|
|
|
חריגת השלוח מהרשאתו
"שלח לך אנשים"
מיכאל ויגודה*
פרשת שלח, תשס"ד, גיליון מס' 168
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
חטא המרגלים
מה היה פשעם של המרגלים ומה הייתה חטאתם? שאלה זו, שנתחבטו בה רבים ממפרשי המקרא, מנסח הרמב"ן בזה הלשון:
מה עשו המרגלים, כי [=הלוא] משה אמר להם: "וראיתם את הארץ מה היא, ואת העם היושב עליה החזק הוא הרפה המעט הוא אם רב" (פסוק יח). ואמר להם בערים: "הבמחנים אם במבצרים" (פסוק יט). ועל כל פנים היו צריכין להשיבו על מה שצוה אותם. ומה פשעם ומה חטאתם, כשאמרו לו: "אפס כי עז העם והערים בצורות גדולות" (פסוק כח). וכי על מנת שיעידו לו שקר שלח אותם?!
לפי אחת התשובות לשאלה זו, שהוצעה בידי ר' יצחק עראמה, המרגלים חרגו משליחותם, כשבמקום להסתפק בדיווח אובייקטיבי על מה שראו עיניהם בארץ כנען, שמו עצמם כפרשנים ויועצים, והמסו את לבב אחיהם בייאשם אותם מן הסיכוי לנצח במלחמה נגד יושבי הארץ המובטחת, וזה לשונו:
הוציאו עצמם מכלל מרגלים, ונכנסו בכלל יועצים, ולזאת הסיבה חטאו מאד1.
שליחותם של המרגלים לא שליחות לפעולה משפטית הייתה, ואף אם אמנם חרגו משליחותם, לא היה מקום להחיל עליהם את ההסדרים המשפטיים בעניין חריגת השלוח מן ההרשאה שניתנה לו. אף על פי כן, ננצל הזדמנות זו ונדון על קצה המזלג בסוגיה משפטית סבוכה זו, תוך השוואת הוראות חוק השליחות עם מקצת מקורות המשפט העברי2.
סעיף 6 לחוק השליחות
מהן תוצאותיה המשפטיות של פעולה שעשה השלוח בשמו של שולח בלא שקיבל ממנו הרשאה מפורשת לעשות כן? שלא כבשלוח הפועל במסגרת הרשאתו, שמצבו המשפטי ברור (נוצר קשר ישיר בין השולח לצד השלישי, והשלוח יוצא מן התמונה), הרי כשהשלוח פועל שלא במסגרת ההרשאה, נשאלת השאלה: מהם זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים שבמשולש - השולח, השלוח והצד השלישי? שאלה זו, שהיא מן החשובות והסבוכות בדיני השליחות, מוסדרת בסעיף 6 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (מכאן ואילך: החוק).
אשר להשפעת החריגה על השולח ביחסיו עם הצד השלישי, לית מאן דפליג שאין לכוף עליו תוצאותיה של פעולה שלא היה מעוניין בה ולא הסכים מראש שתיעשה למענו. אולם אפשר שבדיעבד הוא מעוניין בקיום הפעולה, ואז עולה השאלה: האם הוא יכול לאשר אותה לאחר מעשה? מצד אחד, אישור בדיעבד יגשים בצורה הטובה ביותר את ציפיותיהם של הצדדים המעורבים, שכן גם השלוח וגם הצד השלישי סברו מלכתחילה שהפעולה נעשית בשמו של השולח, ובסופו של עניין השולח אכן מעוניין בה. אך מצד שני, יש קושי עיוני להכיר באפשרות של אישור בדיעבד, משום שעובדה היא שבשעה שעשה השלוח את הפעולה לא היה לו ייפוי כוח, וכיצד אפשר לשנות עובדה זו בדיעבד? על אף הקושי העיוני האמור, החוק מכיר בס"ק (א) באפשרות אישור בדיעבד, וקובע שאישור בדיעבד כמוהו כהרשאה מלכתחילה3. וזה לשונו:
(א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.
המחוקק מסייג את האישור בדיעבד בשני סייגים: הסייג הראשון, שהאישור בדיעבד חייב לבוא לפני שחזר בו הצד השלישי מן הפעולה כלפי השולח4; והסייג השני, שאסור שיפגע האישור בזכות שרכש אדם אחר לפני האישור, בתום לב ובתמורה. כך, לדוגמה, אם מכר השלוח לצד שלישי נכס בלא שהורשה לכך על ידי השולח, ולאחר מכן נמכר הנכס על ידי השולח לאדם אחר, והלה רכש אותו בתמורה ובתום לב, לא יוכל השולח לאשר את פעולת השלוח בדיעבד, משום שאישור כזה פוגע במי שרכש בתום לב5.
אם השולח אינו מאשר את החריגה, מאליה עולה השאלה: מהן זכויותיו של הצד השלישי כלפי השלוח? מצד אחד, אפשר לומר שהשלוח אינו נושא באחריות, מאחר שהצד השלישי צריך היה לברר מראש שמי שמציג את עצמו לפניו כשלוח אכן מורשה לעשות כן6, ואם לא עשה כן, אין לו להלין אלא על עצמו. מצד שני, אפשר לומר שהשלוח נושא באחריות, משום שהטעה את הצד השלישי כשהתחזה לפניו כשלוח. שיקול נוסף להטלת אחריות על השלוח הוא שאלת היעילות הכלכלית ועידוד חיי המסחר: אם יוטל הסיכון לחריגה מן ההרשאה על הצד השלישי, יימנעו בני אדם מלקשור עסקאות עם שלוחים לפני שהוכיחו להם שהם פועלים בהרשאה, שמא יצאו קרחים מכאן ומכאן7.
ס"ק (ב) דן בתוצאות החריגה על צד שלישי שלא ידע בשעת הפעולה שהשלוח פועל בלא הרשאה8. וזה לשונו:
(ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו9.
העולה מן הסעיף הוא שאם לא ידע הצד השלישי על החריגה מן ההרשאה, המחוקק מטיל את מלוא האחריות והסיכון על השלוח (בלא קשר לשאלה אם הייתה זו חריגה מכוונת או בתום לב). נעיר שבעוד האפשרות שנותן המחוקק לצד השלישי לחזור בו מן הפעולה ולתבוע פיצויים מן השלוח בגין הנזק שגרם לו אינה מעוררת קושי עיוני10, הרי האפשרות שהמחוקק נותן לו לראות את השלוח כבעל דברו אינה מובנת, שהרי לא התכוונו הצד השלישי והשלוח לקשור ביניהם יחסים משפטיים. ואמנם שיטות משפט מודרניות רבות אינן מכירות בבררה זו11. משום כך, אפשר לקבוע שהחוק הישראלי מרחיק לכת בהגנה על הצד השלישי יותר מכל שיטת משפט אחרת12.
