריכתם של משחק, הגרלה או הימור אסורים, רשאי הוא לתפסם, ורשאי הוא לתפוס כספים, או דבר אחר, שהיה לו יסוד סביר להניח שנתקבלו כתוצאה מארגון המשחק, ההגרלה או ההימור האסורים או מעריכתם.

(ב) שר המשפטים רשאי להתקין תקנות לענין סעיף קטן (א).

(ג) נוכח בית המשפט כי דברים שנתפסו כאמור בסעיף קטן (א), למעט כספים, שימשו לארגונם או לעריכתם של משחק, הגרלה או הימור אסורים, או שנתקבלו כתוצאה מארגונם או מעריכתם, רשאי הוא לצוות, על פי בקשת שוטר או תובע, כמשמעותו בחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965, על חילוטם לאוצר המדינה, אף אם לא הורשע אדם בעבירה בשל המשחק, ההגרלה או ההימור האסורים".

לטעמי, סעיף זה חל רק כאשר מוצא שוטר פלוני משחק משחקי מזל ברחובה של עיר, ואין סעיף זה מהווה תחליף לדרך המלך של עריכת חיפוש בחצריו של אדם על-פי צו שופט.

יתרה מזו, במקרה שלפנינו בחרה המשטרה לפנות לבית-משפט, וכדין עשתה, וקיבלה צו חיפוש שיפוטי על-פי פקודת המעצר והחיפוש. לפיכך, על המשטרה לפעול על-פי צו השופט ועל-פי הוראות הפקודה האמורה, ואין היא רשאית לסטות מהן או לעשות "קיצורי דרך" תוך שימוש בסעיף 235 לחוק העונשין.

אני משאיר לעת מצוא את פירושו של סעיף 235(ג) לחוק העונשין הנ"ל, תוך השוואתו לסעיף 234 לאותו חוק. בכל מקרה, גם סעיף 235(ג) לחוק העונשין חל רק כאשר מתקיים היסוד העובדתי כי אותם חפצים שימשו לארגונם או לעריכתם של משחקי מזל, ודבר זה ניתן לקבוע רק בסיום שמיעת הראיות בתיק העיקרי, בין אם יורשע הנאשם (ואז יחולו הוראות סעיף 234 לחוק העונשין) ובין אם לא יורשע הנאשם (ואז רשאי בית-המשפט לפעול על-פי סעיף 235(ג) לחוק העונשין).

עמדתי היא, כי "בית משפט" לעניין אותם סעיפים הוא בית-המשפט אשר שמע את התיק הפלילי ואת הראיות ביחס לאישום הפלילי המיוחס לנאשם. סמכות זו אינה מוקנית לבית-משפט השלום (ובעקבותיו לבית-המשפט המחוזי) בדונם בעתירה על-פי סעיף 34 לפקודת המעצר והחיפוש, שהיא המסגרת הדיונית של התיק שלפניי.

חוק היסוד והשפעתו על דיני החיפוש

54. סעיף 7 לחוק היסוד, שכותרתו "פרטיות וצנעת הפרט" קובע לאמור:

"(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו".

55. אין חולק כי הוראות סעיף 7(ג) לחוק היסוד, לא ניתנות ליישום גורף ומוחלט באופן המונע חיפוש לחלוטין, וזאת הן על-פי פיסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק היסוד), והן על-פי עיקרון שמירת הדינים הקבוע בסעיף 10 לחוק היסוד לפיו "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד". ברם, נקבע כבר בפסיקה כי גם חקיקה קיימת מפורשת כיום ברוח הוראות חוק היסוד, במובן זה שרוחו של חוק היסוד מטה את הכף לכיוון הזכויות ולא להגבלתן, אם ניתן לתאר בקליפת אגוז תמצית פסיקה זו.

56. במקרה שלפנינו יש לבדוק, על-פי סעיף 1א לחוק היסוד, מה הם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית בסוגיה זאת של חיפוש ברשות היחיד של אדם.

57. כאשר נזקקה ועדת הנשיא יצחק כהן שבדקה את ההגנה בפני פגיעה בצנעת הפרט למקורות המשפט העברי, ראתה לנכון להביא בתמצית מקורות אלה, ככל שהדבר נוגע לזכויות האדם בביתו. וכך נכתב בדין וחשבון הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט [16], בעמ' 93:

"במדרש למדו חכמים מן המקראות בדבר הגנת הפרטיות של האדם בביתו. וכך אמרו (פסיקתא זוטרתא לראש ספר ויקרא): 'לא יכנס אדם לבית חברו אלא אם כן יאמר לו 'הכנס'; קל-וחומר ממשה'. יתר על כן, פרטיותם של בני משפחתו של אדם אף היא מוגנת מפניו. וכבר ציוה רבי עקיבא את רבי יהושע בנו: 'בני, אל תיכנס לביתך פתאום, כל שכן לבית חבריך' (פסחים קי"ב, א').

