|
|
|
קודיפיקציה במשפט - בין מורשת ישראל לבין הצעת חוק דיני ממונות
"אלה החקים והמשפטים והתורות"
אביעד הכהן*
פרשת בחקתי, תשס"ה, גיליון מס' 210
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
כבר בשנת 1990, עמד נשיא בית המשפט העליון, פרופ' א' ברק, מאבות הקודיפיקציה הישראלית החדשה, במפורש על שתי "מהפכות שקטות" שהתרחשו מיום הקמת המדינה: אחת במשפט הציבורי ואחת במשפט הפרטי. ל"מהפכה החוקתית" הייתה זה כבר עדנה. מאות מאמרים נכתבו עליה, ואילו אחותה, ה"מהפכה האזרחית", הקודיפיקציה, זכתה רק בעת האחרונה לתשומת לב ציבורית עם השלמת הכנת תזכיר הצעת חוק דיני ממונות1, שעמלה עליה ועדה בראשות הפרופ' ברק במשך כעשרים שנה (!). עם השלמתו, החוק עתיד לכלול כאלף סעיפי חוק, כמעט בכל ענפי המשפט הישראלי האזרחי.
מתוכן הצעת החוק ומשמו של החוק עולה (שבדומה לחוקי היסוד אין מצוינת שנת חקיקתו, כסמל לחשיבותו ולהיותו מעין "חוק יסוד אזרחי") שהקודכס החדש בא ליצור שינוי עקרוני במשפט האזרחי הישראלי ולהמיר את עשרות החוקים הקיימים במסכת קוהרנטית ואחידה.
לפי תפיסה זו, הקודיפיקציה האזרחית החדשה, כפי שהדגישו בצדק גם מנסחי המבוא להצעת חוק דיני ממונות, אינה רק קונפדרציה של חוקים, קובץ או אוסף חוקי משפט אזרחי קיים, אלא "פנים חדשות", ברייה חדשה לחלוטין בעולם המשפט הישראלי, העומדת על רגליה שלה.
עשיית עושר ולא במשפט העברי
להלן נתמקד בסוגיה העקרונית של מעשה הקודיפיקציה במשפט העברי, מעמדה ותהליך יצירתה. בשל קוצר המצע, לא נדון בחיבורים מעין-קודיפיקציוניים5, כ"משנה תורה" לרמב"ם, ואף לא בסוגיות פרטניות בהצעת הקודיפיקציה שלפנינו ויחסן למשפט העברי. מקצתן כבר נידונו6 ויש לקוות שהרבה מהן יידונו בעתיד בהרחבה.
קודיפיקציה מן התורה מנין?
אחת הבעיות היא שאלת היכולת לחוקק חוקים חדשים במשפט דתי. במדינות דמוקרטיות, סמכות החקיקה מסורה לעם באמצעות נציגיו בפרלמנט. התאוריה השלטת בגישה זו היא שאין מחוקק עליון היכול לכוף חוקיו על זולתו, אלא אם כן הוסמך לכך על ידו וקיבל הלה על עצמו את חוקיו.
ואף שניתן למצוא הדים לדבר, לפחות רטוריים, גם במשפט העברי, יסוד החוק, להבדיל מפרשנותו, אינו נעשה בידי מחוקק בשר ודם אלא בידי האל, ומגיע לבני האדם באמצעות נביא שליח. ממילא, היכולת לבצע בו שינויים מוגבלת מראש. אשר על כן, היכולת ליצור חוקים חדשים או המרת מערכת בחברתה8, כמתבקש ממהלך קודיפיקטיבי, מוגבלת למדי במשפט העברי.