המשפט העברי אינו מכיר באישור בדיעבד
לפי המשפט העברי, אם חרג השלוח מהרשאתו פעולתו בטלה מאליה (Void), ואין הסדר המאפשר לשולח לאשר את פעולתו למפרע ולהפוך אותה לפעולה שנעשתה בהרשאה. כך, למשל, פסק רבה של קושטא, ר' יהודה רוזניס (המאות הי"ז-הי"ח)13 בעניין שלוח שנשלח לקדש אישה על תנאי, וקידשה בלא תנאי. הוא פוסק שאף אם הסכים השולח לפעולת השלוח לאחר מעשה, אין תוקף לקידושין, משום שהשלוח חרג מן השליחות חריגה מוחלטת כשקידש את האישה בלא תנאי בניגוד להוראת השולח, וויתורו של השולח על התנאי לאחר מעשה אינו מועיל, מאחר ש"כבר נתבטל המעשה"14.
יש להטעים שדין זה אמור גם כשניתן לתקן את החריגה בדיעבד והשלוח מוכן לעשות כן על חשבונו, כעולה מדברי השולחן ערוך15: "כל היכא [=כל מקום] שהשליח משנה מדעת המשלח, בטל השליחות מכל וכל". ומעיר ר' שבתי הכהן (ליטא, המאה הי"ז)16: "פירוש. אפילו אם השליח רוצה להשלים חסרונו".
דין "זכין לאדם שלא בפניו" לעומת אישור בדיעבד
אף על פי כן, אין להסיק מכאן שבכל מקרה אין תוצאה משפטית לפעולה שעשה השלוח בשם השולח, שהרי יש כלל במשפט העברי: "זכין לאדם שלא בפניו"17. כלומר, אפשר לעשות פעולה משפטית לזכותו של אדם אף שלא בידיעתו, אך עדיין שמורה לו הזכות לדחות את הזכייה. וכן פסק הרמב"ם18:
המזכה לחבירו במתנה על ידי אחר, כיון שהחזיק בה אחר, כגון שמשך המטלטלין או הגיע שטר הקרקע לידו או החזיק בקרקע, זכה חבירו, אע"פ שלא הגיע המתנה לידו. ואין הנותן יכול לחזור בו. אבל המקבל, ידו על העליונה: אם רצה, מקבל; אם לא רצה, אינו מקבל. שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו. וזכות הוא שתנתן לו מתנה, אם ירצה. אבל אם לא ירצה, אין נותנין מתנה לאדם בעל כרחו.
נמצא אפוא שפעולת השלוח, על אף החריגה שבה, עשויה לזכות את השולח19.
יש לשים לב להבדל המהותי בין תורת האישור בדיעבד שבחוק לבין דין "זכין" שבמשפט העברי. דין "זכין" אינו חל אלא על פעולה משפטית המוגדרת כזכות עבור הזוכה20. מכאן, שבניגוד לחוק, "השולח" אינו יכול לאשר בדיעבד פעולה המטילה עליו חובה, כגון הלוואה, אף שבדיעבד הוא מעוניין בה. זאת ועוד, בניגוד לחוק, כשהפעולה היא זכות מובהקת, כגון מתנה, הרי היא תקפה משעת עשייתה גם בלא אישורו של המקבל, אלא שהלה רשאי, משנודע לו עליה, להתנגד לה, ולבטל למפרע את הפעולה שנעשתה עבורו21. אמנם כשיש בפעולה גם צד זכות וגם צד חובה, כגון קניית נכס במחיר הזדמנות אף שהיא כרוכה בתשלום, מותנית הזכייה באישורו של מקבל הזכייה22, בדומה להסדר שבחוק.
כאמור לעיל, החוק מסייג את האפשרות לאישור בדיעבד בכך שהצד השלישי לא חזר בו מן הפעולה משנודע לו שהשלוח פעל בלא הרשאה. במקום שבו חל דין "זכין", דומה שסייג זה מקובל גם במשפט העברי, כלומר הצד השלישי רשאי משנודע לו על החריגה לחזור בו ובכך למנוע את הזכייה. אמנם הרמב"ם הדגיש בדין "זכין" ש"אין הנותן יכול לחזור בו", אך נראה שדבריו אמורים דווקא כשהנותן (הצד השלישי) מודע לעובדה שהאדם שהוא עושה עמו את העסקה אינו פועל כשלוח, ועל דעת כן התקשר עמו. אבל אם סבר הנותן בתום לב שהלה פועל כשלוח, והתברר לו לאחר מעשה שלא הייתה בידו הרשאה או שחרג ממנה חריגה מוחלטת, מן הדין שגם הוא יוכל לחזור בו, כל זמן שיכול לעשות כן המקבל ("השולח")23.
סייג נוסף לאישור בדיעבד לפי החוק הוא שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה. ואף שראינו לעיל שהקונסטרוקציה של דין "זכין" שונה מאוד מזו של האישור בדיעבד שבחוק, דומה שסייג זה נכון למעשה גם לפי המשפט העברי: אם עשה ה"שולח" פעולה בנכסיו עם אדם אחר הסותרת את פעולת הזכייה שנעשתה עבורו (כגון שמכר לאותו אדם את הנכס שנמכר בשמו על ידי "שלוח" לצד שלישי), אין לך מחאה גדולה מזו לפעולת הזכייה24! לפי המשפט העברי, אין לדבר אפוא על סייג, והאפשרות המעשית לפגיעה באדם אחר אינה קיימת כל עיקר, אף אם פעל הלה בהיעדר תום לב או שלא בתמורה.
ההבחנה בין חריגה מוחלטת לחריגה שאינה מוחלטת
הדברים שראינו עד כה נכונים בשלוח שפעל בלא הרשאה כלל או שחרג ממנה חריגה מוחלטת. לא כן בשלוח שקיבל הרשאה, אלא שעשה את השליחות באופן הפוגע באינטרסים של שולחו, כגון שקנה את הנכס שנשלח לקנותו במחיר גבוה יותר ממחירו הראוי, כדברי הרמב"ם25: "אם טעה [השלוח] בכל שהוא בין בקרקע בין במטלטלין [כלומר, בין במכירה ובקנייה של מקרקעין בין של מיטלטלין] - [השולח] חוזר, שהרי הוא אומר: לתקן שלחתיך ולא לעוות". בכגון זה, השליחות אינה בטלה מאליה, אלא היא ניתנת לביטול (Voidable), כשהשולח טוען כלפי שלוחו שהרשאתו מותנית הייתה בכך שיועיל לו ולא יזיק26. הסכמת השולח לפעולת שלוחו על אף הפגיעה באינטרסים שלו, אינה אלא בגדר ויתור על זכות הביטול ואין בה אישור בדיעבד כמשמעותו בסעיף 6 לחוק27. דומה שאם השולח אינו מוכן להשלים עם הפגיעה באינטרסים שלו, והוא מבטל את השליחות, חוזר המצב לקדמותו.
