|
|
|
הורות ביולוגית והורות גנטית
"אשה כי תזריע וילדה"
מרדכי הלפרין*
פרשת תזריע, תשס"ה, גיליון מס' 204
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
מבוא
המשפט הישראלי משלב בין שתי גישות אלה. חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, משלב את ההכרה ביחסי הקרבה הביולוגיים עם נוחות מעשית המזכירה יסודות מסוימים במשפט הקונטיננטלי. מערכות משפט מתקדמות אימצו מקצת מעקרונות המשפט הישראלי המשמרים את הקשר של הילד המאומץ להוריו הביולוגיים.
ואולם בעניין תרומת תאי רבייה המצב במדינת ישראל מפותח פחות מזה המשתקף בנטייה לשימור ההורות הטבעית בחוק האימוץ הישראלי. בניגוד למקובל במדינות דוגמת שבדיה, החוק הישראלי עדיין אינו מכיר בזכות כל צאצא להתחקות אחר שורשיו הביולוגיים, ואף אינו מחייב את האחראים לתרומות זרע לשמר את הנתונים החיוניים למילויה בעתיד. בכל ענייני תרומת זרע, החוק הישראלי מתבסס על חקיקת משנה שחוקיותה מוטלת בספק, ואינו מונע את העלמת נתוני ההורה הטבעי. חלק ניכר מן העוסקים מעשית בתרומת זרע אף תומכים בהעלמת נתוניהם של תורמי תאי הרבייה, אף שהם יודעים שהדבר יביא לשלילה סופית של זכות הצאצא להתחקות אחר שורשיו הביולוגיים. נוסף על העובדה שיש במעשיהם התעלמות ברורה מזכויותיו היסודיות של כל אדם, יש להם גם תוצאות שליליות אחרות: הגדלת הסיכון לנישואי אח עם אחותו והגדלת הסיכון של לידת תינוקות פגומים. בדברים שלהלן נתמקד בשאלת העקרונות המגדירים את יחס ההורות, ואילו את הדיון החשוב בהיבטים האתיים של זכויות הצאצא לשימור זהותו נעשה במקום אחר1.
הורות מהי?
שיקולים חברתיים אלה מושפעים מן המבנה המשפחתי המקובל בחברה של ימינו ומשכיחות הסטיות ממנו. בדיקת היסודות שעל פיהם נקבעים יחסי הורות מלמדת שקביעת ההורות הביולוגית, כלומר הגנטית, בחברה מונוגמית פשוטה יחסית. לעומת זאת, בחברות פוליגמיות, שהנשים בהן מקיימות יחסי אישות עם יותר מבן זוג אחד, האבהות הגנטית עשויה להיות לא ידועה, ואת מקומה תופסת אבהות חברתית-משפטית. לעומת זאת, אימהות טבעית עשויה להתקיים גם בחברה פוליגמית בשל הקשר הטבעי בין האם לצאצאיה משעה שהעובר שברחמה יוצא לאוויר העולם, אלא שנורמות חברתיות עשויות למנוע לעתים לא רק את קיומם של יחסי אימהות טבעית אלא גם את קיומם של יחסי אימהות חברתית.
המשפט העברי מכיר בדרך כלל בהורות ביולוגית בלא תלות במושג המשפחה5, שהרי קשרי דם אינם ניתנים להתבטל. משום כך, גם צאצאים שבאו לעולם שלא במסגרת נישואין מוכרים בדיוק כצאצאים שנולדו במשפחה במסגרת הנישואין. קשר הורות ביולוגית אינו ניתן לניתוק אף באמצעות אימוץ משפטי. תהליך האימוץ במשפט העברי מורכב אך ורק מהתחייבויות התנהגותיות וכספיות מגובות בחוק של ההורים המאמצים כלפי ילדם המאומץ ולהפך6. המשפט הרומי והנוהים אחריו בחר לתלות את יחסי ההורות בין הורים לצאצאיהם בעקרון "המשפחה החוקית"7. בשיטת משפט זו, מי שנולד מחוץ למסגרת הנישואין נחשב "לא חוקי" והוא אינו מוכר כבנו של האב הביולוגי. הוויתור העקרוני על הורות ביולוגית והמרתה בהורות משפטית באים לביטוי בחוקי אימוץ מסוימים המביאים לביטולו המוחלט של הקשר המשפטי בין הילד המאומץ לבין הוריו הביולוגיים. בדרך זאת נוצר קשר משפטי חדש בין הילד המאומץ להוריו המאמצים, שאינו שונה מבחינה משפטית מקשר ההורות הטבעית.
