המילה "אויב" מופיעה לראשונה בתנ"ך ב"שירת הים" שבפרשתנו: "ימינך ה' תִרעץ אויב" (שמות טו, ו) ובהמשך "אמר אויב ארדף אשיג אחלק שלל תמלאמו נפשי אריק חרבי תורישמו ידי" (שמות טו, ט). אחת השאלות מיני רבות שאפשר להעלות אשר ליחס המוסרי-משפטי כלפי אויב¹ עמדה במוקד פסק דין שניתן בעת האחרונה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב²: האם יש לתת לאויב האומר להשמיד את עם ישראל, כפי שאמרו המצרים על הים ביציאת מצרים, זכות גישה לערכאות משפטיות של ישראל, או שמא אין לברר תביעת אויב, ובית המשפט צריך לדחות את תביעתו על הסף?

וזהו הרקע לפסק הדין: מוסטפה דיראני, אזרח לבנון שהחזיק בשבי את הנווט רון ארד עד חודש מאי 1988, נעצר על ידי שלטונות ישראל במעצר מנהלי, והוחזק בכלא משנת 1994 כדי לשמש קלף מיקוח לשחרורו של רון ארד³. בשנת 2000, הגיש דיראני תביעת נזיקין נגד המדינה על עינויים שסבל לטענתו בכלאו. עם שחרורו מן הכלא וחזרתו ללבנון בשנת 2004 בעקבות פרשת טננבוים, הוא הצטרף לשורות החיזבאללה. בעקבות זאת ביקשה המדינה מבית המשפט למחוק את תביעתו על הסף, בין השאר מן הטעמים הבאים: על פי פקודת המסחר עם האויב, 1939, גם אם יזכה בתביעתו, אסור להעביר לו את כספי הפיצויים, ומכאן שתביעתו תאורטית בלבד; זאת ועוד, לפי דוקטרינה אנגלית שאומצה במשפט הישראלי או למצער ראוי לאמצה, "אין מבררים תביעתו של אויב".

בית המשפט לא קיבל את טענות המדינה, ודחה את בקשתה לדחיית התביעה על הסף. להלן נציג בקצרה את נימוקי בית המשפט ונבקש לעמוד על גישת המשפט העברי בעניין.
בית המשפט קובע חד-משמעית שדיראני חבר בארגון טרור, החיזבאללה, והוא נחשב לאויב. בדחותו את טענת פרקליטו של דיראני בעניין זה, כותב בית המשפט:

קשה להבין איך אפשר לכפור בעובדה שהתובע לא רק משתייך לארגון טירור שהוא אויב של ישראל, אלא שהוא מהווה בעצמו אויב שכזה. די בפעילותו של התובע כבכיר בארגון החיזבאללה, המהווה "ארגון טרוריסטי" או "ארגון מחבלים" הפועל כנגד ישראל, כדי להפכו ל"אויב" (פיסקה 14 לפסק הדין).

אלא שבית המשפט קבע גם שאף על פי שלפי פקודת המסחר עם האויב, 1939, אין לסחור עם אויב ואף אין להעביר לו כספים, אין פירושו של דבר שנשללות מן האויב זכויותיו הדיוניות ואף לא זכויותיו הקנייניות. הפקודה קובעת רק שאין להעביר לאויב את השליטה על נכסיו כל זמן ששורר מצב המלחמה. לכן, עד לכינון שלום, האפוטרופוס הכללי מופקד על שמירת נכסי האויב, ואין מניעה אפוא בהמשך ניהול התביעה. וזה לשון בית המשפט:

הפקודה איננה שוללת את הזכות הדיונית להגיש או לנהל תביעה בשם תושב מדינת אויב, והיא גם איננה שוללת את הזכות המהותית בכספים שעשוי בית המשפט לפסוק לטובת תושב מדינת אויב בתביעתו. ההגבלה היחידה בפקודה היא על העברת סכום הפיצוי לתושב מדינת אויב (פיסקה 23 לפסק הדין. ההדגשות במקור).

העובדה שהכסף לא יועבר לידי דיראני בהיותו אויב אינה הופכת את התביעה לתיאורטית, שכן, מוסיף בית המשפט:

קשה לקבל את הטענה כי לאדם שלטענתו נעשה בו מעשה סדום והוא עונה קשות בהיותו עצור בישראל אין ענין ממשי לברר טענה זו בבית-משפט בישראל, וכי אין לו ענין להביא לידי כך שבית-המשפט יטיל על הצד האחראי לכך את החובה לשלם פיצוי כספי בגין פגיעה כה חמורה בגופו ובכבודו, גם אם התובע לא יוכל לקבל את סכום הפיצוי בשלב זה, או בכלל.