הגנת הצד השלישי
אם פעל השלוח בחריגה שאינה מוחלטת והחליט השולח להתנער מפעולתו בשל הפגיעה באינטרסים שלו, נשאלת השאלה: איזו הגנה תעמוד לו לצד השלישי?28 מצאנו בעניין זה פוסקים המציעים להבחין בין שלוח שהיה מודע לעובדה שהוא חורג מהרשאתו ובין שלוח שחרג ממנה בתום לב. הבחנה זו עולה לדעתם מן הסוגיה התלמודית הקצרה הבאה (בתרגום):
מעשה באישה שמסרה כסף לאדם מסוים כדי שיקנה עבורה קרקע. הלך וקנה לה שלא באחריות29. באה לפני רב נחמן [והתלוננה על הפגיעה שפגע השלוח באינטרסים שלה]. אמר לו [רב נחמן לשלוח]: "לתקן שלחתיך ולא לעוות". לך קנה ממנו שלא באחריות וחזור ומכור לה באחריות (בבא בתרא קסט ע"ב).
עינינו הרואות שאף שהשולח (האישה) אינו מוכן להשלים עם הפגיעה באינטרסים שלו, המצב אינו חוזר לקדמותו: הצד השלישי (המוכר) אינו מפסיד, והשלוח נושא באחריות.
הרמ"ה, ר' מאיר הלוי אבולעפיה (ספרד, המאות הי"ב-הי"ג)30 אומר שמאחר שידע השלוח שהוא פוגע באינטרסים של השולח, יכול הצד השלישי לטעון כלפי השולח שוודאי השלוח לא היה עושה כן אלמלא קיבל הרשאה מפורשת למעשהו, והשולח חייב להוכיח את ההפך. לשון אחר, ההסבר לסוגיה אינו טמון בדין המהותי, אלא בדיני הראיות, וכל זמן שלא הרים השולח את נטל הראיה ולא הוכיח שלא שלח את השלוח "בין לתקן ובין לעוות", אלא שלחו "סתם", נקשרו יחסים בינו ובין הצד השלישי, ולא נותר לו אלא לתבוע פיצוי מן השלוח. מאחר שבמקרה שבא לפניו, לא הצליחה האישה (השולחת) להרים את נטל ההוכחה, פסק רב נחמן שהשלוח חייב לפצותה על ידי קבלת אחריות אישית על המקרקעין שקנה עבורה31.
לעומתו, סבור הרשב"א, ר' שלמה בן אדרת (ספרד, המאה הי"ג)32, שפשר הסוגיה טמון בדין המהותי ולא בדיני הראיות. מאחר שהשלוח מודע לפגיעה באינטרס של השולח, אך הטעה את הצד השלישי לחשוב שהוא פועל בהרשאה, יש לראותו כמי שנטל אחריות אישית כלפיו33. אפשר שיסוד אחריותו האישית של השלוח הוא בכוח האומדנא שהוסכם והותנה מכללא בין הצד השלישי לשלוח, שאם יתברר שהטעהו השלוח בעניין הרשאתו, הריהו מתחייב אישית בעסקה. עוד אפשר שיסוד התחייבותו האישית של השלוח בתקנת חכמים.
סוף דבר
כאמור לעיל, הצד השווה בין גישת הרמ"ה ובין גישת הרשב"א הוא שאם היה השלוח מודע לעובדה שהוא עושה את שליחותו באופן הפוגע באינטרסים של שולחו, הצד השלישי אינו מפסיד: לפי הרמ"ה, משום שהוא יכול לטעון כלפי השולח שהשלוח פעל בהרשאה, ועל השולח הנטל להוכיח את ההפך; ולפי הרשב"א, משום שהצד השלישי יכול לראות את השלוח כבעל דברו.
לעומת זאת, אם חרג השלוח מהרשאתו בתום לב, כגון שטעה במחירה הראוי של העסקה, אין הצדקה להטיל עליו את הסיכון לביטול העסקה על ידי השולח, ומוצדק יותר להטילו על הצד השלישי שהיה חייב לסחור במחיר הוגן34.
יש לציין שגישת הרשב"א קרובה לגישת החוק הגרמני35. על כל פנים, כבשיטות משפטיות מודרניות אחרות, ההגנה של המשפט העברי על הצד השלישי מצומצמת יותר מזו שבחוק השליחות. נראה שיש מקום להציע למחוקק לבחון מחדש את ההסדר הראוי.
הערות:
* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים.
תודתי נתונה לידידי הרב חיים צפרי, שביררתי עמו את הדברים שלהלן.
1. עקדת יצחק, במדבר, שער שבעים ושבעה (מובא אצל נ' ליבוביץ, עיונים בספר במדבר, ירושלים תשנ"ו, עמ' 169).
2. לדרכנו כאן השווה ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, ירושלים תשנ"ט, פרק שלישי, עמ' 85 ואילך (מכאן ואילך: אטינגר). וראה עוד מ' ויגודה, "על השליחות", פרשת השבוע, חיי שרה, תשס"א, גיליון מס' 2.
3. תורת האישור בדיעבד מקובלת בשיטות משפט רבות. רבים התחבטו ביסודו המשפטי של האישור בדיעבד, כשהקושי העיקרי שעמד לפניהם נוגע לאופיו הרטרואקטיבי של האישור. לנוכח מגוון התאוריות שהועלו בעניין זה, יש שהגיעו למסקנה שאישור בדיעבד הוא אנומליה במשפט ושהוא מבוסס על "פיקציה טפשית"! ראה בהרחבה א' ברק, חוק השליחות, ירושלים תשנ"ו, כרך א, סעיפים 484-479, 487 (מכאן ואילך: ברק). לדעת ברק (שם, סעיפים 485, 568) תורת האישור בדיעבד עולה בקנה אחד עם "האוטונומיה של הרצון הפרטי". מכוח ההכרה באוטונומיה זו, נקבעה הנורמה הבסיסית של דיני השליחות, ולפיה: "שלוחו של אדם כמותו". כלומר, נורמטיבית, רואים את פעולת השלוח כאילו נעשתה על ידי השולח. באותה מידה, טוען ברק, מבחינה נורמטיבית, רואים את פעולת השלוח שנעשתה בחריגה מהרשאה ואושרה בדיעבד כאילו נעשתה מכוח הרשאה מראש (ובלבד שאין בכך פגיעה בזכויותיהם של צדדים אחרים).