יתר על כן, במשפט העברי, האל הוא ה"מחוקק הראשי", ולא האדם. במינוח מודרני, כל מעשה שיעשה האדם ייתפס לכל היותר כפרשנות לדבריו או כ"חקיקת משנה". קודיפיקציה במשפט העברי לעולם לא תהא תחליף לחוקי התורה, אלא לכל היותר תוספת עליהם. ושמא אין זה מקרי שגדול ה"קודיפיקטורים" במשפט העברי, הרמב"ם, קרא לספרו "מִשְׁנֶה תורה", וקבע כאחד מעיקרי האמונה: "זאת התורה, תורת משה, מעשה שמים, לא תהא מוחלפת". הווי אומר, התורה היא ה"ראש", המלכה, הנשיאה, וחיבורו של הרמב"ם הוא לכל היותר "מִשנֶה" לה, הא ותו לא.
זאת ועוד. המשפט העברי מיוסד על רצף, על מסורת ועל המשכיות, לא על מהפכות. על אף שיש בו לעתים שינויים ותמורות9, לעתים מפליגים10, בסיסו נותר בעינו ומשקף רצף ומסורת: כל דור מוסיף נדבך על מה שעשה הדור הקודם, אך אינו הורס את הקיים.
עקרון יסוד זה קשור בטבורו להשקפת עולם נוספת: כל מעשה קודיפיקציה, ואפילו ההכרזה על הצורך בה, יש בו הצהרה, לפחות מכללא, שמעשי המחוקקים שקדמו לנו אינם טובים דיים, ויש לשפרם. במשפט המודרני, הכרזה מעין זו אינה נתפסת כדבר יוצא דופן, שהרי זהו טיבו של המשפט: הוא חי, הוא דינמי ומשתנה מעת לעת.
לעומת זאת, המשפט הדתי הוא שמרני ועיניו כלפי מה שעשו קודמיו. אכן, הלכה למעשה, חכמי המשפט העברי משנים הסדרים של קודמיהם, מפתחים אותם ומתאימים אותם לשינויים חברתיים, כלכליים והיסטוריים, אך הם עושים זאת, דרך כלל, בצנעה, מתוך ענווה כלפי דורות קודמים. לא במעשי חקיקה גדולים, רחבי היקף, אלא כבדרך אגב, באמצעות פסקי דין, שאלות ותשובות או תקנות קהל. אכן, הפרשנות היוצרת11 ואמצעים עוקפים - כגון "היתר עסקה", "היתר מכירה", "גוי של שבת" ועוד - רוקנו מצוות מסוימות ממקומן למעשה, אך הלכה עצמה, הנורמה הישנה, נותרה על כנה, ותוקפה עומד כמעיקרו.
נוסף על ההתבטלות בפני הראשונים12, המאפיינת גישות מסוימות במשפט העברי, יש בו נטייה לשנות את הדברים בענווה ובצניעות, בקולות פיקולו דקים, ולא בקול תרועת חצוצרות והלמות תופים.
קוהרנטיות, הרמוניה והתאמה
חשיבות ההרמוניה במשפט הובלטה גם בסעיף ה"תכליות" שבקודקס האזרחי המוצע, שאחת המרכזיות שבהן היא "התאמה בין הסדרי המשפט האזרחי", שנועדה להשיג תכלית אחרת: "קידום ביטחון, ודאות ויעילות במשפט".
נוסף על הקושי המהותי שבזיקה זו15, המשפט העברי אינו רואה בה "תכלית" מרכזית, אלא אמצעי בלבד. על דברי השופט ברק ולפיהם "משפטה של מדינה שואף לשלמות. הוא מבקש להשיג קוהרנטיות נורמטיבית"16, השיב השופט אלון: "המשפט העברי שואף לשלום, לא לשלֵמות", וסמך לאמירתו דוגמאות אחדות17. אך למותר לומר שאין חובה שתהיה סתירה בין שני אלה. אכן, בכל רבדיו, רצוף המשפט העברי ניסיונות ליישב בין מקורות סותרים וליצור הרמוניה ביניהם18. ועם זאת, הדגש מושם על השלום, לאו דווקא על השלמות, וכשיש סתירה בין הסדרים שונים מועדף הפתרון הצודק הלא מושלם על פני השלם וההרמוני.