בניגוד לשיטות משפט רבות שמקורן במשפט הרומי והנוהות אחריה, המפלות לרעה ילד שנולד מחוץ למסגרת הנישואין, אימץ החוק הישראלי את גישת הדין היהודי, ולפיה דין מי שנולד מחוץ למסגרת הנישואין כדין מי שנולד במסגרת הנישואין8. על אף הוויכוח, האקדמי במהותו, בשאלה אם השוואת מעמד ילד שנולד מחוץ לנישואין למעמד ילד שנולד במסגרת הנישואין היא חד-סטרית (רק בנוגע לקיומן של זכויות הילד כלפי הוריו) או דו-סטרית (גם בנוגע לזכויות ההורים כלפי ילדם)9, יש היגיון רב בגישת החוק הישראלי, המתאימה הן לדין היהודי, הן למגמה הכללית הבאה לידי ביטוי בחוק אימוץ ילדים, שנעמוד עליה בהמשך דברינו10.
הכרה בהורות שמקורה בטיפולי פוריות
הזרעה מלאכותית בזרע הבעל - AIH11;
הזרעה מלאכותית בזרע תורם - AID12;
תרומת ביצית;
פונדקאות.
ניתן את דעתנו לשלושת הסוגים הראשונים. הזרעה מלאכותית בכלל והפריית AIH בפרט חדשה למדי, אף שהאגדה מספרת שכבר במאה הי"ד הופרו סוסות בהזרעה מלאכותית13. הניסיון המדעי הראשון בה נעשה בדגים במחצית השנייה של המאה הי"ז. ניסיונות כושלים של הפריה בשיטה זו בבני אדם נעשו במאה הי"ח14. החל משנת 1866 יש ידיעות על תינוקות שבאו לעולם בעקבות הזרעה מלאכותית בארה"ב15. מקור קדום יותר, והוא כנראה הקדום ביותר, המדבר על היריון בלי יחסי אישות, כלומר כתוצאה מחדירת זרע לרחם האישה בעזרת מתווך חיצוני, נזכר בתלמוד הבבלי (חגיגה טו ע"א), המקבל כדבר אפשרי הריונה של בתולה שרחצה באמבטיה שיש בה זרע של זכר. אפשרות זו נזכרת גם במדרש מפוקפק16 המצוטט על ידי מפרשי התלמוד הראשונים17, ולפיו נולד בן סירא בראשית ימי הבית השני בהפריה בדרך זו, והיא נזכרת כדבר ידוע בספרות הכללית במאות השנים שלאחר מכן, למן הקנון של אבן סינא ועד כתבי רופאים מימי הביניים המאוחרים18. רק במאה הי"ז החלה ההסתייגות הרפואית מקיומה של אפשרות זו19.
כבר בעולם העתיק דנו בשאלת ייחוסו ומעמדו של מי שנולד בדרך של היריון שלא מתוך יחסי אישות. במהלך הדורות הוצעו שני טעמים לאי הכרה באבהות בעל הזרע. הטעם הראשון מבוסס על גישה "טבעית". אופיו הטבעי של תהליך ההפריה האנושי נעדר מהיריון שבא לעולם שלא על ידי יחסי אישות, והורות טבעית מעצם שמה יכולה להתקיים רק בהיריון כתוצאה מיחסי אישות טבעיים בלבד. הטעם השני, מבוסס על גישה משפטית שלפיה "הפקרת הזרע" על ידי בעליו, כלומר ניתוק היחס המשפטי בין בעל הזרע לבין הזרע שנפלט מגופו שלא למטרות הולדה למקום ש"אינו ראוי להוליד", מביא לניתוק בינו לבין מי שנולד מזרע זה. אחרים סברו שיש להכיר באבהות בעל הזרע על מי שנולד בדרך זו, וטעמם ונימוקם עמם, הקשר הביולוגי-גנטי בינו למי שנולד מן הזרע שיצא ממנו.