במקרא הוענקה הגנה משפטית לאדם בביתו, באיסור שהוטל על הנושה להכנס לביתו של החייב. בספר דברים כ"ד, 10-11, אנו קוראים: 'כי תשה ברעך משאת מאומה לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו. בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה'. אמנם אין מדובר כאן באיסור כניסה לביתו של זר בכלל, ברם ניתן לראות בהוראה זו הכרה בעיקרון כיבוד פרטיותו של האדם, ולו יהא זה אדם החייב כסף לנושה בו. הנושה, שלכאורה יש לו זכות מוסרית להכנס לביתו של החייב, כדי לנקוט צעדים לשם הבטחת פרעון החוב - נאסר עליו להכנס לביתו של החייב. לגבי החייב, העומד במיוחד בפני הסיכון שפרטיותו תיפגע, לא הסתפקה התורה בהוראה מוסרית, אלא קבעה זכות משפטית להגנה על הפרטיות.

ואף כאן אנו פוגשים בסייג מאלף לאיסור הכניסה, בתקופת התנאים (המאה הא' והב' לספירה), בהבחנה שנעשתה בין כניסתו של הנושה לכניסתו של שליח בית-דין. בברייתא במסכת בבא מציעא (דף קי"ג, ב') מובאת דעה המצמצמת את איסור הכניסה לנושה עצמו, והמתירה את הכניסה לשליח בית-דין, הפועל מטעם הרשות, לשם מימוש זכותו של הנושה כנגד החייב".

58. דברים אלה של הוועדה הינם בגדר ראשי פרקים בלבד, ואינם משקפים את ההלכה בגלגוליה השונים. לשאלה זו הקדיש פרופ' מ' אלון את עבודת הדוקטור שלו, אשר פורסמה במסגרת הספר חירות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט העברי [8], אשר יצא לאור לאחרונה במהדורה שנייה מורחבת ומתוקנת, ובה שם הספר הינו כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל - ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית [9]. בספרו זה עומד אלון על שתי דרכים לפתרון בעיית איסור הכניסה לביתו של הלווה לצורך גביית החוב על-ידי המלווה.

הדרך הראשונה, הינה פירושו של רבי מאיר הלוי אבולעפיה, הרמ"ה, מגדולי חכמי התורה בספרד בתחילת המאה ה-13. לדבריו, הפסוק האוסר על שליח בית-דין להיכנס לביתו של הלווה חל רק כאשר יכול הנושה להיפרע מן הלווה, ממקרקעין או ממטלטלין, "אבל כי לא אפשר לאישתלומי מיניה באנפא אחרינא אלא בהכי, כגון דלא משכח ליה מקרקעי או מטלטלי, וטעין דלית ליה מידי לפרעיה למלוה, והמלוה טעין אפילו טענת ספק דאית ליה מטלטלין בבית, דינא הוא דליעול שליח בית דין בביתיה, ואי משכח מידי דהוה חזי מדינא למשכוניה - ממשכן ליה" (דברי הרמ"ה מובאים בטור חושן משפט, צז, כו [ב]; אלון בספרו הנ"ל [9], בעמ' 57-56). מכאן, שגם פסוק מפורש, הכתוב בתורה, האוסר להיכנס לבית החייב כדי לעבוט עבוטו, ניתן לפירוש לפיו הוא חל כאשר המלווה עושה זאת מתוך נקמנות או הטרדה לשם הטרדה, "אך כאשר אין רכוש מחוץ לביתו של הלווה שממנו יכול המלוה לגבות את החוב, הדין, כלומר דין תורה, מחייב, ששליח בית הדין ייכנס לביתו של הלווה כדי לחפש ולראות אם יש שם רכוש, וזאת אף במקרה שאין כלל בטחון שאמנם מצוי בביתו של הלווה רכוש שממנו אפשר לפרוע את החוב" (שם [9], בעמ' 57). מכאן, שגם כאשר טוען הלווה כי אין לו רכוש, אין צורך שהמלווה יוכיח כי יש לו רכוש כדי להיכנס לביתו, אלא די בטענת ספק. במילים אחרות, אפילו הוכחה לכאורית בדבר רכוש הלווה, די בה כדי לאפשר לשליח בית-דין להיכנס לביתו של הלווה, ואם ימצא שם חפץ שניתן למשכנו, הוא רשאי לעשות כן.