מעבר לפן המהותי, ואולי בעקבותיו, מבחינה היסטורית התפתח המשפט העברי כשיטת משפט א-קודיפיקציונית מובהקת, שהשיטתיות וההפשטה אינם מאפייניה המרכזיים. אפילו חיבור מפואר ובעל בניין משוכלל דוגמת "משנה תורה" לרמב"ם, שיש רבים הרואים בו מעשה קודיפיקציה לתפארת, רווי בדוגמאות קזואיסטיות, בעקבות התלמוד, ולא הצליח להביא עמו הרמוניה למשפט העברי. ותעיד על כך הספרות הרבה שנכתבה בניסיון ליישב בין פסקים שונים בדברי הרמב"ם עצמם ובינם לבין מקורות אחרים.
קודיפיקציה כמערכת שיטתית
כל הבקי אף במעט בדרכי התנ"ך19, ומבחינה זו נראה שגם הקוראן והברית החדשה אינם שונים ממנו, שלא לומר התלמוד, יודע שהסדר והשיטתיות אינם הצד החזק בהם. לצד נורמות משפטיות מדיני הנזיקין, באות בהם הוראות פליליות ומנהליות: "לא תגנב" ו"לא תרצח", לצד נורמות דתיות-ריטואליות דוגמת "אנכי ה' אלוהיך" ו"כבד את אביך ואת אמך". ואם בספרות חז"ל עסקינן, הרי שיש בו לצד כל אלה גם מעשי נסים, סיפורי אגדה רפואות עממיות ודברי לחש. זוהי יורָה רותחת שמבעבעות בה בצוותא חדא גם נורמות משפטיות מגוונות, לצד עצות מוסר, מעשי חכמים והכרעות בית דין. ועדיין לא דיברנו על הסתירות הפנימיות שבדברי המשנה, בין מסכת למסכת, ובין דברי חכם פלוני במקום אחד לדבריו-שלו במקום אחר. המחלוקת ואי-הסדר הם מאפיין מרכזי בטקסט המכונן ביותר של המשפט העברי, התלמוד. ואם תרצו, באלה טמונים גם אופיו גם יופיו.
וכאן הבן שואל: האמנם אי הסדר והיעדר השיטתיות הם רק תאונת עבודה, תוצאת "דיעבד", או שמא לפנינו מגמה מכוונת?
התשובה לשאלה זו מורכבת. הדעת נותנת שכל שיטת משפט שואפת לשיטתיות ואחידות. כנאמר לעיל, יש אלפי ניסיונות בתלמוד ובדברי הפרשנים והפוסקים במשך דורות למיין את הנורמות המשפטיות, ליישב סתירות בין מקורות שונים וליישר את המעקשים הנקרים בדרכה של השיטה. ועדיין, הנחת חומר גולמי, בלתי שיטתי בעליל, לפני הלומד והפוסק מלמדת שמדובר במעשה מתוכנן, שנעשה בשיקול דעת ובכוונה תחילה.
גם משנת רבי יהודה הנשיא, שהיא אולי הניסיון הראשון של המשפט העברי למיון הנורמות המשפטיות, בולטת ב"עירוב התחומין" שבה20. אכן, מצינו גם במשנה ובתלמוד כללים הרבה, שמקצתם אף חלחלו למשפט הישראלי, כגון: "המוציא מחברו - עליו הראיה"; "הפה שאסר הוא הפה שהתיר";קזואיסט מובהק. הפרטים בו הם העיקר, ולא הכללים. כתוצאה מכך, נבנה כל המבנה הגדול של המשפט העברי, למן התלמוד ועד הרמב"ם וה"שולחן ערוך" על מסד קזואיסטי מובהק.
סוף מעשה או מחשבה תחילה?
