|
|
|
חריגה מסמכות במשפט המִנהלי
"אשר לא צִוה אתם"
אביעד הכהן*
פרשת שמיני, תשס"ה, גיליון מס' 203
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
כדרכם במקומות אחרים, דברי המקרא קצרים וסתומים2:
ויקחו בני אהרן נדב ואביהוא איש מחתתו ויתנו בהן אש וישימו עליה קטרת, ויקריבו לפני ה' אש זרה אשר לא צוה אתם. ותצא אש מלפני ה' ותאכל אותם, וימֻתו לפני ה'.מפשט הכתובים עולה לכאורה שעיקר חטאם היה הקרבת אש "זרה", אש "אשר לא צוה אתם". לשון מקרא זה, "ויקריבו לפני ה' אש", קשה משני טעמים: לא שמענו ש"מקריבים אש"; הקטורת, ולא האש, היא שמוקרבת ומוקטרת3.
ושמא יעלה על דעתך לומר שביטוי זה נאמר אגב אורחא, ואין לדקדק בדבריו ולפרשו כמקור החטא ועילת העונש, טרחה התורה להדגיש גם בשני מקומות בספר במדבר שזהו עיקר חטאם: "וימת נדב ואביהוא לפני ה' בהקרִבם אש זרה לפני ה' במדבר סיני ובנים לא היו להם" (במדבר ג, ד); "וימת נדב ואביהוא בהקריבם אש זרה לפני ה'" (במדבר כו, סא).
הקושי בפרשה זו אינו נובע רק מחוסר הבהרת מהותה של "אש זרה" זו, אלא גם מן הפער העצום שבין החטא והעונש, בין חריגה קלה מסדרי עבודת הקרבנות לבין מיתה על אתר.
החטא ועונשו
רבי אליעזר אומר: לא מתו בני אהרן אלא על ידי שהורו הלכה בפני משה רבן. רבי ישמעאל אומר: שתויי יין נכנסו למקדש. תדע שאחר מיתתן הזהיר הנותרים שלא ייכנסו שתויי יין למקדש.במדרש התנאים לספר ויקרא, תורת כוהנים, מובאים שני נימוקים אחרים כעילה לחומרת העונש:
באותה שעה קפצה פורענות על נדב ואביהוא, ויש אומרים מסיני נטלו להם, שראו את משה ואת אהרן שהיו מהלכים תחילה, הן באים אחריהם וכל ישראל אחריהם. אמר לו נדב לאביהוא: עוד [מעט] שני זקנים הללו מתים ואנו ננהוג [=ננהיג] את הקהל! אמר הקדוש ברוך הוא: נראה מי קובר את מי. הם קוברים אתכם ויהיו הם מנהיגים את הקהל.כאמור בראש דברינו, הפירושים הללו אינם מתיישבים יפה עם פשוטו של מקרא, שהרי לא נאמר במקרא שנדב ואביהוא הורו הלכה, לא בפני רבם ולא בפני איש אחר, ואף לא נאמר ששתו יין. אף לא נתפרש בכתוב שביקשו להדיח את משה ואהרן מכהונתם ולבוא תחתיהם.
דבר אחר: כיון שראו בני אהרן שקרבו כל הקרבנות ונעשו כל המעשים ולא ירדה שכינה לישראל, אמר לו נדב לאביהוא: וכי יש לך אדם שמבשל תבשיל בלא אש? מיד נטלו אש זרה ונכנסו לבית קדשי הקדשים, שנאמר: "ויקחו שני בני אהרן נדב ואביהוא איש מחתתו ויתנו בהם אש". אמר להם הקדוש ברוך הוא: אני אכבד אתכם יותר ממה שכבדתם אותי. אתם הכנסתם לפני אש טמאה, אני אשרוף אתכם באש טהורה.