4. כפי שנראה בהמשך דברינו, זכות החזרה של הצד השלישי קבועה בס"ק (ב). סייג זה אינו מתקיים אלא כשהצד השלישי לא היה מודע לחריגה, כי אם היה מודע לה, אין לו זכות לחזור בו מן הפעולה. וראה עוד להלן, הערה 10.
5. כלומר, ניתנת לו הגנה, אף שלא נתמלאו תנאי תקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, כגון שעדיין לא קיבל את הנכס לחזקתו.
וראה, ברק, סעיף 578. המסביר שיש להעדיף כאן את צפייתו של הצד האחר על פני צפייתו של הצד השלישי, משום שהצד השלישי יכול היה לברר מראש אם השלוח פועל בהרשאה אם לאו, מה שאין כן הצד האחר, שסמך על בעלותו של השולח, ולא היה חייב להעלות על דעתו שיש פגם בעסקה שהוא עושה עמו.
6. ראה סעיף 3(ב) לחוק, ולפיו הצד השלישי רשאי "שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה".
7. ראה ברק, סעיף 593. וראה גם סעיף 632.
8. ראה על כך ברק, סעיף 601.
9. הבדל בין השניים בא לביטוי, למשל, כשהשולח הוא פושט רגל. אם הצד השלישי בוחר לבטל את הפעולה, הרי השלוח לא יתחייב בתשלום פיצויים למעשה, שהרי לפי מצבו של השולח, שהוא פושט רגל, הצד השלישי היה יוצא ניזוק ממילא, גם אם הייתה הפעולה בהרשאה. לעומת זאת, אם הצד השלישי בוחר לראות בשלוח את בעל דברו, גובה הפיצויים ייקבע לפי המצב שהיה בו הצד השלישי אילו ביצע השלוח את חלקו, ומאחר שהלה אינו פושט רגל, הצד השלישי היה זוכה בפיצויים למעשה. ראה ברק, סעיף 630.
10. אף כי נמתחה ביקורת על שהוא רשאי לחזור בו לפני שנתן הזדמנות לשולח לאשר את פעולת השלוח בדיעבד, אף שאישור זה היה מעמיד אותו במצב שבו ציפה להיות. השווה ברק, סעיפים 546-545, 617. וראה גם אטינגר (הנזכר לעיל, הערה 2), עמ' 106-105.
11. היא אינה מוכרת למשל במשפט האנגלו-אמריקאי ובחלק משיטות המשפט הקונטיננטליות, כגון המשפט השוויצרי. ראה ברק, סעיפים 593, 597, 633. במשפט הגרמני היא מצומצמת לשלוח שהיה מודע לחריגה. במשפט השוויצרי מודעות השלוח לחריגה אינה עילה אלא להגדלת הפיצויים. ראה ברק, סעיף 619.
12. סעיף 105(ג) לתזכיר הקודקס האזרחי, חוק דיני ממונות, ירושלים התשס"ד-2004, שהופץ לאחרונה על ידי משרד המשפטים, אינו משנה מן ההסדר החוקי הנוכחי אלא במעט, כשהוא קובע ש"מבצע הפעולה [כלומר, מי שהתיימר לפעול כשלוח] רשאי לדרוש מהאדם השלישי להודיע לו על בחירתו" תוך זמן סביר, ואם לא עשה כן יראו אותו כמי שבחר לחזור בו מן הפעולה.
13. משנה למלך, הלכות אישות, פרק ז, הלכה כ. מעין זה, ראה גם שו"ת מהרי"ק, שורש כז.
14. לשונו של בעל שו"ת דברי חיים (מצאנז), אבן העזר, סימן פו.
15. שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפח, סעיף ה.
16. ש"ך, שם, ס"ק ב.
17. לכלל זה והיקפו, ראה אנציקלופדיה תלמודית, יב, ערך "זכין לאדם שלא בפניו", עמ' קלה.
18. רמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק ד, הלכה ב.
19. העיר על כך, למשל, שו"ת דברי חיים (מצאנז), אבן העזר, סימן פו.
20. ראה רמ"א, חו"מ, סימן קצה, סעיף ג: "והא דנקנה המקח שלא בפני הקונה, היינו במתנה וכיוצא בזה, דודאי ניחא ליה. אבל במקח, שאפשר שאינו חפץ לקנות, לא קנה, ושניהם חוזרין". לדעת קצות החושן, סימן קצה, ס"ק ג, אין ספק שיש להגדיר קניית נכס במחיר הזדמנות כזכות.
21. על הבדל זה בין המשפט העברי לחוק הישראלי, עמד ש' אטינגר (הנזכר לעיל, הערה 2), עמ' 125; הנ"ל, "שליחות מכוח הדין במשפט העברי", מחקרי משפט יד (תשנ"ח) 5, בעמ' 11-9.
22. ראה למשל, שו"ת עונג יום טוב, סימן קי, ד"ה ולעניות דעתי דאין.
23. ראה: נתיבות המשפט, סימן קצה, ס"ק א; שו"ת מהרי"ל דיסקין, פסקים, אות קי. והשווה אטינגר (לעיל, הערה 2), עמ' 126, הערה 50.
24. ראה שו"ת אהלי יעקב (מהריק"ש), סימן סב (בתחילת התשובה). והשווה אטינגר (הנזכר לעיל, בהערה 21), עמ' 11, הערה 18.
25. 32. רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ב, לפי סוגיות התלמוד: קידושין מב ע"ב; כתובות צט ע"ב.
26. ראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן ג: "שכל השולח שליח, חשיב כמי שפירש, שאם יצא עיוות מתחת ידו [של השלוח], שאינו שלוחו".
27. וראה שו"ת מעין גנים, חו"מ, סימן ט, ד"ה סוף דבר (עמ' 171), שכתב: "נהי דעביד [=אף שעשה] שלא ברשות, מכל מקום לא נתבטלה שליחותו אלא מיתלא תליא [=הדבר תלוי] עד דנדע דעת בעלים, וכי אסכים [=וכשהסכים] הרי שליחותו קיימת".
28. יש מקום לדון בשאלה זו גם בשלוח שחרג מהרשאתו חריגה מוחלטת, אך קצר המצע מהשתרע.
29. היינו שלא דאג להבטחת זכויותיה במקרקעין אם ייתפסו על ידי אחרים, כגון עורר שיוכיח את בעלותו על המקרקעין או נושה שיוכיח שהיו המקרקעין משועבדים להבטחת פירעון הלוואתו.