הדרך השנייה בה התמודדו חכמי ההלכה עם סוגיית הכניסה לביתו של הלווה, היא פרשנותם של רבנו תם והרא"ש במאה ה-12 בצרפת ובאשכנז. גישתם מבוססת על ההנחה כי קיימת חובה הילכתית, מצווה, לפרוע חוב. מכאן, שאם פריעת בעל חוב - מצוות עשה היא, מכין אותו עד שתצא נפשו, וכל שכן שניתן להיכנס לביתו. כאשר בית-דין יורד לנכסיו של החייב ולמטלטליו, "לוקחין כל מה שבתוכו, ואפילו מגלימא דעל כתפיה. ונראה לי דאפילו מלוה נכנס לביתו ועביד דינא לנפשיה, ואינו עובר בלאו דלא תבוא אל ביתו..." (י' בן מאיר ספר הישר לרבנו [ג], בעמ' 356-354; שם [9], בעמ' 59 ואילך, בעמ' 61-60). פרשנותו של פרופ' אלון לגישתו זו של רבנו תם הינה כי "כאשר בא המלוה לגבות את חובו לא קיימת, או נכון יותר לא היתה קיימת מעולם, הוראה האוסרת ליכנס לביתו של הלווה, ולכן מותרת הכניסה לבית הלווה לשם גביית החוב, כי הרי כופין את הלווה לפרוע את החוב" (שם [9], בעמ' 61).

גישה זו התקבלה להלכה, הן בפסיקתו של בעל הטורים (בנו של הרא"ש), טור חושן משפט, צז, כח-כט [ד] (שם [9], בעמ' 64), והן בדברי רבי יוסף קארו, בבית יוסף (טור, חו"מ צז, כח [ה]) ובשו"ע, חו"מ, צז, טו [ו] (שם [9], בעמ' 66-64).

59. ניתן לומר בדרך אנלוגיה דברים אלה: אם ראתה ההלכה צורך לפתור בעייה מעשית של גביית חוב אזרחי והייתה מוכנה "להעדיף" את מצוות פריעת בעל חוב על פני דבקות באיסור המדוקדק של הפסוק האוסר כניסה לבית החייב לצורך עביטת העבוט, כך, מן הראוי, לייחס להלכה עמדה דומה ביחס לסוגיה שלפנינו. כאשר ניצבת משימה של "וביערת הרע מקרבך", מול זכות האדם לפרטיות בביתו, מן הראוי, במסגרת האיזון הדרוש, לתת משקל משמעותי וחשוב למצווה זו של "וביערת הרע מקרבך" ולא לאפשר לאדם להשתמש בביתו כמקלט מפני השלטת המשפט הפלילי. למצער, ניתן לומר, שוב בדרך ההשוואה וההיקש, כי אם התירה ההלכה לשליח בית-דין להיכנס לבית החייב כדי לגבות את החוב ובכך לקיים את מצוות פריעת בעל חוב, כך יש מקום להסתכל באופן חיובי על שליח בית-דין (שוטר) הנכנס לבית אדם כדי לאסוף ראיות שבסיומן ייערך הליך פלילי, שתכליתו היא למגר את הפשע ולקיים את הפסוק "וביערת הרע מקרבך".

60. יגעתי וחיפשתי אך טרם מצאתי (וידוע הכלל כי "לא ראינו - אינה ראיה") חומר הילכתי הנוגע לחיפוש בבית פרטי לצורך איסוף ראיות במשפט פלילי. המקורות היחידים שמצאתי הינם אירועים בסיפורי המקרא, אשר יש בהם כדי ללמד כי נערכו בפועל חיפושים כאלה, ללא שמצאנו ביקורת או הסתייגות מעצם עריכתם או מכך שהם פוגעים בערך הפרטיות.

61. הדוגמאות שמצאתי הינן שלוש: שתיים בספר בראשית, ואחת בספר יהושע.

כאשר גנבה רחל את התרפים מאביה לבן, רדף לבן אחר יעקב ומשפחתו ובפיו טענות מספר, שהאחרונה שבהן הייתה: "למה גנבת את-אלהי" (בראשית, לא, ל [ז]). בהמשך, מסופר כי לבן ביצע חיפוש באוהל יעקב, באוהל לאה ובאוהל שתי האמהות ולא מצא את התרפים, כי רחל ישבה עליהם ומצאה תירוץ לאביה מדוע אינה יכולה לקום, ולכן לא בוצע חיפוש מדוקדק, וממילא לא נמצאו התרפים. לענייננו ראוי לציין, כי החיפוש בוצע בהסכמת יעקב, וליתר דיוק ביוזמתו, וזאת בשל ביטחונו העצמי כי אף אחד ממשפחתו לא יגנוב רכוש כלשהו, ועל-כן אף "התנדב" לקבוע את העונש שיוטל על גונב התרפים - "עם אשר תמצא את-אלוהיך לא יחיה נגד אחינו הכר-לך מה עמדי וקח-לך" (בראשית, לא, לב [ח]; וכבר העיר רש"י, בראשית, לא, לב [ט] במקום (שם [ח] ) כי דבריו הנמהרים של יעקב גרמו לתוצאה קשה: "ומאותה קללה מתה רחל בדרך").