הוויכוחים בשאלה זו החלו כבר בתקופה ההלניסטית, אלא שהנימוק המרכזי בעד ההכרה באבהות, הנימוק הגנטי, מתבסס למעשה על ידע שלא היה מקובל לפני העת החדשה. בעולם הקדמון התנהל ויכוח על דרכי התורשה האנושית. השיטה המדעית האריסטוטלית הניחה קיומו של קשר תורשתי בין האם לנולדים ממנה אך שללה קשר תורשתי בין האב למי שנולד מזרעו. ההשפעה הזכרית על תחילת ההיריון נתפסה כהפעלת תהליך (trigger) בדומה ל"גיבון חלב על ידי חומצה" ולא כתהליך של העברה תורשתית20.
בגישה האריסטוטלית, המדעית לכאורה, השוללת כל קשר תורשתי בין האב לכל מי שנולד מזרעו, אין מקום לנימוק העיקרי בעד ההכרה באבהות. בימינו, כשנעשו מקובלים על הכול כללי הגנטיקה המנדליאנית, ולפיהם יש הורשה גנטית מן ההורים לצאצאיהם, הן מן האב הן מן האם, נתקבע הנימוק הביולוגי כיסוד בקביעת אבהות טבעית בהתאם לאב הגנטי.
היריון בהזרעה מלאכותית
החוק הישראלי והמשפט העברי כאחת מכירים באבהותו של מי שנולד מזרעו צאצא בהפריה מלאכותית. המשפט העברי עסק בסוגיה זו כבר לפני מאות שנים. על אף ויכוחים תאורטיים בעבר, מעטים הם המצדדים בניתוק הקשר המשפטי בין מי שנולד בהזרעה מלאכותית לבין אביו הביולוגי ודעותיהם אינן מקובלות בעולמם של פוסקים. לאור ריבוי מספרם של הפוסקים המכירים באבהות גם על צאצא שנולד על ידי "עיבור באמבטי", נוטים פוסקי ההלכה בימינו להכיר במי שנולד בהזרעה מלאכותית (AIH) כצאצאו החוקי של בעל הזרע.
כשהבעל עקר לגמרי או שתאי הזרע שלו פגומים ואין אפשרות לשפר את יכולת ההפריה שלהם, נשקלת האפשרות להשתמש בזרעו של תורם להזרעה מלאכותית של האישה. מבחינה גנטית אין הבדל בין מי שנולד לאישה נשואה בעקבות יחסי אישות עם איש זר לבין מי שנולד לאישה נשואה בהזרעה מלאכותית בזרעו של איש זר. בשני המקרים מדובר בבנה הטבעי של האישה, שהוא בנו הטבעי של בעל הזרע, וההבדל העיקרי ביניהם הוא קיומם או היעדרם של יחסי אישות.
ברור שמי שאינו מכיר ביחסי אבהות בהזרעה מלאכותית בזרע הבעל (AIH) בגלל היעדר האופי הטבעי של תהליך הפריה אנושי, אינו מכיר גם ביחסי אבהות בהפריה שנעשתה בתרומת זרע. אמנם מי שמכיר ביחסי אבהות בשיטת AIH, אף אם אינה נובעת מהכרה בקשר הגנטי אלא בשל הכוונה להביא צאצא לעולם (ולכן אינו מכיר באבהות שבאה על ידי "עיבור באמבטי" או פגם באמצעי מניעה מחמת היעדר כוונת האיש לעבר את האישה), אפשר שיכיר בכל זאת באבהותו של תורם זרע על הצאצא שנולד מזרעו, משום שבניגוד ל"עיבור באמבטי", שאין בו כוונה שתביא הוצאת הזרע להתעברות, מי שתורם מזרעו יודע שהזרע מיועד להתעברות, אך ודאי שאינו מקבל על עצמו שום התחייבות הנובעת מן ההתעברות. מצבו של תורם הזרע דומה אפוא למצבו של מי שמקיים יחסי אישות עם אישה המבקשת להרות בהסכמה הדדית שלא יישא בשום אחריות על הצאצא הנולד כתוצאה מיחסים אלה21.