יש להניח שגם בתי המשפט בישראל היו דנים מקרה זה כחריגה מן ההרשאה, משום שחרג השלוח מן הנוהג לקנות קרקע באחריות.
30. ראה יד רמה, בבא בתרא, פרק עשירי, סימן צא.
31. שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפב, סעיף ד, התעלם מן ההבחנה שעושה הרמ"ה בין טעות מכוונת לטעות בתום לב (הונאה במחיר). מפרשי השולחן ערוך, שככל הנראה לא ראו את דברי הרמ"ה במקורם, לא העירו על כך.
32. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רנה. שיטת הרשב"א מוצגת כאן על פי ניתוח דבריו כעולה משו"ת פליטת בית יהודה (לירמה), סימן כא (תשובת ר' שמחה בר' גרשון הכהן), ד"ה ונראה (נח ע"א); ומשו"ת מעין גנים, סימן ז, ד"ה ואיכא למידק (עמ' 114).
33. לדרכנו בהבנת שיטת הרשב"א, השווה: שו"ת פני דוד, חו"מ, סימן יא (עמוד צ); משפט שלום, סימן קפב, סעיף ו, ד"ה ומבואר מדברי הרשב"א, המזהים בין הרשב"א והרמ"ה. יש להטעים שעל פי דרכם של פוסקים אלה, דינו של רב נחמן לא נאמר אלא כשהמוכר מחזיק בידו את כספי השולח (שאז השולח הוא שמוציא מחברו, ועליו הראיה), אבל רב נחמן לא היה פוסק כך אילו נעשתה הקנייה באשראי. לעומת זאת, על פי דרכנו, אין מקום להבחנה זו, ורב נחמן היה פוסק כנגד השלוח גם אילו נעשתה הקנייה על ידו באשראי.
34. ראה ב' פורת, "על החובה לסחור במחיר הוגן", פרשת השבוע, בהר-בחקתי, תשס"ד, גיליון מס' 165.
35. ראה לעיל, הערה 11. יש לציין שגם החוק פוטר את השלוח מאחריות אם נסתיימה השליחות בלא ידיעתו (על פי סעיף 14), והוא המשיך לפעול בשמו של השולח בתום לב. ראה סעיף 15(ב) לחוק.
מיכאל ויגודה*
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
|
חטא המרגלים |
מה עשו המרגלים, כי [=הלוא] משה אמר להם: "וראיתם את הארץ מה היא, ואת העם היושב עליה החזק הוא הרפה המעט הוא אם רב" (פסוק יח). ואמר להם בערים: "הבמחנים אם במבצרים" (פסוק יט). ועל כל פנים היו צריכין להשיבו על מה שצוה אותם. ומה פשעם ומה חטאתם, כשאמרו לו: "אפס כי עז העם והערים בצורות גדולות" (פסוק כח). וכי על מנת שיעידו לו שקר שלח אותם?!
|
|
לפי אחת התשובות לשאלה זו, שהוצעה בידי ר' יצחק עראמה, המרגלים חרגו משליחותם, כשבמקום להסתפק בדיווח אובייקטיבי על מה שראו עיניהם בארץ כנען, שמו עצמם כפרשנים ויועצים, והמסו את לבב אחיהם בייאשם אותם מן הסיכוי לנצח במלחמה נגד יושבי הארץ המובטחת, וזה לשונו:
|
הוציאו עצמם מכלל מרגלים, ונכנסו בכלל יועצים, ולזאת הסיבה חטאו מאד1.
|
|
שליחותם של המרגלים לא שליחות לפעולה משפטית הייתה, ואף אם אמנם חרגו משליחותם, לא היה מקום להחיל עליהם את ההסדרים המשפטיים בעניין חריגת השלוח מן ההרשאה שניתנה לו. אף על פי כן, ננצל הזדמנות זו ונדון על קצה המזלג בסוגיה משפטית סבוכה זו, תוך השוואת הוראות חוק השליחות עם מקצת מקורות המשפט העברי2.
סעיף 6 לחוק השליחות אשר להשפעת החריגה על השולח ביחסיו עם הצד השלישי, לית מאן דפליג שאין לכוף עליו תוצאותיה של פעולה שלא היה מעוניין בה ולא הסכים מראש שתיעשה למענו. אולם אפשר שבדיעבד הוא מעוניין בקיום הפעולה, ואז עולה השאלה: האם הוא יכול לאשר אותה לאחר מעשה? מצד אחד, אישור בדיעבד יגשים בצורה הטובה ביותר את ציפיותיהם של הצדדים המעורבים, שכן גם השלוח וגם הצד השלישי סברו מלכתחילה שהפעולה נעשית בשמו של השולח, ובסופו של עניין השולח אכן מעוניין בה. אך מצד שני, יש קושי עיוני להכיר באפשרות של אישור בדיעבד, משום שעובדה היא שבשעה שעשה השלוח את הפעולה לא היה לו ייפוי כוח, וכיצד אפשר לשנות עובדה זו בדיעבד? על אף הקושי העיוני האמור, החוק מכיר בס"ק (א) באפשרות אישור בדיעבד, וקובע שאישור בדיעבד כמוהו כהרשאה מלכתחילה3. וזה לשונו: |
(א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.
|
|
המחוקק מסייג את האישור בדיעבד בשני סייגים: הסייג הראשון, שהאישור בדיעבד חייב לבוא לפני שחזר בו הצד השלישי מן הפעולה כלפי השולח4; והסייג השני, שאסור שיפגע האישור בזכות שרכש אדם אחר לפני האישור, בתום לב ובתמורה. כך, לדוגמה, אם מכר השלוח לצד שלישי נכס בלא שהורשה לכך על ידי השולח, ולאחר מכן נמכר הנכס על ידי השולח לאדם אחר, והלה רכש אותו בתמורה ובתום לב, לא יוכל השולח לאשר את פעולת השלוח בדיעבד, משום שאישור כזה פוגע במי שרכש בתום לב5.