גם בניו של יעקב הביעו נכונות לבצע חיפוש, והפעם בכליהם ולא באוהליהם. כוונתי לאירוע שבו רדף הממונה על בית יוסף אחר האחים בטענה כי הם גנבו את גביע הכסף של יוסף. האחים, שהיו בטוחים כי אין בקרבם גנב, הציעו ביוזמתם לפתוח איש אמתחתו לצורך חיפוש הגביע ואף הציעו, מראש, את העונש אם יימצא הגביע, באומרם: "אשר ימצא אתו מעבדיך ומת וגם-אנחנו נהיה לאדני לעבדים" (בראשית, מד, ט [י]). לענייננו, ניתן להסיק כי חיפוש לאיתור חפץ גנוב היה פרקטיקה מקובלת במסגרת גילוי גנבים, אך לא ניתן להסיק באופן ברור האם יש צורך בהסכמת האיש שבחפציו מתנהל החיפוש, שהרי אחי יוסף היו במעמד נחות מול יוסף והממונה על ביתו, והם צייתו לכל אשר נדרשו.

הדוגמה השלישית מופיעה בספר יהושע ועוסקת בביזה שבזז עכן מהשלל בעת המלחמה ביריחו. במקרה זה, נמצא העבריין, בדרך של גורל אלוקי, ומייד, כאשר נדרש לכך על-ידי יהושע, התוודה עכן על מעשהו (יהושע, ז, יט-כו [יא]). יהושע בן-נון לא הסתפק בהודאה זו ואף לא במשפט האורים והתומים ושלח שליחים לאוהלו של עכן כדי לערוך חיפוש ולמצוא את השלל אותו בזז עכן (יהושע, ז, כב [יב]). ראוי לציין, כי רש"י בפירושו, יהושע, ז, כב [יג] אומר כי יוזמתו של יהושע לשלוח את השליחים בדחיפות (כלשון הפסוק "וירוצו האהלה"), נועדה למנוע מצב בו יקדימו אנשי שבט יהודה את אנשיו של יהושע וייטלו את השלל משם, כדי להכחיש את הגורל. לפנינו, אפוא, מצב בו מבוצע חיפוש לצורך איתור ראיה במשפט פלילי, ללא צורך בהסכמת בעל המקום, והכל תוך הוראה של יהושע, שמילא תפקיד של מנהיג ושופט גם יחד.

62. לא ניתן להפיק כללים משפטיים אופרטיביים מסיפורי מקרא אלה, אך לעניין האיזון הנדרש בחוק היסוד, ולצורך בחינת ערכיה של ישראל כמדינה יהודית, די לנו בסיפורים אלה המאירים את הפן הבא: יש לחתור לגילוי האמת בהליך הפלילי, ולשם כך מותר לבצע חיפוש גם במקום פרטי.

63. אמרנו לעיל, כי ניתן להשתמש באנלוגיה לדיני גביית חוב, וכפי שבהם, באיזון שבין הכללים, נקבע הערך של מצוות פריעת בעל חוב כערך העומד מעל זכות פרט בביתו, על-אף שפסוק מפורש במקרא תומך, על פני הדברים, בעיקרון הפרטיות, כך בענייננו יש להעדיף את עיקרון אכיפת המשפט הפלילי על פני עיקרון הפרטיות.

החובה לאכוף את המשפט הפלילי, מקורה בפסוק "ובערת הרע מקרבך", המשמש סיומת לדיון בעבירות שונות בספר דברים: גזירת עונש מוות לנביא שקר (דברים, יג, ו [יד]); גזירת עונש מוות לעובד עבודת אלילים (דברים, יז, ז [טו]); קביעת העונש של עד שקר: "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו ובערת הרע מקרבך" (דברים, יט, יט [טז]); עונשו של בן סורר ומורה (דברים, כא, כא [יז]); עונשה של הנערה אשר לא נמצאו לה בתולים (דברים, כב, כא [יח]); עונשם של הנואף והנואפת (דברים, כב, כד [יט]); עונשו של גונב נפש ומוכר אותה (דברים, כד, ז [כ]).

וכבר עמדו המפרשים על כך, כי אכיפת המשפט הפלילי מחייבת נחישות. וכך למשל אומר הרמב"ן, דברים, יט, יג [כא] בדונו בעונש המוות לרוצח, בפרשו את הפסוק "לא-תחוס עינך עליו ובערת דם-הנקי מישראל וטוב לך" (דברים, יט, יג [כב]), ואלו דבריו: "ונמצאו שנים הרוגין [הנרצח והרוצח - על-פי פסק-הדין - מ' ד']... והטעם שלא תאמר כאשר נחוס על דם ההרוג טוב שנחוס על האדם החי. והנכון כי הכתוב יצוה בחייבי המיתות ובערת הרע מקרבך, והיא מצוות עשה ..." (שם [כא]; ההדגשה שלי - מ' ד').

אין כאן המקום להרחיב את היריעה ביחס לעיקרון זה במשפט העברי, והדברים מחייבים עיון וליבון, במיוחד בענף זה של המשפט העברי - המשפט הפלילי - אשר החומר ההילכתי לגביו אינו רב, לעומת שפע החומר שיש בתחום המשפט האזרחי העברי, אם כי, בניגוד למקובל ולידוע, הופעלו הוראות המשפט הפלילי העברי גם לאחר שהסנהדרין פסקה מלפעול (ראה בהרחבה את ספרו של פרופ' ש' אסף, לימים שופט בית-המשפט העליון, העונשין אחרי חתימת התלמוד [10]). על סוגיה זו של חובת הענשת העבריינים על-פי המשפט העברי ראה גם מאמרו של ד"ר א' ורהפטיג "עד קורבן במבט ההלכה" [12], בעמ' רנד ואילך, במיוחד בעמ' רנה-רנו).