המשפט העברי אינו רואה בהזרעה מלאכותית מזרע תורם זר משום ניאוף22. לעומת זאת, פסק בית הדין העליון במדינת אונטריו שבקנדה בשנת 1921 שיש בהזרעה מלאכותית מעין זו משום ניאוף23. מסקנה דומה משתמעת מפסק הדין של לורד דונדין באנגליה בשנת 192424. בשנות החמישים של המאה הכ' קבע בית המשפט העליון של מדינת ניו-יורק ששימוש בתרומת זרע יש בו משום ניאוף, אף אם הסכים הבעל לכך, והילד שנולד מהיריון זה הוא בלתי חוקי25. במהלך השנים נפוצה ההזרעה המלאכותית בזרעו של תורם זר יותר ויותר, והיא נעשית גם במקומות ובזמנים שהחוק לא הכיר בה בעבר, והיא נפוצה מאוד בימינו בעולם המערבי.
יש שלוש גישות לשאלת האבהות המשפטית על צאצא שנולד מתרומת זרע של זר: האב הטבעי מוכר גם משפטית; האב החברתי, המקבל את מעמד האבהות באמצעות חקיקה משפטית, הוא האב; הצאצא נחשב "לא חוקי" והוא חסר אב מבחינה משפטית במידה מסוימת. הגישה הראשונה מתאימה למערכת המכירה במשפחה הטבעית, ואילו השתיים האחרות מתאימות למערכת משפטית המכירה במשפחה החוקית.
בישראל עדיין אין הסדר חקיקתי מפורש לקביעת מעמדו של ילד שנולד מתרומת תאי רבייה, בין זרע בין ביצית, בהזרעה מלאכותית מזרע תורם. מנכ"ל משרד הבריאות קבע שבני זוג המבקשים להסתייע בשיטת הפריה זו חייבים להביע את הסכמתם בכתב לביצוע ההזרעה, והבעל אף צריך להצהיר "כי הילד שייוולד ייחשב לכל דבר כאילו הוא ילדו הטבעי, לרבות לעניין מזונות וירושה, ויישא את שם משפחתו"26. לפי המשתקף בחוקי האימוץ27, החוק הישראלי מכיר בסופו של דבר במשפחה הטבעית. משום כך מובן היטב מדוע פסק בית המשפט העליון בע"א 449/79 סלמה נ' סלמה, פ"ד לד(2) 779, שמי שהסכים להפריית אשתו בזרע תורם זר חייב במזונות הילד "כתוצאה מהסכמתו", שנדרשה משום שאינו אביו הטבעי והחוקי של הילד.