אם השולח אינו מאשר את החריגה, מאליה עולה השאלה: מהן זכויותיו של הצד השלישי כלפי השלוח? מצד אחד, אפשר לומר שהשלוח אינו נושא באחריות, מאחר שהצד השלישי צריך היה לברר מראש שמי שמציג את עצמו לפניו כשלוח אכן מורשה לעשות כן6, ואם לא עשה כן, אין לו להלין אלא על עצמו. מצד שני, אפשר לומר שהשלוח נושא באחריות, משום שהטעה את הצד השלישי כשהתחזה לפניו כשלוח. שיקול נוסף להטלת אחריות על השלוח הוא שאלת היעילות הכלכלית ועידוד חיי המסחר: אם יוטל הסיכון לחריגה מן ההרשאה על הצד השלישי, יימנעו בני אדם מלקשור עסקאות עם שלוחים לפני שהוכיחו להם שהם פועלים בהרשאה, שמא יצאו קרחים מכאן ומכאן7. ס"ק (ב) דן בתוצאות החריגה על צד שלישי שלא ידע בשעת הפעולה שהשלוח פועל בלא הרשאה8. וזה לשונו: |
(ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו9.
|
|
העולה מן הסעיף הוא שאם לא ידע הצד השלישי על החריגה מן ההרשאה, המחוקק מטיל את מלוא האחריות והסיכון על השלוח (בלא קשר לשאלה אם הייתה זו חריגה מכוונת או בתום לב). נעיר שבעוד האפשרות שנותן המחוקק לצד השלישי לחזור בו מן הפעולה ולתבוע פיצויים מן השלוח בגין הנזק שגרם לו אינה מעוררת קושי עיוני10, הרי האפשרות שהמחוקק נותן לו לראות את השלוח כבעל דברו אינה מובנת, שהרי לא התכוונו הצד השלישי והשלוח לקשור ביניהם יחסים משפטיים. ואמנם שיטות משפט מודרניות רבות אינן מכירות בבררה זו11. משום כך, אפשר לקבוע שהחוק הישראלי מרחיק לכת בהגנה על הצד השלישי יותר מכל שיטת משפט אחרת12.
המשפט העברי אינו מכיר באישור בדיעבד יש להטעים שדין זה אמור גם כשניתן לתקן את החריגה בדיעבד והשלוח מוכן לעשות כן על חשבונו, כעולה מדברי השולחן ערוך15: "כל היכא [=כל מקום] שהשליח משנה מדעת המשלח, בטל השליחות מכל וכל". ומעיר ר' שבתי הכהן (ליטא, המאה הי"ז)16: "פירוש. אפילו אם השליח רוצה להשלים חסרונו". דין "זכין לאדם שלא בפניו" לעומת אישור בדיעבד |
המזכה לחבירו במתנה על ידי אחר, כיון שהחזיק בה אחר, כגון שמשך המטלטלין או הגיע שטר הקרקע לידו או החזיק בקרקע, זכה חבירו, אע"פ שלא הגיע המתנה לידו. ואין הנותן יכול לחזור בו. אבל המקבל, ידו על העליונה: אם רצה, מקבל; אם לא רצה, אינו מקבל. שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו. וזכות הוא שתנתן לו מתנה, אם ירצה. אבל אם לא ירצה, אין נותנין מתנה לאדם בעל כרחו.
|
|
נמצא אפוא שפעולת השלוח, על אף החריגה שבה, עשויה לזכות את השולח19.
יש לשים לב להבדל המהותי בין תורת האישור בדיעבד שבחוק לבין דין "זכין" שבמשפט העברי. דין "זכין" אינו חל אלא על פעולה משפטית המוגדרת כזכות עבור הזוכה20. מכאן, שבניגוד לחוק, "השולח" אינו יכול לאשר בדיעבד פעולה המטילה עליו חובה, כגון הלוואה, אף שבדיעבד הוא מעוניין בה. זאת ועוד, בניגוד לחוק, כשהפעולה היא זכות מובהקת, כגון מתנה, הרי היא תקפה משעת עשייתה גם בלא אישורו של המקבל, אלא שהלה רשאי, משנודע לו עליה, להתנגד לה, ולבטל למפרע את הפעולה שנעשתה עבורו21. אמנם כשיש בפעולה גם צד זכות וגם צד חובה, כגון קניית נכס במחיר הזדמנות אף שהיא כרוכה בתשלום, מותנית הזכייה באישורו של מקבל הזכייה22, בדומה להסדר שבחוק. כאמור לעיל, החוק מסייג את האפשרות לאישור בדיעבד בכך שהצד השלישי לא חזר בו מן הפעולה משנודע לו שהשלוח פעל בלא הרשאה. במקום שבו חל דין "זכין", דומה שסייג זה מקובל גם במשפט העברי, כלומר הצד השלישי רשאי משנודע לו על החריגה לחזור בו ובכך למנוע את הזכייה. אמנם הרמב"ם הדגיש בדין "זכין" ש"אין הנותן יכול לחזור בו", אך נראה שדבריו אמורים דווקא כשהנותן (הצד השלישי) מודע לעובדה שהאדם שהוא עושה עמו את העסקה אינו פועל כשלוח, ועל דעת כן התקשר עמו. אבל אם סבר הנותן בתום לב שהלה פועל כשלוח, והתברר לו לאחר מעשה שלא הייתה בידו הרשאה או שחרג ממנה חריגה מוחלטת, מן הדין שגם הוא יוכל לחזור בו, כל זמן שיכול לעשות כן המקבל ("השולח")23. סייג נוסף לאישור בדיעבד לפי החוק הוא שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה. ואף שראינו לעיל שהקונסטרוקציה של דין "זכין" שונה מאוד מזו של האישור בדיעבד שבחוק, דומה שסייג זה נכון למעשה גם לפי המשפט העברי: אם עשה ה"שולח" פעולה בנכסיו עם אדם אחר הסותרת את פעולת הזכייה שנעשתה עבורו (כגון שמכר לאותו אדם את הנכס שנמכר בשמו על ידי "שלוח" לצד שלישי), אין לך מחאה גדולה מזו לפעולת הזכייה24! לפי המשפט העברי, אין לדבר אפוא על סייג, והאפשרות המעשית לפגיעה באדם אחר אינה קיימת כל עיקר, אף אם פעל הלה בהיעדר תום לב או שלא בתמורה. ההבחנה בין חריגה מוחלטת לחריגה שאינה מוחלטת הגנת הצד השלישי |
מעשה באישה שמסרה כסף לאדם מסוים כדי שיקנה עבורה קרקע. הלך וקנה לה שלא באחריות29. באה לפני רב נחמן [והתלוננה על הפגיעה שפגע השלוח באינטרסים שלה]. אמר לו [רב נחמן לשלוח]: "לתקן שלחתיך ולא לעוות". לך קנה ממנו שלא באחריות וחזור ומכור לה באחריות (בבא בתרא קסט ע"ב).
|
|
עינינו הרואות שאף שהשולח (האישה) אינו מוכן להשלים עם הפגיעה באינטרסים שלו, המצב אינו חוזר לקדמותו: הצד השלישי (המוכר) אינו מפסיד, והשלוח נושא באחריות.