המסקנה העולה היא כי על-פי השקפת המשפט העברי יש לאפשר קיום הליך משפטי יעיל כדי לקיים את הפסוק "ובערת הרע מקרבך", וכי מטרה זו חשובה דיה כדי לגבור גם על עיקרון הפרטיות. לכן, באיזון שבין זכות לפרטיות לבין איתור ראיות במשפט פלילי, יש משקל יתר לאינטרס האחרון.

64. ער אני לכך כי במשפט האנגלי נקודת המוצא הינה שונה. האימרה הידועה, "ביתו של אדם הוא מבצרו", ידועה ואין צריך לחזור עליה. אימרה נוספת מובאת על-ידי הלורד דנינג, שומר המגילות, בפסק-הדין האנגלי העוסק בסוגיית החיפוש: Chic Fashions (West Wales) Ltd. v. Jones (1968) [4]. ואלה דבריו המובאים בשם קודמיו בעמ' 308, בתרגום לעברית:

"האיש העני ביותר רשאי בבקתתו להתנגד לכל כוחות הכתר. הבקתה - יכול שתהא שבירה, הגג יכול לרעוד, הרוח יכול שתנשוב דרכו, הסערה יכולה להיכנס, הגשם יכול להיכנס, אך מלך אנגליה אינו רשאי להיכנס, וכל כוחות הכתר אינם רשאים להעז ולחצות את מפתן הבקתה הרעועה".

(וראה על כך גם במאמרו הנ"ל של ד"ר משגב [11], בעמ' 220 ואילך).

65. חוק היסוד העמיד את הזכות לפרטיות ולצנעת הפרט כערך חוקתי, ובמסגרתו, כמצוטט לעיל, נקבע בסעיף 7(ג) לחוק היסוד כי אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם. חובה עלינו, כרשות השופטת, לתת ביטוי בפרשנותנו לכך שערך זה הפך לחוקתי, ועל-כן, מתחייבת מכך התייחסות המשנה את נקודת האיזון לכיוון שמירת ערך הפרטיות.

66. ברם, ראוי לזכור כי בשיטתנו המשפטית, לפחות עד חקיקת חוקי היסוד, נקבע הכלל כי דוקטרינת "פירות העץ המורעל" אינה חלה במשפטנו, וכי ראיה שהושגה, גם תוך הפרת כלל משפטי זה או אחר, הינה ראיה קבילה. ראה על כך במפורט במאמרו של פרופ' א' הרנון "ראיות שהושגו שלא כדין: מבט השוואתי" [13], בעמ' 1031-983.

67. עם חקיקת חוק היסוד, הועלו מספר רעיונות אשר על-פיהן יש מקום לשקול את הסוגיה מחדש. ראה, בין היתר, את שני המאמרים הבאים: מ' אלון "חוקי-היסוד - עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית - סוגיות במשפט הפלילי" [14], בעמ' 27-26 ובמיוחד בעמ' 79 ואילך; א' הרנון "ראיות שהושגו שלא כדין - האם נשתנה המצב המשפטי בעקבות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו?" [15], בעמ' 154-139.

68. ראוי להעיר בהקשר זה, כי בניגוד לכלל בפסיקה השולל את דוקטרינת "פירות העץ המורעל", בחקיקה הישראלית החדשה נקבעו בשני חיקוקים הוראות הפוסלות ראיות שהושגו שלא כדין: סעיף 13 לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 וסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

69. בא-כוח המשיב תלה יהבו בפסק-הדין בע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס (להלן - פרשת נחמיאס [1]), אשר בו מפרט בית-המשפט את עמדתו לפיה הראיה שהושגה באותו תיק - האזנת סתר לשיחות טלפון במרפאה של רופא שנעשו על-ידי עובדת במרפאה בעוד שצו בית-המשפט התיר האזנה לשיחות הרופא בלבד - היא ראיה פסולה, וביקש ללמוד על כך לענייננו. אך, כמוסבר לעיל, לגבי האזנות סתר יש סעיף מפורש בחוק האוסר באופן מוחלט שימוש בראיה שהושגה בניגוד לחוק, וסעיף זה - סעיף 13(א) לחוק האזנת סתר - נותח בהרחבה על-ידי בית-המשפט. ראוי לציין, כי באותו פסק-דין הוזכר חוק האזנת סתר (תיקון), תשנ"ה-1995, לפיו נקבעה בסעיף 13(א)(2) לחוק האזנת סתר אי-קבילות יחסית בהליך פלילי בשל פשע חמור.