תרומת ביצית
ההסתדרות הרפואית העולמית החליטה בשנת 1991 שהיולדת היא האם הטבעית ושהיא גם האם המשפטית. למסקנה דומה הגיעה גם החברה הישראלית לאתיקה רפואית28. לעומת זאת, נמנע חוק הפונדקאות במתכוון מלנקוט עמדה בשאלה זו, והוא דן רק בשאלת מעמדם של הורים המזמינים כאל הורים מיועדים שמעמדם נקבע רק אחרי צו הורות. ואשר לתרומת ביציות, השכיחה לפחות פי מאה מן הפונדקאות, עדיין לא נחקק דבר בעניינה בישראל. בהיעדר חקיקה בעניין זה, ראוי לפעול על פי חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, ולהסתייע במורשת ישראל. במשפט העברי, המסתמך במידה רבה על המצב הביולוגי, ניכר הבדל משמעותי בין קביעת האבהות לקביעת האימהות. רובם המכריע של הפוסקים בספרות ההלכה רואים בתורם הזרע כאבי הילד, בין נולד ביחסי אישות רגילים בין נולד בהזרעה מלאכותית. משום כך, מקובל לומר שלפי המשפט העברי האב הביולוגי הוא גם האב המשפטי. בניגוד לתהליך אבהות, שבו לעולם האיש תורם רק את תא הרבייה, הזרע, בתהליך אימהות טבעי האם תורמת את תא הרבייה, הביצית, וגם נושאת את ההיריון ברחמה כתשעה חודשים ויולדת את הוולד. ומאחר שהטכנולוגיה המודרנית מאפשרת חלוקת הפונקציות הללו בין שתי נשים, יש מקום לספק בשאלת האימהות בכגון זה. גם בספרות ההלכתית, יש עדיין ויכוח נוקב בשאלה אם הפונקציה הגנטית קובעת לעניין האימהות אם הפונקציה הפיזיולוגית29. על אף ויכוח זה, יש נטייה ברורה גוברת והולכת אצל גדולי הפוסקים והמומחים למשפט עברי להעדיף את הפונקציה הפיזיולוגית ולראות ביולדת כראויה לקבל את התואר המשפטי "אם".
הערות:
* ד"ר מרדכי הלפרין, הממונה על האתיקה הרפואית במשרד הבריאות.
1. ראה בהרחבה: מ' הלפרין, "הגדרת הורות וזכות לאיתור השורשים הביולוגיים", בתוך דילמות באתיקה רפואית, בעריכת ר' כהן-אלמגור (ירושלים תשס"ב), עמ' 161-188.
2. פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל (ירושלים תשמ"ט), כרך ב, עמ' 21.
3. מבחינה ביולוגית, האבהות לעולם היא אבהות גנטית, ואילו האימהות הביולוגית ביונקים כוללת מרכיב גנטי ומרכיב פיזיולוגי של היריון ולידה כאחת. לתוצאותיו של הבדל זה, ראה להלן.
4. שיפמן, הנזכר לעיל, בהערה 2, עמ' 19.
5. ראה האמור בתלמוד הבבלי: "דתני רב תחליפא בר מערבא קמיה דר' אבהו: אשה מזנה, בניה כשרין. רוב בעילות אחר הבעל" (סוטה כז ע"א). וראה: משנה תורה להרמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק טו, הלכה כ; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ד.
6. ב"צ שרשבסקי, דיני משפחה, מהדורה שנייה מתוקנת ומורחבת, האוניברסיטה העברית בירושלים, הפקולטה למשפטים (ירושלים תשכ"ז), עמ' 363 ואילך.
7. י"מ בן-מאיר, "הורות משפטית והורות גנטית בהלכה", אסיא מז-מח (1989) עמ' 80-88. וראה באתר Nolo's Legal Encyclopedia, ערך ;adoption http://www.nolo.com/Chunkpc/PC.index.html 1997.
8. שיפמן, הנזכר לעיל, בהערה 2, עמ' 31.
9. שיפמן, הנזכר לעיל, בהערה 2, עמ' 32-34. לדעת שיפמן, ההשוואה בחוק הישראלי היא דו-סטרית.
10. ראוי שלא יוכרע הוויכוח בשאלה זו לפי השקפתו של שופט זה או אחר אלא לפי חוק יסודות המשפט. ראה מ' הלפרין, "היבטים משפטיים לאור חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980" אסיא מט-נ (1990), עמ' 83-84.
11. AIH = Artificial Insemination (from) Husband
12. AID = Artificial Insemination (from) Donor
13. ע' יעקובוביץ, הרפואה והיהדות (תרגום עברי), הוצאת מוסד הרב קוק (ירושלים תשכ"ו), עמ' 230. וראה המקורות המובאים שם.