את חלק הארי של פסק דינו מקדיש בית המשפט לשאלה אם מבררים תביעתו של אויב. בית המשפט סוקר תחילה את גישת המשפט האנגלו-אמריקאי בעניין.

הכלל במשפט האנגלי, ולפיו אין מבררים תביעת אויב, מבוסס על פסיקה ישנה שאושרה בפסק דין חשוב מימי מלחמת העולם השנייה, והיא תקפה עד היום. הלורד צ'נסלור סיימון סיכם את ההלכה באמרו⁴:

On the main question, it is, of course common ground that an "alien enemy" cannot sue in the King's courts or otherwise take up a position of an actor in British litigation, save under royal licence.

כלל זה, החל על כל מי ששוהה במדינת אויב או אף מי ששוהה באנגליה שעסק בעצמו בפעילות עוינת, מבוסס על מדיניות משפטית ראויה (public policy) שלא לסייע לאויב בשום דרך, אף לא בדרך עקיפה. אשר על כן, אין גם מקום לנהל את התביעה ולהשאיר את הכסף באנגליה, שכן כסף זה עלול לשמש את האויב בקבלת אשראי.

הכלל הקובע שאין מבררים תביעת אויב מקובל גם במשפט האמריקאי שנקבע בו הדבר בהוראת חוק מפורשת, סעיף 7(b) ל-Traiding With The Enemy Act , שקבע:

Nothing in this act shall be deemed to authorize the prosecution of any suit or action at law or in equity in any court within the United States by an enemy or ally of enemy prior to the end of war...⁵.

משקבע בית המשפט שאין בישראל הוראת חוק האוסרת על אויב להגיש ולנהל תביעה אזרחית, הוא מעמיד בפניו את השאלה ש"לא נדונה בישראל מעולם", האם ניתן לקבוע בהלכה שיפוטית כלל משפטי מעין זה, דוגמת הכלל שהתפתח בפסיקה האנגלית, בלא הוראת חוק מפורשת בנושא⁶. בית המשפט אומר שיש לבחון את השאלה הזאת לאור סעיף 8 ל"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", פסקת ההגבלה המפורסמת, הקובע:

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

ומאחר שזכות הגישה לערכאות נחשבת לזכות יסוד⁷, הרי שבהיעדר הוראת חוק מפורשת, אין לשלול את זכות הגישה לערכאות גם לא ממי שהוכח בבתי המשפט שהוא אויב⁸. בית המשפט אף מעלה ספק אם חוק מעין זה היה חוקתי, שכן ספק אם היה עומד במבחן המידתיות, שמא כדי למנוע את הסיוע לאויב, די בהוראת פקודת המסחר עם האויב, 1939, האוסרת העברת הכספים אליו, ולא את ההתדיינות עצמה⁹.
ראוי להקדים ולומר שלא מצאנו במקורות המשפט העברי כלל מפורש כעין הכלל האנגלי האומר ש"אין מבררים תביעתו של אויב". עם זאת, דומה שעיקרון זה עולה בבירור מן המקורות שנביא להלן.

מצווה להילחם באויב המבקש להרוג את העם היושב בציון ולהכניעו, שהרי "עזרת ישראל מיד צר שבא עליהם" היא אחת ההגדרות הבסיסיות של "מלחמת מצווה"¹⁰. ועוד, מי שמוכר כמי שפועל לפגוע בחיי הזולת הוא "רודף"¹¹, ומצווה למנוע ממנו לבצע את זממו, אף במחיר פגיעה בחייו, אם אין בררה אחרת, כמו שנפסק בשולחן ערוך¹²:

הרודף את חבירו להרגו, והזהירוהו, והרי הוא רודף אחריו... הרי כל ישראל מצווים להצילו באבר מאברי הרודף. ואם אינם יכולים לכוין ולא להצילו, אלא אם כן יהרגו לרודף, הרי אלו הורגים אותו, אף על פי שעדיין לא הרג.

אם כן, היעלה על הדעת לברר תביעה אזרחית של מי שמצווה להילחם בו ואפילו לפגוע בחייו כדי לנטרלו?