באשר לגורמים אובייקטיביים, דומה שיש לנסיבות ההיסטוריות משקל רב באי האחידות ובריבוי מחלוקות שלא הוכרעו. חלק ניכר של היצירה המשנאית והתלמודית נוצר בתנאי שמד ולחץ שהקשו על ארגון הנורמות, מיונן וניסוחן, ועוד יותר היה קשה לעשות כן בימים שהיו היהודים מפוזרים בקהילות קטנות ברחבי העולם. גורם אחר הוא התפרסות יצירה זו על פני זמן רב כל כך. גורם המקום והזמן הביאו ליצירת נורמות הסותרות לעתים זו את זו.
ואולם לצד ההסברים הטכניים, ההיסטוריים והחברתיים, אפשר שסידור התלמוד משקף גישה מהותית שונה תכלית שינוי מזו הדוגלת בקודיפיקציה משפטית שיטתית. הצגת הנורמות המשפטיות בדרך של שקלא וטריא, מחלוקות וויכוחים, שאלות ותשובות, מעידה על גישה עקרונית ולפיה המשפט העברי הוא דבר חי, ובעיקר לא מוחלט. במילים אחרות. המשפט העברי קורא בקול גדול: אין שלמות במשפט, אין ודאות במשפט, אין הרמוניה במשפט ואין ביטחון במשפט.
האדם אינו כל יכול. נורמה מעשה ידיו, בניגוד לנורמה מעשה שמים, אינה צריכה להיחקק על לוח אבן קודיפיקטיבי, אלא לכל היותר על לוח מחיק בן רגע. לא התבנית מקודשת, אלא התוכן, הצריך להתאים את עצמו לחליפות העתים: לא השלמות עיקר, אלא השלום. לא ההרמוניה והקוהרנטיות המשפטית עיקר, אלא הצדק והאמת (וכידוע, לא תמיד עולים אלה בקנה אחד)21.
לפי גישה עקרונית זו, קודיפיקציה אינה בהכרח דבר רצוי בעולם המשפט. היא "סוגרת" מראש הרבה פתחים, ממלאת חללים ולכאורה מותירה מרחב מחיה קטן יותר לדיין. מה שנראה בעיני מתקני הקודיפיקציה כערך וכמעלה, עשוי להיתפס דווקא כפגם וכחיסרון.
לפי גישה זו, גם במסגרת הרצון לקדם "בטחון, ודאות ויעילות במשפט", כלשון סעיף ה"תכליות" שבראש הצעת הקודכס החדשה, יש להותיר פתח רחב ככל האפשר לדיין היושב בדין, לכוח פרשנותו ויצירתיותו. והרי כשדן הוא דין אמת לאמיתו, שותפו של ה"מחוקק הראשי" הוא22.
סוף דבר
הערות:
* ד"ר אביעד הכהן, סגן דיקן ומנהל המרכז להוראת המשפט העברי ולימודו במכללת "שערי משפט". מרצה בכיר למשפט חוקתי ומשפט עברי במכללת "שערי משפט" ובפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים. הדברים מבוססים על הרצאה שניתנה בכנס על "הקודיפקציה" במרכז הבינתחומי בהרצליה ביום 16.5.05. נוסח מורחב של הדברים עתיד לראות אור בדברי הכנס.
1. הכותרת לקודיפיקציה המוצעת, "הצעת חוק דיני ממונות", שאובה ממקורות המשפט העברי, אך אין זהות בין משמעות מונח זה במשפט העברי לבין תוכנו של החוק המוצע. כפי שהעיר פרופ' אֵלון לפני שנים רבות, "המושג 'דיני ממונות' שבמקורות התלמודיים אינו זהה למושג 'משפט אזרחי'. מצד אחד הוא מקיף יותר ממושג זה, ומצד שני אינו ממצה את כל הכלול כיום במושג 'משפט אזרחי' כגון דיני ריבית וחלק האיסור וההיתר שבדיני משפחה שאינם כלולים במשמעות של דיני ממונות" (המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 97).