הרמ"ה, ר' מאיר הלוי אבולעפיה (ספרד, המאות הי"ב-הי"ג)30 אומר שמאחר שידע השלוח שהוא פוגע באינטרסים של השולח, יכול הצד השלישי לטעון כלפי השולח שוודאי השלוח לא היה עושה כן אלמלא קיבל הרשאה מפורשת למעשהו, והשולח חייב להוכיח את ההפך. לשון אחר, ההסבר לסוגיה אינו טמון בדין המהותי, אלא בדיני הראיות, וכל זמן שלא הרים השולח את נטל הראיה ולא הוכיח שלא שלח את השלוח "בין לתקן ובין לעוות", אלא שלחו "סתם", נקשרו יחסים בינו ובין הצד השלישי, ולא נותר לו אלא לתבוע פיצוי מן השלוח. מאחר שבמקרה שבא לפניו, לא הצליחה האישה (השולחת) להרים את נטל ההוכחה, פסק רב נחמן שהשלוח חייב לפצותה על ידי קבלת אחריות אישית על המקרקעין שקנה עבורה31. לעומתו, סבור הרשב"א, ר' שלמה בן אדרת (ספרד, המאה הי"ג)32, שפשר הסוגיה טמון בדין המהותי ולא בדיני הראיות. מאחר שהשלוח מודע לפגיעה באינטרס של השולח, אך הטעה את הצד השלישי לחשוב שהוא פועל בהרשאה, יש לראותו כמי שנטל אחריות אישית כלפיו33. אפשר שיסוד אחריותו האישית של השלוח הוא בכוח האומדנא שהוסכם והותנה מכללא בין הצד השלישי לשלוח, שאם יתברר שהטעהו השלוח בעניין הרשאתו, הריהו מתחייב אישית בעסקה. עוד אפשר שיסוד התחייבותו האישית של השלוח בתקנת חכמים. סוף דבר לעומת זאת, אם חרג השלוח מהרשאתו בתום לב, כגון שטעה במחירה הראוי של העסקה, אין הצדקה להטיל עליו את הסיכון לביטול העסקה על ידי השולח, ומוצדק יותר להטילו על הצד השלישי שהיה חייב לסחור במחיר הוגן34. יש לציין שגישת הרשב"א קרובה לגישת החוק הגרמני35. על כל פנים, כבשיטות משפטיות מודרניות אחרות, ההגנה של המשפט העברי על הצד השלישי מצומצמת יותר מזו שבחוק השליחות. נראה שיש מקום להציע למחוקק לבחון מחדש את ההסדר הראוי. |
הערות:* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים. תודתי נתונה לידידי הרב חיים צפרי, שביררתי עמו את הדברים שלהלן. 1. עקדת יצחק, במדבר, שער שבעים ושבעה (מובא אצל נ' ליבוביץ, עיונים בספר במדבר, ירושלים תשנ"ו, עמ' 169). 2. לדרכנו כאן השווה ש' אטינגר, פרקי שליחות במשפט העברי, ירושלים תשנ"ט, פרק שלישי, עמ' 85 ואילך (מכאן ואילך: אטינגר). וראה עוד מ' ויגודה, "על השליחות", פרשת השבוע, חיי שרה, תשס"א, גיליון מס' 2. 3. תורת האישור בדיעבד מקובלת בשיטות משפט רבות. רבים התחבטו ביסודו המשפטי של האישור בדיעבד, כשהקושי העיקרי שעמד לפניהם נוגע לאופיו הרטרואקטיבי של האישור. לנוכח מגוון התאוריות שהועלו בעניין זה, יש שהגיעו למסקנה שאישור בדיעבד הוא אנומליה במשפט ושהוא מבוסס על "פיקציה טפשית"! ראה בהרחבה א' ברק, חוק השליחות, ירושלים תשנ"ו, כרך א, סעיפים 484-479, 487 (מכאן ואילך: ברק). לדעת ברק (שם, סעיפים 485, 568) תורת האישור בדיעבד עולה בקנה אחד עם "האוטונומיה של הרצון הפרטי". מכוח ההכרה באוטונומיה זו, נקבעה הנורמה הבסיסית של דיני השליחות, ולפיה: "שלוחו של אדם כמותו". כלומר, נורמטיבית, רואים את פעולת השלוח כאילו נעשתה על ידי השולח. באותה מידה, טוען ברק, מבחינה נורמטיבית, רואים את פעולת השלוח שנעשתה בחריגה מהרשאה ואושרה בדיעבד כאילו נעשתה מכוח הרשאה מראש (ובלבד שאין בכך פגיעה בזכויותיהם של צדדים אחרים). 4. כפי שנראה בהמשך דברינו, זכות החזרה של הצד השלישי קבועה בס"ק (ב). סייג זה אינו מתקיים אלא כשהצד השלישי לא היה מודע לחריגה, כי אם היה מודע לה, אין לו זכות לחזור בו מן הפעולה. וראה עוד להלן, הערה 10. 5. כלומר, ניתנת לו הגנה, אף שלא נתמלאו תנאי תקנת השוק שבסעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, כגון שעדיין לא קיבל את הנכס לחזקתו. וראה, ברק, סעיף 578. המסביר שיש להעדיף כאן את צפייתו של הצד האחר על פני צפייתו של הצד השלישי, משום שהצד השלישי יכול היה לברר מראש אם השלוח פועל בהרשאה אם לאו, מה שאין כן הצד האחר, שסמך על בעלותו של השולח, ולא היה חייב להעלות על דעתו שיש פגם בעסקה שהוא עושה עמו. 6. ראה סעיף 3(ב) לחוק, ולפיו הצד השלישי רשאי "שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה". 7. ראה ברק, סעיף 593. וראה גם סעיף 632. 8. ראה על כך ברק, סעיף 601. 9. הבדל בין השניים בא לביטוי, למשל, כשהשולח הוא פושט רגל. אם הצד השלישי בוחר לבטל את הפעולה, הרי השלוח לא יתחייב בתשלום פיצויים למעשה, שהרי לפי מצבו של השולח, שהוא פושט רגל, הצד השלישי היה יוצא ניזוק ממילא, גם אם הייתה הפעולה בהרשאה. לעומת זאת, אם הצד השלישי בוחר לראות בשלוח את בעל דברו, גובה הפיצויים ייקבע לפי המצב שהיה בו הצד השלישי אילו ביצע השלוח את חלקו, ומאחר שהלה אינו פושט רגל, הצד השלישי היה זוכה בפיצויים למעשה. ראה ברק, סעיף 630. 