אפשר שמשום כך נחלקו התנאים איש על רעהו בעניין זה, ואף פרשני המקרא העדיפו על פניהם פירושים אחרים המתיישבים טוב יותר על פי פשוטו של מקרא. לא נסקור כאן פירושים אלה אבל נציין שמקצת מן הפרשנים הרחיבו את הרעיון העולה ובוקע מפשוטה של פרשה זו למסר רחב יותר, ולפיו המכהן בתפקיד מסוים חייב למלא בדייקנות ובקפדנות את ההוראות שניתנו לו ואסור לו לפעול שלא על פיהן. חריגה ממסגרתן עשויה להביא לידי שרירות לב התלויה במשרת בתפקיד, כמו שכתב למשל הרש"ר הירש בפירושו לתורה על אתר (י, א):
במסגרת עבודת הקורבנות אין מקום לשרירות סובייקטיבית. אפילו קורבנות הנדבה חייבים להיעשות במסגרת הצורות שנקבעו להם... משום כך קורבנות הבדויים מלב אדם חותרים תחת אותה אמת שהקרבן בא לתת לה ביטוי; הם משליטים סובייקטיביות שרירותית תחת השמיעה בקול ה' וקבלת עול מצוותיו.ואף שלכאורה רחוקים עבודת הקודש והמקדש ועולם המשפט זה מזה, כבר עמדו חכמים על כך שיש לעתים זיקה ביניהם4. אפשר שיש בפרשה הטרגית שלפנינו מסר שעיקרו הקפדה על מילוי דווקני של החוק, שהיא יסוד מוסד בתורת שלטון החוק, ולצדה בחינת תוצאותיה של החריגה מסמכות.
חריגה מסמכות במקרא ובספרות חז"ל
ובנסע המשכן יורידו אתו הלוים ובחנת המשכן יקימו אתו הלוים, והזר הקרֵב יומת.
בספר דברי הימים מסופר על ניסיונה של "רשות" אחת, המלך, להסיג את גבולה של "רשות" אחרת, הכוהנים, ועל העונש החמור שבא בעטיו של ניסיון זה. וזה לשון המקרא7:
ויעמדו על עזיהו המלך ויאמרו לולא לך עזיהו להקטיר לה' כי לכהנים בני אהרן המקֻדשים להקטיר, צא מן המקדש כי מעלת ולא לך לכבוד מה' אלהים. ויזעף עזיהו ובידו מקטרת להקטיר, ובזעפו עם הכהנים והצרעת זרחה במצחו... ויבהִלוהו משם וגם הוא נדחף לצאת כי נִגעו ה'. ויהי עזיהו המלך מצרע עד יום מותו.עדות להקפדה יתרה זו על אי הסגת גבולה של "רשות" אחת בידי חברתה בתחומי המקדש גופו מצויה בתלמוד. וזה לשונו8:
אמר אביי: נקיטינן [=מסורת בידינו], משורר ששיער9 בשל חבירו - במיתה, שנאמר: "החנים לפני המשכן קדמה לפני אהל מועד" וגו' "והזר הקרב יומת". מאי [=מהו] זר? אילימא [=אם נאמר] זר ממש10, הכתיב חדא זימנא [=הרי נכתב כבר איסור זה פעם אחת]! אלא לאו זר דאותה עבודה [היינו לוי שרשאי לעבוד במקדש אך ורק בעבודה שהוא ממונה עליה].כדי לסמוך הלכה זו למעשה, התלמוד מביא לה ראיה מן המציאות של יומיום:
מעשה ברבי יהושע בר חנניה שהלך לסייע בהגפת דלתות אצל רבי יוחנן בן גודגדא. אמר לו: בני, חזור לאחוריך, שאתה מן המשוררים ולא מן המשוערים [=השוערים].כלל התנהגות זה נפסק להלכה בדברי הרמב"ם ב"משנה תורה". וזה לשונו11:
לווים שעבדו עבודת הכוהנים או שסייע לוי במלאכה שאינה מלאכתו חייבין מיתה בידי שמים.
סמכות וחריגה מסמכות במשפט העברי
מקצת מן המקורות הללו מדגישים את גבולות הסמכות ומתרים בבעל הסמכות לבל יחרוג מהם בנימוק שחריגה מן הסמכות והתעלמות מן הכללים שנקבעו כמוה כמתן הכשר לבעל השררה לעשות שימוש לרעה בה מתוך שרירות לב ושיקולים זרים. ביטוי חריף לדבר יש בדבריו של הרמ"א (פולין, המאה הט"ז), שנדרש לשאלת סמכותה של קהילה להתקין תקנה שתגביל את חופש העיסוק של בני קהילה הסמוכה לקהילתם. הרמ"א דחה את כוונת הקהילה, תוך שהוא משתמש במילים חריפות, מגדיר אותה "גזל", וקובע שלאור תוצאותיה היא משוללת תוקף משפטי. ואלה דבריו14:
ודבר פשוט שאין כוח [=סמכות] לטובי העיר לתקן דבר כי אם על פי הדין והמשפט... ואין לרבים כוח לגזול את היחיד15... ולכן פשוט הוא שאין כוח ביד בני העיר לתקן תקנות, רק מה שבידם מכוח הדין, ולא מה שתעלה על רוחם. וזה לא היה ולא יהיה.הסדר דומה נמצא בתקנות שתוקנו בכל קהילות ישראל. הדיו של הסדר זה עולים מספרי תקנות המדגישים את חובת בעל הסמכות המנהלית לפעול רק בדל"ת אמות שנקבעו לו.