70. במקרה שלפנינו, ניתן ללכת בדרך שנסללה במאמרו הנ"ל של פרופ' הרנון [15] (בעמ' 153) ולקבוע כי תחול פסלות יחסית של ראיות שהושגו בדרך של חיפוש שבו היו פגמים וסטיות מהוראות פקודת המעצר והחיפוש.

המקרה הקלאסי של ראיות שהושגו שלא כדין הוא הודאת נאשם בנסיבות שבהן מגיע בית-משפט למסקנה כי דבריו היו אמת, אך דרך גביית ההודאה נעשתה תוך סטייה מכללים שנקבעו, ובמקרה זה יש התקוממות של חוש הצדק לכך שנאשם שלמעשה הודה בביצוע עבירה, יצא זכאי בדינו. על-כן, על-פי הגישה השלטת בפסיקה הישראלית, אדם כזה יורשע בדינו.

במקרה שלפנינו, עוסקים אנו בשאלת תוקף צווי חיפוש וסטיית המשטרה מקיום הוראות חוק שנועדו להבטיח את פרטיות האדם. אם כשר וישר בעיני המחוקק לאפשר לנאשם פלוני לצאת זכאי בדינו רק בשל כך שהאזנת הסתר בטלפון שלו בוצעה תוך סטייה מהוראות חוק האזנת סתר (ראה פרשת נחמיאס [1]), קשה להבין מדוע יהיה המצב שונה כאשר החיפוש בביתו נעשה בניגוד לפקודת המעצר והחיפוש.

71. הדברים חדים יותר בשל העובדה כי הזכות לפרטיות ולסוד שיחו של האדם, דהיינו איסור האזנת סתר, וזכותו לפרטיות באופן שלא ייערך חיפוש ברשות היחיד שלו, שתי זכויות אלה מעוגנות באותו סעיף בחוק היסוד - סעיף 7. קשה למצוא הצדקה פרשנית לתוצאה לפיה הזכות לפרטיות מסוג האזנות סתר, זוכה להגנה (אם כי יחסית, על-פי חוק האזנת סתר (תיקון)) באופן שראיה המושגת בניגוד לאותו חוק פסולה, ואילו הזכות לפרטיות מסוג אי-עריכת חיפוש ברשות היחיד לא תזכה להגנה כלל, ולגביה ימשיך ויחול הכלל לפיו ראיות שהושגו שלא כדין כשרות הן, בשל אי-תחולת הדוקטרינה של "פירות העץ המורעל".

72. שינוי כזה בדיני הראיות, גם בסוגיה המצומצמת של קבילות ראיות שהושגו בחיפוש הלוקה בפגמים כאלה המהווים סטייה מהוראות פקודת המעצר והחיפוש, מן הראוי כי ייעשה - מלכתחילה - בדרך של חקיקה, וזאת ברוח הסעיפים שהובאו לעיל בחוק הגנת הפרטיות ובחוק האזנת סתר, וכך תיווצר הרמוניה לא רק בין הסעיפים הקטנים של סעיף 7 לחוק היסוד, אלא גם בחוקים המיישמים עקרונות אלה. בהיעדר חקיקה ספציפית, שומה על הרשות השופטת, בדרך של פרשנות במסגרת ההלכה הפסוקה, לקבוע כללי פסלות יחסית, ולכך דעתי נוטה, והדבר אפשרי (ראה מאמרו הנ"ל של פרופ' הרנון [15], בעמ' 150). אני סבור כי יש לנקוט בדרך זהירה של כלל פסלות יחסי, כאשר שיקול-הדעת אשר יפעיל בית-המשפט בבואו להחליט האם יפסול ראיה באופן מוחלט או להכשירה באופן מוחלט או לקבוע כי בנסיבות מסוימות בשל כלל הפסלות היחסית ראוי כי ראיה זו תיפסל, הכרעות אלה יבוססו על נתונים מדויקים ועל קביעות עובדתיות שעברו את כור ההיתוך של החקירה הנגדית של כל העדים הנוגעים בדבר. לטעמי, הערכאה המתאימה להכרעות אלה היא הערכאה הדיונית אשר תישמע את המשפט לגופו, ובפניה תיפרס מלוא היריעה ועל-כן בידיה יהיו מרב הנתונים להחליט את ההחלטה הנכונה וליישם את עקרונות הפסלות היחסית בכל מקרה קונקרטי שבא בפניה.

73. לפיכך, לא נראית לי מסקנתו הגורפת של בית-משפט קמא, אשר קבע נחרצות כי החיפוש נעשה שלא כדין, באופן שיש לבטל את תוצאותיו כליל ולהחזיר את החפצים לבעליהם. כפי שאמרתי לעיל, אני סבור כי רק בית-משפט אשר ישמע את התיק לגופו ובמסגרתו יעידו בפניו כל המעורבים בחיפוש, הן השוטרים, הן העובדים במקום והן עורכי-הדין אשר ביקשו להיות נוכחים בחיפוש (כפוף לכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית) כמוסבר בסעיף 33 לעיל), ולאחר שיקבע בית-המשפט מימצאים, יוכל אותו בית-משפט - במסגרת שיקול-הדעת אשר אני סבור שיש בידו, מכוח כלל הפסלות היחסי - להחליט איזו ראיה פסולה ואיזו כשרה, וכתוצאה מכך להחזיר את החפצים, כולם או מקצתם, לבעליהם.