2. סעיף 1 להצעת החוק מדבר ב"תכליות החוק", וכוונת מנסחי ההצעה היא שהתכליות ישמשו "מצפן" לפרשנות סעיפי החוק השונים.
3. ואף שהקודכס אינו בא לבטל רשמית את חוק יסודות המשפט, הוא מאמץ את גישת פרופ' ברק, ההופכת למעשה, גם אם לא להלכה, את הסיפא של חוק זה, המתייחס ל"מורשת ישראל", ל"אות מתה" בספר החוקים. ראה "היצירה השיפוטית לסוגיה: פרשנות, השלמת חסר ופיתוח המשפט", הפרקליט לט (תש"ן), עמ' 267. כפי שהדגיש פרופ' דויטש, בחיבורו המאלף, פרשנות הקודכס האזרחי (ת"א תשס"ה), יש לעניין זה השפעה על כל תחומי המשפט. ראה שם עמ' 22, 42. והשווה שם, עמ' 45, סוף פסקה 1.33.
4. ראה א' ברק, "עצמאותה של הקודיפיקציה האזרחית החדשה: סיכונים וסיכויים", משפטים ז (תשל"ו), עמ' 15.
5. יש לזכור שלמרות אופיו הקודיפיקטיבי המובהק של החיבור, המתבטא בהיקפו, במבנהו המשוכלל, במיון ההלכות, בלשונו, בסגנונו ובשאר סממנים קודיפיקטיביים מובהקים, המשתקפים גם ב"הצהרת הכוונות" של הרמב"ם בהקדמתו למשנה תורה, עדיין לרוב החומר המשוקע בו יש אופי קזואיסטי מובהק, ולא חומר מופשט, שלא לדבר על השילוב שבין הלכה ופילוסופיה, שאינו מאפיין מובהק של קודיפיקציות אחרות. לעניין זה, עיין בהרחבה י' טברסקי, מבוא למשנה תורה לרמב"ם (ירושלים תשנ"א).
6. ראה לאחרונה: א' אורנשטיין, "דרכי שומת נזקים לרכוש", פרשת השבוע, צו, תשס"ה, גיליון מס' 202, ליד ציון הערה 3 ואילך; מ' ויגודה, "החיים והקניין ומה שביניהם", פרשת השבוע, אמר, תשס"ה, גיליון מס' 208, ליד ציון הערה 26 ואילך.
7. ושמא אין זה מקרה שמעשי הקודיפיקציה הידועים לתהילה במשפט המודרני הם דווקא קוד נפוליאון והקוד הפרוסי, שיש בהם קריאת תיגר על המשפט הדתי ה"ישן" וביטוי לעידן החדש הבתר מהפכני, ששאף להשתחרר מכבלי הדת ולפתוח "דף חדש" במערכת המשפט.
8. בעיני המאמין, עשויה יצירת חקיקה חדשה ויומרנית קודיפיקטיבית להיתפס כקריאת תיגר על האל.
9. לתיאורה של תופעה זו, ראה: מ' אֵלון, המשפט העברי (ירושלים תשמ"ח), עמ' 42 ואילך.
10. כגון: התמורה הגדולה שחלה בדיני גביית חוב גם ממיטלטלין, עם המעבר מחברה אגררית-חקלאית לחברה עירונית-מסחרית (ראה אלון, המשפט העברי, שם, עמ' 531); התמורות השונות בדיני המשפחה בעקבות תמורות היסטוריות וחברתיות (ראה: א' גרוסמן, חסידות ומורדות, ירושלים תשס"ג, עמ' 495 ואילך; א' וסטרייך, תמורות במעמד האישה במשפט העברי (ירושלים תשס"ב); התמורות בדין הפלילי ובסדרי הדין, בעקבות ביטול דיני הנפשות והיציאה לגלות (ראה ש' אסף, העונשין אחר חתימת התלמוד, ירושלים תרפ"ב); והתמורות במשפט הציבורי, עם עליית כוחה של הקהילה היהודית והתפתחותה.