כך, דרך משל, בתקנת הקהל שבפנקס קהילת נעשוויז שבליטא מן המאה הי"ח, שעניינה שינוי תקנות הקראפקי16. לפי המתואר בפנקס זה, ביקשו מנהיגי הקהילה לתקן תקנות שאינן עומדות במבחן "דיני היושר", ולא עוד אלא שנמצאה סתירה במקצתן. למרות זאת, בהיעדר סמכות לעשות כן, נמנעו משינוי התקנות. וזה לשונם17:
ומן הראוי הוא לתקן רק שאין מפורש בכתב שניתן מאלופי קהל [שפורטו בו סמכויות מנהיגי הקהילה] שיש להם יכולת לתקן18 תקנת הקראפקי, ולכן משכנו ידינו...דברים דומים המרמזים על הסכנה שבחריגה מקיום מדוקדק של הוראות הדין בידי בעל הסמכות נאמרים בספר תקנות קהילת פוזנא שבפולין19:
כל דבר גדול וקטן העולה במוסכם בשולחן הטהור [=שנתקבל כדין], הן אצל האלופים הקהל [=מועצת מנהיגי הקהילה] הן אצל איזה אסיפה של לב' [=שלושים ושניים] אנשים או טו' [=חמישה-עשר] אנשים וכיוצא בו, אין כוח לשום פרנס ומנהיג לשנות אפילו קוצו של יוד, אך מחויב לאשר ולקיים כמו שעלה במוסכם האסיפה בלי שום שינוי בעולם, באשר המפורסמות אין צריך ראיה שמגיעים כמה מכשולים וכמה קלקולים מדברים כאלה.התראה מעין זו לבעל הסמכות לבל יחרוג מסמכותו נמצאת בספר תקנות קהילת וירונה שבאיטליה משנת תע"ה (1714)20:
ולא יוכל הגזבר לפרוע לשום מלמד או לעשות איזה הוצאה אם לא יהיה לו מנדאט"ו [=מנדט, רשות] ממעלת הממונים.
חקיקה תוך חריגה מסמכות
כידוע, לא נהגה במאות שנות יצירתם של עיקרי המשפט העברי בגולה שיטה דמוקרטית אלא שיטה מלוכנית או אבסולוטית. למרות זאת, הגביל המשפט העברי גם את סמכויות "המלך" ולא ניתנה לו הרשות לחרוג מהן. לכן, אף על פי שנקבע עקרונית כי "דינא דמלכותא - דינא" - 'דין המלכות - דין'21, נפסק גם שדין המלך תקף רק אם נעשה במסגרת סמכויותיו. ואם המלך חורג מסמכותו, גם אם מבחינה פורמלית נראית קביעתו כחוק לכל דבר, אין לה נפקות משפטית ודינה להתבטל מעיקרה.
עיקרון זה נקבע במקורות אחדים כגון בדברי בעלי התוספות22:
אם יש שר שבא לשנות את הדין ולעשות דין לעצמו, אין זה דינא דמלכותא, שהרי זה הדין אין הגון כלל23.
תוצאותיה של חריגה מסמכות
מלך שלקח חצר או שדה של אחד מבני המדינה דרך חמס שלא כדינין שחקק, הרי זה גזלן, והלוקח ממנו מוציאין הבעלים מידו24.
ביטוי נוסף לגישה זו, בהקשר שונה לחלוטין, יש בתקנות קדומות שזמנן הוא ככל הנראה ראשית המאה הי"ג. מתוכן התקנות הללו עולה שבשעה שתוקנו נעשה ניסיון להטיל מגבלות על עונש הנידוי, כנראה בעקבות ריבוי מקרי הנידוי ותוצאתם הקשה. נראה שיש כאן ניסיון לצמצם את התופעה ולהפעיל מערכת "איזונים ובלמים" באמצעות הצורך בהסכמה כפולה לנידוי, הן של "הקהל" הן של הרב המקומי25:
ואחר כך חידשנו תקנות אלו על פי החרם, אע"פ שהיתה כבר תקנה ישנה שלא ינדה הרב שום אדם בלא רשות הקהל וגם הקהל לא ינדו אדם בלא רשות הרב. ואם יעברו הרב או הקהל, אין לחוש לנידויים. ואם יסכימו שאר הרבנים לרב וינדו ולא יחושו על התקנה [=הדורשת את הסכמת הקהל לנידוי],אין נידויים נידוי.מכאן עולה שאי הפעלת סמכות הענישה במסגרת שהותוותה לה היא פגם יסודי עד כדי ביטול מוחלט של תקפותה המשפטית.