74. יש לזכור כי גם במסגרת תחולת הכלל של ההלכה הפסוקה במשפט הישראלי לפיה אין תחולה לדוקטרינת "פירות העץ המורעל", מצאנו תקדים אחד בו זיכה בית-המשפט העליון נאשם לאחר שהראיה נגדו הייתה זיהויו במסדר תמונות שנערך בלי להזמין את סניגורו. וכך אמר בית-המשפט מפי השופט ח' כהן, כתוארו אז בע"פ 559/77 מאירי נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת מאירי [2]), בעמ' 182 בין אותיות השוליים א-ה:

"אמת נכון הדבר שבפעמים הקודמות אשר בהן עמד בית-משפט זה (לראשונה מפי השופט לנדוי, כתארו אז, ולאחרונה מפי הנשיא אגרנט) על הצורך להזמין את הסניגור שיהא נוכח אף במסדר תמונות ולא רק במסדר חי, הוסיף ואמר שאין במחדל להזמינו כדי לפסול את הראיה, אלא יש בו כדי להפחית ממשקלה בלבד... אבל כשמתרבים והולכים המקרים אשר בהם מכלכלת (ומקלקלת) המשטרה את חקירותיה תוך כדי התעלמות מהנחיותיו והוראותיו של בית-משפט זה, הגיע הזמן שנפחית ממשקלן של ראיות אלה שהושגו שלא כהלכה, עד כדי אפס (וראה לענין זה הערותיו ואזהרתו של חברי הנכבד השופט עציוני, ב-ע"פ 161/77). אולי ילמדו חוקרי המשטרה בדרך זו שלא להוציא זמנם ומרצם לריק, אלא לעשות עבודתם כדרך הוראתו של בית-משפט זה. אין עניננו במתן הוראותינו להתערב בדרכי החקירה של אנשי המקצוע, שכבודם וכשרונם במקומם מונחים: עניננו הוא בשמירה על זכויות האדם ובהבטחת חירויותיו, כפי שהן מנת חלקו בחברה דמוקרטית אשר החוק שולט בה. ואם אנשי המשטרה, הממונים בתוקף תפקידם על השלטת החוק, אינם מסוגלים, או אינם מוכנים, לקיים נאמנה את המוטל עליהם על-פי דין כהוראת בית-משפט זה, אין הם יכולים לבוא בתרעומת על מפרי החוק, שהם הם המצווים לתפסם ולעצרם ולמנוע בעדם מלפשוע. תנאי בל יעבור לכל מלחמה בפשע הוא שהלוחמים יהיו שומרי החוק ויקפידו על קלה כחמורה בפעולתם שלהם; ובמידה שהם מזלזלים או מתרשלים בקיום מצוותיהם כלפי האזרחים הנלכדים ברשתם, בה במידה גורמים הם במו ידיהם להכשרת הפשע ולהגברתו. והדברים פשוטים".

דברים אלה של כבוד השופט ח' כהן ז"ל (לימים מ"מ קבוע של נשיא בית-המשפט העליון), שבימים אלה מלאו 30 לפטירתו, ראויים למי שאמרם, ולא נס ליחם, אף שנכתבו לפני מחצית יובל שנים, וניתן לעשות בהם שימוש גם בפיתחה של המאה ה-21.

75. פרשת מאירי [2] יכולה לשמש אחד מתמרורי הדרך בפיתוח הילכת הפסלות היחסית. כך, למשל, ככל שירבו המקרים שבהם המשטרה לא תאפשר נוכחות עדים בעת עריכת חיפושים, כך ייטה בית-המשפט לפסול חיפושים כאלה.

76. יתרה מזו, אם בפרשת מאירי [2] היה מוכן בית-המשפט העליון לסטות מהכלל שנקבע בפסיקה לפיו אין לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, וזאת ללא עיגון סטטוטורי, כיום רשאית הרשות השופטת להתבסס על דברי הרשות המכוננת כפי שבאו לידי ביטוי בסעיף 7 לחוק היסוד כאשר כל פסילת ראיה כזו או החזר חפץ שנתפס, מהווה יישום והפעלה של דבר חקיקה חוקתי.

מסקנות

77. המורם מכל האמור לעיל:

(א) על צו חיפוש לתאר באופן מדויק וברור את המקום בו מותר לערוך חיפוש.

(ב) נוכחות עדים בעת חיפוש היא זכות של האדם שבחצריו נערך החיפוש, והוא רשאי לוותר על נוכחות עדים חיצוניים רק ביוזמתו או לאחר שהוסבר לו על-ידי המשטרה כי אינו חייב לעשות כן.