11. על דרכיה ופיתוחה, וכוחה היוצר הגדול, ראה בהרחבה א' הכהן, פרשנות תקנות הקהל במשפט העברי, ירושלים תשס"ג.
12. ביטוי מוקצן לה ניתן במאמרו הנודע של רבי זירא: "אם ראשונים בני מלאכים - אנו בני אנשים; ואם ראשונים בני אנשים - אנו כחמורים. ולא כחמורו של רבי חנינא בן דוסא ושל רבי פנחס בן יאיר, אלא כשאר חמורים" (שבת קיב ע"ב).
13. א' ברק, פרשנות במשפט, א, עמ' 165-164.
14. דנג"ץ 4601/95 סרוסי חי יוסף נ' בית הדין הארצי לעבודה, תק-על 98(3), 1154 ,עמ' 1162.
15. כפי שהעיר פרופ' אלון הראל בהרצאתו על-פה בכנס הקודיפיקציה (הנזכר לעיל, בהערת הכוכבית), הקוהרנטיות אינה ערובה להשגת ודאות במשפט, קל וחומר שאינה מבטיחה "צדק, הגינות וסבירות", העומדים בראש ה"תכליות" שבהצעת הקודכס החדשה. מנגד, חוסר קוהרנטיות, בתנאי שההסדר ברור, אף אם אין התאמה בין ההסדרים השונים, אינו מביא בהכרח לאי-ודאות או אי-יעילות או אי-צדק.
16. בג"צ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 246.
17. ראה מ' אֵלון: "'אלה הן אמרות אגב... בטעות יסודן, ומן הראוי לסטות מהן' - ערעורים והרהורים בעקבות פרשיות בבלי ולב", בתוך: רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית, רמות, אוניברסיטת תל-אביב (1998), עמ' 402-400.
18. ראה הכהן (לעיל, הערה 11), עמ' 289 ואילך.
19. ביטוי לדבר בהומור היהודי בהגדרת ההבדל בין שלושה מספרי הכתובים: בספר תהילים, אין קשר בין פרק לפרק; בספר משלי, אין קשר בין פסוק לפסוק; ובספר איוב, אין קשר בין מילה למילה.
20. ראה אלון, המשפט העברי (לעיל, הערה 9), עמ' 884-865.
21. בעניין זה, יש להעיר כי אין זה ברור כלל ועיקר שהבטחת "צדק, יעילות וסבירות", שניצבת בראש תכליות הקודקס החדש המוצע, אכן תושג באמצעות המעשה הקודיפיקטיבי. וראה בעניין זה לעיל, הערה 15.
22. ראה שבת י ע"א.
23. כפי שהציע כבר לפני למעלה מיובל שנים, בערב הקמת המדינה, השופט מ' זילברג. ראה מאמרו, "לשאלת עריכת קודכס עברי", הפרקליט ד (תש"ז), 265-262 [=דעות ט (פסח תשי"ט), 39-37]. כאמור בראש דברינו, במסגרת זו, לא באנו לדבר בפרטים, אך נצביע (בנוסף לשלוש הדוגמאות שנזכרו לעיל, בהערות 1 ו-6), על שתי סוגיות שבהן סוטה לדעתנו הצעת הקודיפיקציה החדשה מדרך המשפט העברי: האחת, היא סוגיית החוזה הפסול ותוצאותיו, ראה בהרחבה א' שוחטמן, מעשה הבא בעבירה (ירושלים תשמ"א); והאחרת, היא השמטת המנהג כמקור ליצירת חיוב חוזי. ראה דויטש (לעיל, הערה 3), עמ' 234-233, והשווה ר"ש קליינמן, מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי (קנין סיטומתא), דיסרטציה, רמת-גן, תש"ס.