הסדר דומה נקבע לעניין היקף סמכותם של בני הקהילה לתקן תקנות. כידוע, נדרש במקרים רבים "אדם חשוב" לתת את הסכמתו לתוכן תקנות הקהל, שאלמלא כן הן היו משוללות תוקף משפטי, אף אם למראית עין נתקיימו בהן כל הדרישות הצורניות הפורמליות. הד לדבר יש באחת מתשובות רבי לוי בן חביב, מחכמי ירושלים במאה הט"ז26:
וקודם כל דבר ראינו להודיעכם שראוי לכם להשתדל בכל התקנות וההסכמות הכלליות שתתקנו לעניין תיקון הקהילות, שיסכים עמכם החכם השלם רבי בנימין27, כי בלא הסכמתו כמעט נאמר שאינם כלל, אף על פי שתהיינה מתוקנות אותן ההסכמות על פי ברורי [=נבחרי] כל הקהילות.. . הרי הוא [=רבי בנימין] חכם ומנהיג, וצריך שיסכים הוא בתקנותיכם, ובאופן אחראינן קיימות.ואולם יש בידינו לצד הקביעות העקרוניות שנועדו לקדם פני רעה גם עדויות על מקרים המעידים שחריגה מסמכות הביאה לביטול פעולה משפטית הלכה למעשה. כך, למשל, נדרש המהרשד"ם, רבי שמואל די מדינה, מחכמי הבלקן במאה הט"ז, לעניינם של בני קהילה שהתקינו "שאף אחד מן הפרנסים לא יוכל לרכוש נכסי ההקדש ושלא ימכרו אותם לעולם לאחד מן הפרנסים"28. מסתבר שהתקנה באה להבטיח שהצדק לא רק ייעשה אלא גם ייראה, ולמנוע מצב של ניגוד עניינים. והנה למרות תקנה זו נמכר נכס מקרקעין של הקדש הקהילה לאחד מפרנסי הקהילה. לימים נתמנו פרנסים חדשים לקהילה והם טענו שהמכירה בטלה מעיקרא, משום שהפרנסים שקדמו להם חרגו מסמכותם בשעה שאישרו את המכירה. המהרשד"ם קיבל את טענת הפרנסים שערערו על המכירה וביטל אותה למפרע.
סמכות וחריגה מסמכות במשפט הישראלי
העיון בסוגיה זו במקורות המשפט העברי מלמד שעל אף שיש הבדל ניכר בין המשפט העברי לבין שיטות משפט מודרניות והמציאות שנתגבשה בה כל אחת מהן, ניתן למצוא בו לא מעט עקרונות היפים גם לימינו. בירור עקרונות אלה, סיווגם וניסוחם, עשוי לתרום תרומה משמעותית לשילוב יינו הישן והטוב של המשפט העברי ביצירה המשפטית המתחדשת במדינת ישראל בימינו.
הערות:
* ד"ר אביעד הכהן, סגן דיקן ומנהל המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת "שערי משפט". מרצה בכיר למשפט חוקתי ומשפט עברי במכללת "שערי משפט" ובפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים.
1. הדגשתו החוזרת ונשנית של המקרא כי "בנים לא היו להם" (במדבר ג, ד; דברי הימים א, כד, ב), מרמזת על העונש החמור של מיתת כרת, כלומר מותו של האדם כשהוא ערירי, בלי בנים.
2. ויקרא י, א-ב.
3. ניתן היה לומר שלפנינו מקרא קצר או מסורס, ושהמקרא מתכוון להקרבת קטורת זרה על אש, והיא היא "אשר לא צוה אתם", אלא שכפי שהעיר הרמב"ן, דבר זה לא נאמר בפסוק.
4. ראה למשל מ' זילברג, כתבי משה זילברג (ירושלים תשנ"ח), עמ' 173. וראה א' אורנשטיין, "דרכי שומת נזקים לרכוש", פרשת השבוע, צו, תשס"ה, גיליון מס' 202.
5. שהרי עד לעידן המודרני לא נהגה תורת "הפרדת הרשויות" הנהוגה בימינו, ובדרך כלל לא הוגדרו במפורש בנורמות משפטיות כתובות וברורות סמכויותיה של כל תת-רשות.