(ג) העדים החיצוניים הנוכחים בעת החיפוש יכול שיהיו עורכי-דינו של בעל המקום, ועל המשטרה לאפשר את נוכחותם במעמד זה.

(ד) הערכאה המתאימה לבדיקת סטיות מהוראות החוק, ככל שהדבר נוגע לחיפוש, היא בית-המשפט אשר בפניו נדון התיק הפלילי ואשר שומע את כל העדים הרלוונטיים ויכול לקבוע מימצא עובדתי ולהסיק מסקנות משפטיות מכך, כאשר הכלל המשפטי הראוי במקרים אלה הוא כלל הפסלות היחסית אשר יופעל וייושם על-ידי אותה ערכאה דיונית תוך התחשבות במכלול הנסיבות, וביניהן מידת השכיחות של סטיות מן החוק על-ידי המשטרה.

(ה) הכללים ביחס לחיפוש בתוך המחשבים הינם אלה: חדירה לחומר מחשב והפקת פלט בעקבות החדירה - מחייבים צו שיפוטי נפרד, כאשר החדירה והפקת הפלט ייעשו בנוכחות שני עדים. למותר לציין כי אחד מעדים אלה יכול שיהיה עורך-דינו של בעל המחשב, כפי שאותו עורך-דין יכול לשמש כעד בעת החיפוש בחצריו של בעל החפצים, כמוסבר לעיל. לעניין החיפוש במחשב, עדיף כי אחד מן העדים יהיה מומחה למחשבים מטעם בעל המחשב, אך כמובן שעניין זה נתון לשיקול-דעתו של בעל המחשב שנתפס על-ידי המשטרה, אך המשטרה איננה רשאית למנוע מבעל המחשב לבחור במומחה למחשבים כאחד מעדיו שיהיה נוכח בעת החיפוש שנערך על-ידי המשטרה בקרביו של המחשב שלו, שנתפס על-ידי המשטרה. לאחר הוצאת הפלט והעתקת התוכנה לדיסק, יש להחזיר את המחשב לבעליו, והדיסק ישמש כראיה.

(ו) כאשר נמצאים שיקים במסגרת החיפוש, יש לערוך רשימה שלהם (כמו רשימה של יתר החפצים שנתפסו בחיפוש). רק אם תוכן הרשימה יכול להזיק אופרטיבית לחקירה, יש למסור את הרשימה לבית-משפט במעטפה סגורה, ולגלותה למי שבחצריו בוצע החיפוש לאחר תום חקירת מושכי השיקים, כאשר בית-משפט הוא זה שיקבע את משך החקירה ואת מועד החזרת השיקים למחזיק בהם.

לאור דברים אלה אני מורה כדלקמן:

78. (א) הערר מתקבל בחלקו.

(ב) הוראת בית-משפט קמא בדבר בטלות צו החיפוש והחזרת החפצים למשיב - בטלה; נושאים אלה יוכרעו על-ידי בית-משפט השלום במסגרת דיון בתיק העיקרי בכתב-האישום שיוגש נגד המשיב.

(ג) רשימת השיקים שנתפסו תוגש לבית-משפט השלום במעטפה סגורה תוך שבעה ימים מיום החלטה זו. בית-המשפט ימסור הרשימה למשיב תוך 45 יום. המשטרה תגיש לבית-משפט השלום תוך 45 יום מהיום בקשה מפורטת ביחס לכל שיק ושיק תוך הנמקה לגבי כל שיק ומידת הראיות לכאורה לגבי היותו חפץ שנעברה בו עבירה, ובית-משפט השלום יכריע בבקשה ויורה על המשך החזקת השיקים בידי המשטרה או החזרתם למשיב, הכל על-פי הכללים שפורטו בהחלטתי זו.

5129371(ד) החדירה לחומר המחשב והפקת פלט תוך חדירה, כאמור, יבוצעו בנוכחות שני עדים מטעם המשיב, כאשר רצוי שאחד מהם יהיה מומחה בתחום המחשבים (אין כל מניעה שהעד השני יהיה עורך-דינו של המשיב). בתוך 30 יום מהיום, התוכנה והפלט יועתקו לדיסק, אשר ישמש כראיה בתיק העיקרי. יתר התוכנות והמחשבים יוחזרו לבעליהם בתום 30 יום מהיום.

79. לאחר הודעת באת-כוח הפרקליטות, מראש, על כך שבכל מקרה שלא יתקבל הערעור במלואו מבקשת המדינה עיכוב ביצוע לצורך הגשת ערר לבית-המשפט העליון, אני מורה כי אם תוך חמישה ימים מהיום תודיע הפרקליטות על הגשת ערר לבית-המשפט העליון, יעוכב ביצוע החלטה זו למשך 30 יום מהיום. עיכוב ביצוע מעבר לתקופה זו יינתן, לאחר הגשת בקשה מתאימה, על-ידי בית-המשפט העליון, אשר אז כבר יהיו בפניו ערר המדינה ותשובת המשיב ביחס להחלטה זו.