14. כנראה פרט לניסיון מוצלח אחד שנעשה בשנת 1785 בידי כירורג לונדוני בשם ג'והן הנטר. ראה א' שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, כרך א (ירושלים 1988), ערך 'הזרעה מלאכותית'.
15. יעקובוביץ, הנזכר לעיל, בהערה 13; שטיינברג, הנזכר בהערה הקודמת, שם.
16. מדרש "אלפא ביתא דבן סירא", אוצר המדרשים לד' אייזנשטיין (1928), עמ' 43; בהסתייגות מרובה הובא ה"מדרש" בתשב"ץ, חלק ג, סימן רסג.
17. ליקוטי מהרי"ל, סימן ה, שהובא בחלקת מחוקק, אבן העזר, סימן א, סעיף ח. וראה יבמות יב ע"ב, תוספות, ד"ה דאפילו, המתייחס לאפשרות 'עיבור באמבטי' כראלית. למקורות אחרים, ראה א' שטיינברג, הנזכר לעיל, בהערה 14, ערך 'הזרעה מלאכותית', הערות 11-12.
18. J. Preuss in F. Rosner (trans. and ed.), Biblical and Talmudic Medicine N.Y. 1978, 464 .
19. J. Preuss, ibid לפי הידע הרפואי בימינו, שמירת חיות תאי הזרע במי אמבטיה מותנית גם ברמת Ph ניטרלית או בסיסית ואיזוטוניות של המים. דבר זה אפשרי אך לא רגיל.
20. Aristotle, De Generatione 1:88 ; 4:36
21. שהרי ההנאה מיחסי המין אינה סיבה משפטית הגיונית לקביעת אבהות.
22. ראה להלן.
23. Ontario Law Reports, Orford v. Orford, 1921, XLV, 15 הובא אצל יעקובוביץ, הנזכר לעיל, בהערה 13, עמ' 231.
24. Russel v. Russel, 1924. A. C., הובא אצל יעקובוביץ, הנזכר לעיל, בהערה 14.
25. Gursky v. Gursky, 242 N.Y. Supreme Court, July 26 1963. Doornbos v. Doornbos, No. 54 S. 14981 [Superior Court, Cook Co., December 13, 1954].
26. כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית, סעיף 24. כללים אלו פורסמו גם בדו"ח הוועדה הציבורית-מקצועית לבחינת הנושא של הפרייה חוץ גופית, משרד המשפטים (ירושלים 1994), נספח ג, עמ' 122-126.
27. ראה חוק אימוץ ילדים, התשמ"א -1981, בסעיף 16.
28. ר' ישי, "כללים בנושא: טכנולוגיות הפריה חדישות ופונדקאות" (כפי שנקבעו בוועדה לליבון בעיות קונקרטיות של החברה הישראלית לאתיקה רפואית, חוזר פנימי מיום ט' באדר א' תשנ"ב, 13 בפברואר 1992), עמ' 7; ר' ישי, "טכנולוגיות הפריה חדישות ופונדקאות", מכתב לחבר נד (מרץ 1992).
29. הפוסקים הסוברים שהיולדת היא האם הם הרב ולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר, חלק כ, סימן מט; הרב י"ש אלישיב, נשמת אברהם, כרך ד (השלמות לד' חלקי השולחן ערוך), חלק אבן העזר, סימן ב, ס"ק ב; הרב מ' הלוי סולובייצ'יק, "בדין תינוק המבחנה", אור המזרח 100 (תשמ"א), עמ' 128-122; הרב ז"נ גולדברג, "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת", תחומין ה, עמ' 248-259. לעומת זאת, לדעת הרב ש"ז אויערבאך, נשמת אברהם, כרך ד' (השלמות לד' חלקי השולחן ערוך), חלק אבן העזר, סימן ב, סס"ק ב, "אין ראיה ברורה בדבר כדי להכריע מי האם". לדעת הרב ש' גורן, במכתבו לפרופ' משיח מיום 10 בנובמבר 1982 (טרם פורסם) ובמאמרו בעיתון הצופה מיום י"ד באדר א' תשמ"ד, האם הגנטית היא האם.