6. במדבר א, נא. ומעין זה גם במדבר ג, י; יח; יח, ז.
7. דברי הימים ב כו, יח-כב.
8. ערכין יא ע"ב.
9. וראה תוספות על אתר, ד"ה משוער ששורר: "בדברי הימים (א, ט) כתיב משפחות שהיו שוערים ומשפחות שהיו משוררים".
10. "זר ממש" - הפירוש המיוחס רש"י: "כגון ישראל [=שאינו משבט לוי ואינו רשאי לעבוד בבית המקדש]".
11. הלכות כלי המקדש, פרק ג, הלכה יא.
12. ראה א' הכהן, " סמכות חובה ורשות, 'יצוג הולם', תורת ההגינות וזכות התגובה", פרשת השבוע, שלח, תשס"א, גיליון מס' 30.
13. ראה א' הכהן, "אצילת סמכויות והעברתן", פרשת השבוע, בהעלותך, תשס"ב, גיליון מס' 76.
14. שו"ת הרמ"א, מהדורת זיו, ירושלים תשל"א, סימן עג. וראה מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 623.
15. על עיקרון חשוב זה, ראה א' הכהן, "'וכי הרבים גזלנים הם?' - על הפקעת מקרקעין ופגיעה בזכות הקניין במשפט העברי", שערי משפט 1 (תשנ"ז), עמ' 39-54. וראה עוד בג"ץ 2390/96 קרסיק ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 645-644.
16. "קרופקא" הוא המס שהטילו קהילות ישראל בפולין במאה הי"ח על צריכת מוצרים ועסקי משא ומתן, והוא מונח הגזור מן המילה הפולנית rupka - 'תיבה'. ראה: מ' נדב, פנקס קהל טיקטין (ירושלים תשנ"ז), עמ' 3, הערה 1; י' היילפרין, "יחסו של ר' אהרן הגדול מקארלין כלפי משטר הקהילות", ציון כב (תשי"ז), עמ' 88.
17. ראה י' היילפרין (הנזכר לעיל, הערה 16), עמ' 87.
18. לפנינו ביטוי מאלף לעקרון "חוקיות המנהל" הנוהג בימינו, ולפיו רשות ציבורית, בניגוד לאדם פרטי, אינה רשאית לעשות מעשה אלא אם הוסמכה לעשותו במפורש.
19. ד' אברון, פנקס הכשרים של קהילת פוזנא, סימן א'תשלב, עמ' 305.
20. א' יערי, "תקנות חינוך מוירונה", קרית ספר לב (תשי"ז), עמ' 507, סימן כו.
21. על עיקרון זה ויישומיו במשפט העברי, ראה מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 58 ואילך. וראה בהרחבה ש' שילה, דינא דמלכותא דינא (ירושלים תשל"ה).
22. תוספות, בבא קמא נח ע"א, ד"ה אי נמי מבריח ארי מנכסי חברו.
23. הביטוי "אין הגון" מרמז שלא רק שההיבט הפורמלי פגום אלא שמבחינה מהותית דין המלך המסוים פגום מחמת תוכנו. על תקנות קהל שנפסלו משום שלא עמדו בדרישות הצדק והיושר, ראה מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 624-614. על המגמה הרווחת לפרש את תקנות הקהל פירוש העולה בקנה אחד עם עקרונות הצדק והיושר, ראה א' הכהן, פרשנות תקנות קהל במשפט העברי (עבודת דוקטור, ירושלים תשס"ג), עמ' 170-168, 201-193, 220-207.
24. על ביטוייה של גישה זו לעניין הפקעת מקרקעין ופגיעה בקניינו של היחיד, ראה א' הכהן, הנזכר לעיל, בהערה 15.
25. ראה שו"ת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן אלף כב.
26. שו"ת מהרלב"ח, סימן צט.
27. על הצורך בהסכמת "אדם חשוב" כתנאי מקדמי לתקפות התקנות, ראה מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 607 ואילך. ושם, בעמ' 612, הערה 243, דיון קצר בתשובה זו.
28. שו"ת מהרשד"ם, יורה דעה, סימן קעה.
29. לנושא זה בהרחבה, ראה י' זמיר, הסמכות המינהלית (ירושלים תשנ"ו). וראה גם: י' זמיר, "הסמכות המנהלית", משפט וממשל א (תשנ"ב), עמ' 143-81; ב' ברכה, משפט מינהלי, כרך א (תל-אביב תשמ"ז).