אמנם נחלקו חכמי התלמוד בשאלה אם מותר לפגוע בממונו של "מוסר", הנקרא במקורות גם "מסור", שהוא יהודי המלשין ומוסר את ממונם או גופם של יהודים אחרים לשלטון זר באופן המסכן את חייהם, ולכן דינו כדין "רודף"¹³. אדם זה מותר להרגו, כדי שלא יוכל לבצע את זממו ולסכן אחרים. וזה לשון התלמוד¹⁴:

ממון מסור [נחלקו בדבר] רב הונא ורב יהודה. חד אמר: מותר לאבדו ביד. וחד אמר: אסור לאבדו ביד. מאן דאמר מותר לאבדו ביד, לא יהא ממונו חמור מגופו; ומאן דאמר אסור לאבדו, דלמא הוה ליה זרעא מעליא [=אולי יהיה לו זרע כשר], וכתיב: "יכין [רשע] וצדיק ילבש" (איוב כז, יז).

לפי הדעה הראשונה, לא יעלה על הדעת שיהא דין ממון הרודף חמור יותר מדין גופו: ואם גופו אינו ראוי להגנה, קל וחומר שממונו אינו ראוי לכך. ואילו על פי הדעה השנייה, אין לפגוע ישירות בממונו של המוסר, "ביד", משום שאפשר שיהיו לו יורשים כשרים הראויים לירשו. להלכה נפסק כדעה השנייה, כגון בדברי הרמב"ם¹⁵:

הוחזק למסור, הרי זה יהרג, שמא ימסור אחרים, ומעשים בכל זמן בערי המערב להרוג המוסרים שהוחזקו למסור ממון ישראל ולמסור את המוסרים ביד הגוים להרגם ולהכותם ולאסרם כפי רשעם... ואסור לאבד ממונו של מסור, ואע"פ שמותר לאבד גופו, שהרי ממונו ראוי ליורשיו.

אבל עד כאן לא נפסק להלכה אלא שאסור לפגוע ישירות בממונו של הרודף, ובלשון התלמוד: "אסור לאבדו ביד"¹⁶, אבל לכולי עלמא, אם נפגעו רכושו או גופו של הרודף, ויש לו תביעה כספית, אין לסייע לו בהשבת כספו. ולא זו בלבד, אלא אף מותר לגרום לו הפסד באופן עקיף. וכן כותב רבי שניאור זלמן מלאדי בשולחן ערוך שלו¹⁷:

אבל מותר לגרום לו הפסד ממון¹⁸, שכיון שגופו מופקר כל שכן ממונו. ואין צריך לומר שאינו צריך להגביה אבידתו להשיבה לו¹⁹.

מסקנת הדברים היא שלפי המשפט העברי, אין לברר תביעת אויב, משום שאף על פי שמחד גיסא, אין רשות לפגוע בממונו של הרודף, בשל הדאגה ליורשיו הפוטנציאליים, הרי מאידך גיסא, ברור שאין חובה לסייע לו, שכן באופן אישי, כל זמן שהוא מסכן אותנו, דינו כמי שאין לו זכויות, לא על גופו, וקל וחומר לא על ממונו.

חשוב להדגיש שאין להסיק מכאן שמותר לפגוע בגופו של האויב או לשלול ממנו זכויות אדם בסיסיות כשהוא עצור ביד ישראל, כי משעה שהוא עצור, לא צפויה עוד ממנו סכנה, ואין אפוא כל הצדקה לפגוע בו. ואף אם ביצע אדם פשעים חמורים לפני שנעצר, לא זו בלבד שהוא זכאי למשפט הוגן, ואסור לגעת בשערה משערות ראשו, אלא יש לו גם זכות גישה לערכאות, אם הוא טוען שנעשה לו עוול²⁰. על הבחנה זו בין ענישה על ביצוע פשע לבין מניעת פשע, עומד הרמב"ם. וזה לשונו²¹:

רוצח שהרג בזדון - אין ממיתין אותו העדים, ולא הרואים אותו, עד שיבא לבית דין וידינוהו למיתה, שנאמר: "ולא ימות הרצח עד עמדו לפני העדה למשפט" (במדבר לה, יב). והוא הדין לכל מחוייבי מיתת בית דין שעברו ועשו, שאין ממיתין אותן עד שיגמר דינם בבית דין. במה דברים אמורים? בשעבר ועשה העון שחייב עליו מיתת בית דין. אבל הרודף אחר חבירו להרגו, אפילו היה הרודף קטן, הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף, ואפילו בנפשו של רודף.