10. אף כי נמתחה ביקורת על שהוא רשאי לחזור בו לפני שנתן הזדמנות לשולח לאשר את פעולת השלוח בדיעבד, אף שאישור זה היה מעמיד אותו במצב שבו ציפה להיות. השווה ברק, סעיפים 546-545, 617. וראה גם אטינגר (הנזכר לעיל, הערה 2), עמ' 106-105. 11. היא אינה מוכרת למשל במשפט האנגלו-אמריקאי ובחלק משיטות המשפט הקונטיננטליות, כגון המשפט השוויצרי. ראה ברק, סעיפים 593, 597, 633. במשפט הגרמני היא מצומצמת לשלוח שהיה מודע לחריגה. במשפט השוויצרי מודעות השלוח לחריגה אינה עילה אלא להגדלת הפיצויים. ראה ברק, סעיף 619. 12. סעיף 105(ג) לתזכיר הקודקס האזרחי, חוק דיני ממונות, ירושלים התשס"ד-2004, שהופץ לאחרונה על ידי משרד המשפטים, אינו משנה מן ההסדר החוקי הנוכחי אלא במעט, כשהוא קובע ש"מבצע הפעולה [כלומר, מי שהתיימר לפעול כשלוח] רשאי לדרוש מהאדם השלישי להודיע לו על בחירתו" תוך זמן סביר, ואם לא עשה כן יראו אותו כמי שבחר לחזור בו מן הפעולה. 13. משנה למלך, הלכות אישות, פרק ז, הלכה כ. מעין זה, ראה גם שו"ת מהרי"ק, שורש כז. 14. לשונו של בעל שו"ת דברי חיים (מצאנז), אבן העזר, סימן פו. 15. שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפח, סעיף ה. 16. ש"ך, שם, ס"ק ב. 17. לכלל זה והיקפו, ראה אנציקלופדיה תלמודית, יב, ערך "זכין לאדם שלא בפניו", עמ' קלה. 18. רמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פרק ד, הלכה ב. 19. העיר על כך, למשל, שו"ת דברי חיים (מצאנז), אבן העזר, סימן פו. 20. ראה רמ"א, חו"מ, סימן קצה, סעיף ג: "והא דנקנה המקח שלא בפני הקונה, היינו במתנה וכיוצא בזה, דודאי ניחא ליה. אבל במקח, שאפשר שאינו חפץ לקנות, לא קנה, ושניהם חוזרין". לדעת קצות החושן, סימן קצה, ס"ק ג, אין ספק שיש להגדיר קניית נכס במחיר הזדמנות כזכות. 21. על הבדל זה בין המשפט העברי לחוק הישראלי, עמד ש' אטינגר (הנזכר לעיל, הערה 2), עמ' 125; הנ"ל, "שליחות מכוח הדין במשפט העברי", מחקרי משפט יד (תשנ"ח) 5, בעמ' 11-9. 22. ראה למשל, שו"ת עונג יום טוב, סימן קי, ד"ה ולעניות דעתי דאין. 23. ראה: נתיבות המשפט, סימן קצה, ס"ק א; שו"ת מהרי"ל דיסקין, פסקים, אות קי. והשווה אטינגר (לעיל, הערה 2), עמ' 126, הערה 50. 24. ראה שו"ת אהלי יעקב (מהריק"ש), סימן סב (בתחילת התשובה). והשווה אטינגר (הנזכר לעיל, בהערה 21), עמ' 11, הערה 18. 25. 32. רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק א, הלכה ב, לפי סוגיות התלמוד: קידושין מב ע"ב; כתובות צט ע"ב. 26. ראה מחנה אפרים, הלכות שלוחין ושותפין, סימן ג: "שכל השולח שליח, חשיב כמי שפירש, שאם יצא עיוות מתחת ידו [של השלוח], שאינו שלוחו". 27. וראה שו"ת מעין גנים, חו"מ, סימן ט, ד"ה סוף דבר (עמ' 171), שכתב: "נהי דעביד [=אף שעשה] שלא ברשות, מכל מקום לא נתבטלה שליחותו אלא מיתלא תליא [=הדבר תלוי] עד דנדע דעת בעלים, וכי אסכים [=וכשהסכים] הרי שליחותו קיימת". 28. יש מקום לדון בשאלה זו גם בשלוח שחרג מהרשאתו חריגה מוחלטת, אך קצר המצע מהשתרע. 29. היינו שלא דאג להבטחת זכויותיה במקרקעין אם ייתפסו על ידי אחרים, כגון עורר שיוכיח את בעלותו על המקרקעין או נושה שיוכיח שהיו המקרקעין משועבדים להבטחת פירעון הלוואתו. יש להניח שגם בתי המשפט בישראל היו דנים מקרה זה כחריגה מן ההרשאה, משום שחרג השלוח מן הנוהג לקנות קרקע באחריות. 30. ראה יד רמה, בבא בתרא, פרק עשירי, סימן צא. 31. שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפב, סעיף ד, התעלם מן ההבחנה שעושה הרמ"ה בין טעות מכוונת לטעות בתום לב (הונאה במחיר). מפרשי השולחן ערוך, שככל הנראה לא ראו את דברי הרמ"ה במקורם, לא העירו על כך. 32. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רנה. שיטת הרשב"א מוצגת כאן על פי ניתוח דבריו כעולה משו"ת פליטת בית יהודה (לירמה), סימן כא (תשובת ר' שמחה בר' גרשון הכהן), ד"ה ונראה (נח ע"א); ומשו"ת מעין גנים, סימן ז, ד"ה ואיכא למידק (עמ' 114). 33. לדרכנו בהבנת שיטת הרשב"א, השווה: שו"ת פני דוד, חו"מ, סימן יא (עמוד צ); משפט שלום, סימן קפב, סעיף ו, ד"ה ומבואר מדברי הרשב"א, המזהים בין הרשב"א והרמ"ה. יש להטעים שעל פי דרכם של פוסקים אלה, דינו של רב נחמן לא נאמר אלא כשהמוכר מחזיק בידו את כספי השולח (שאז השולח הוא שמוציא מחברו, ועליו הראיה), אבל רב נחמן לא היה פוסק כך אילו נעשתה הקנייה באשראי. לעומת זאת, על פי דרכנו, אין מקום להבחנה זו, ורב נחמן היה פוסק כנגד השלוח גם אילו נעשתה הקנייה על ידו באשראי. 34. ראה ב' פורת, "על החובה לסחור במחיר הוגן", פרשת השבוע, בהר-בחקתי, תשס"ד, גיליון מס' 165. 35. ראה לעיל, הערה 11. יש לציין שגם החוק פוטר את השלוח מאחריות אם נסתיימה השליחות בלא ידיעתו (על פי סעיף 14), והוא המשיך לפעול בשמו של השולח בתום לב. ראה סעיף 15(ב) לחוק. |