על עבריין או אויב המוחזק בידינו, ויצא מכלל גורם מסכן, יפים הדברים שכתב כבוד הנשיא ברק בעניין עובייד ודיראני²², כשקיבל בית המשפט את דרישת העותרים להיפגש עם נציגי הצלב האדום. וזה לשונו:

ישאל השואל: וכי זכאים הם העותרים כי ישקלו בעניינם שיקולים הומניטריים? חברים הם בארגוני טרור שההומניות מהם והלאה ושפגיעות באנשים חפים מפשע הן לחם חוקם. האם ראויים העותרים כי יישקלו בעניינם שיקולים הומניטריים...? תשובתנו היא זו: מדינת ישראל הינה מדינת חוק; מדינת ישראל היא דמוקרטיה המכבדת זכויות אדם והשוקלת בכובד ראש שיקולים הומניטריים. שוקלים אנו שיקולים אלה, משום שהחמלה וההומניות טבועה באופיינו כמדינה יהודית ודמוקרטית; שוקלים אנו שיקולים אלה, שכן יקר בעינינו כבודו של כל אדם, גם אם הוא נמנה עם אוייבינו (השוו בג"ץ 320/80 קוואסמה נ' שר הבטחון, פ"ד לה (3) 113, 132). מודעים אנו לכך כי גישה זו מעניקה, לכאורה, "יתרון" לארגוני טרור שההומניות מהם והלאה. אך זהו 'יתרון' חולף. גישתנו המוסרית, ההומניות שבעמדתנו, שלטון החוק שמדריך אותנו - כל אלה הם מרכיב חשוב של בטחוננו ושל כוחנו. בסופו של יום, זהו יתרוננו שלנו.

אין צריך לומר שגם אילו היה שמץ של אמת בטענות דיראני, ולפיהן נפגע שלא כדין בגופו בעת היותו כלוא בישראל, לא היה זה עניינו של דיראני כל עוד הוא מוגדר כאויב, אלא של החברה הישראלית כלפי עצמה, ועליה היה לטפל במי שעשו מעשים פליליים, כדי שיבואו על עונשם, בחינת "והיה מחנך קדוש" (דברים כג, טו). ואמנם נערכה חקירה פלילית, ומסקנתה הייתה שלא נמצא יסוד לטענות דיראני.
כפי שראינו לעיל, הכריעה את הכף בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנחת היסוד שהובעה בו:

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו חל רק על אזרחי המדינה ותושביה, כי אם על כל אדם באשר הוא אדם. זכויות הפרט הן זכויות אשר דבקות באדם, ואינן קשורות לאזרחותו או להתנהגותו (ההדגשה שלי; מ"ו)²³.

הנחת יסוד זו מובילה למסקנה הסותרת את השכל הישר לפיה כל זמן שאין חוק מפורש המורה אחרת, יכול אויב מר ואכזרי לכוון נגד ישראל נשק ביד אחת ולהגיש בידו השנייה תביעות אזרחיות לבתי המשפט של ישראל.

וניתן לתהות, האמנם ראויה היא הנחת היסוד לפיה גם מי שעומד לרצוח את הזולת זכאי לכבוד לחירות ולחיים, כל עוד לא נקבע אחרת בחוק במפורש? כפי שראינו לעיל, על פי הגישה היהודית אדם זה, הפועל ליטול את חיי הזולת, מאבד כל עוד הוא עושה כן את הזכות המוסרית להגנה חוקתית אפילו על החיים עצמם, ולא רק את הזכות להגנה חוקתית על כבודו וחירותו. פרשנות מעין זו של חוק היסוד, שהייתה עשויה למנוע את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט, אינה הפרשנות המקובלת כיום²⁴. טוב היה עושה אפוא המחוקק, כפי שנעשה הדבר בחוקות אחרות²⁵, אם היה מבהיר מפורשות מי זכאי להגנת החוקה, והאמנם חלה הגנת החוקה על כל אדם בלא קשר להתנהגותו.

הערות:

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים
1. ראה בעניין זה הקובץ ערכים במבחן מלחמה - מוסר ומלחמה בראי היהדות, ירושלים תשמ"ד. וראה הביבליוגרפיה שאסף שם א' הכהן, עמ' 256-252.
2. ת"א 1461/00, בש"א 22502/04 מדינת ישראל נ' מוסטפה דיראני, פסק דין של כבוד השופט ד"ר עמירם בנימיני מיום 19.12.05 (טרם פורסם).
3. בעקבות דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, נד(1) 721, שקבע שהחזקתם במעצר של דיראני והשייך עובייד מכוח חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט-1979, אינה חוקית, חוקקה הכנסת את חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002. לביקורת על החוק ראה לאחרונה, מ' קרמניצר (מנחה) וה' מודריק אבן חן, לוחמים בלתי חוקיים או חקיקה בלתי חוקית? על חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002, נייר עמדה מס' 58, המכון הישראלי לדמוקרטיה, ירושלים 2005.
4. V/O Sovfracht v. Van Udens Scheepvart en Agentuur Maatschappij (NV Gebr) [1943] A.C. 203, [1943] 1 All E. R. 76 (H.L.), pp. 78-79. וזו ההלכה באנגליה עד היום, ראה: Cheshire & North Private International Law, 13th Ed. 1999, pp. 387-388.
5. וראה: M. Domke, Trading with the Enemy in World War II (1943), p. 212.
6. ראה פסקה 41 לפסק הדין.
7. בע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3) 577, בעמ' 631, אומר השופט חשין שזכות זו "נעלה היא על זכות יסוד". וראה י' רבין, "זכות הגישה לערכאות - מזכות רגילה לזכות חוקתית - בעקבות ע"א 733/95, ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ", המשפט ה (תשס"א), עמ' 217.
8. ראה פסקאות 55-45 לפסק הדין.
9. ראה פסקאות 54-53 לפסק הדין. יש לציין שביום 10.8.2005 תוקן חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 7), התשס"ה-2005), והוסף בו סעיף 5ב המסייג את אחריות המדינה ביחס לנזק מסוג זה שטוען דיראני:
"(א) על אף האמור בכל דין, אין המדינה אחראית בנזיקים לנזק שנגרם למי שמפורט בפסקאות (1), (2) או (3), למעט לנזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה -
(1) נתין של מדינה שהיא אויב, אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל;
(2) פעיל או חבר בארגון מחבלים;
(3) מי שניזוק בעת שפעל בשליחותו או מטעמו של נתין מדינת אויב, חבר או פעיל בארגון מחבלים".
וכך נאמר בתוספת הראשונה לחוק: "תביעה שעילתה נזק שנגרם לאדם כאמור בסעיף 5ב(א) בעת שהיה מצוי במשמורת של מדינת ישראל כעצור או כאסיר ואשר לאחר שהותו במשמורת לא חזר להיות פעיל או חבר בארגון מחבלים או לפעול בשליחותו של מי מהם". משום מה נקבע בתיקון לחוק שאינו חל אלא על מעשה שאירע אחרי חודש ספטמבר 2000, ועל כן אינו חל לכאורה על דיראני. על כל פנים, תיקון זה לא זכה להתייחסות בפסק הדין.
10. ראה רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ה, הלכה א. וראה סמ"ע, חושן משפט, סימן תכה, ס"ק יח, המעיר על דברי השולחן ערוך, ולפיהם כשאין מלחמה בין ישראל לבין הגויים, אסור לגרום למותו של גוי: "דאילו יש מלחמה, על זה אמרו [חז"ל] טוב שבגוים הרוג [מכילתא, בשלח, בשם רבי שמעון בר יוחאי. מובא ברש"י בפרשת בשלח, שמות יד, ז]".
11. ראה שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן קפא: "אם רגיל לעשות כן, כל שאומר לעשות כאילו עשה, והרי הוא בכלל הבא להרגך השכם להרגו... ואפילו מי שאינו רגיל בכך, אם הכרנו בו שהוא רוצה לעשות... הרי הוא כאילו ידענו בבירור שיעשה".
12. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכה, סעיף א, על פי סנהדרין עג ע"א.
13. על דין מוסר ראה א' בן זמרה, "המלשינות והמסירה במשנתם של חכמי ספרד", בתוך ספר הזכרון לרב יצחק נסים - הלכה ומשפט (ירושלים תשמ"ה), עמ' רצז.
14. בבא קמא קיט ע"א.
15. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ח, הלכה יא. וראה גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפח, סעיף יג.
16. אלא אם כן ניתן להציל את הנרדף בדרך זו, כמו שכותב הש"ך, חושן משפט, סימן שפח, ס"ק סב: "ונראה דמי שמוחזק למסור, ונראה שאין דבריו נשמעין רק מחמת עשרו, וכשיעני לא יהיו דבריו נשמעים, מותר לאבד ממונו או למוסרו לעכו"ם, שהרי במה שמאבדין ממונו מצילים אחרים".
17. שולחן ערוך הרב, הלכות נזקי ממון, סעיף ח (במהדורות הישנות נמצא בלוח התיקונים, עמ' 1924).
18. מקור הדברים בשו"ת מהר"י וייל, סימן קס. וכן הוא בש"ך, חושן משפט, סימן שפח, ס"ק סח: "דוקא ביד אבל על ידי גרמא או גרמי מותר".
19. וראה בקונטרס אחרון, שם, אות ב, שהוכיח שאין מי שחולק על סברה זו.
20. ראה א' שוחטמן, סדר הדין, ירושלים תשמ"ח, עמ' 176, ועמ' 240. עם זאת, יש לציין שסירוב התובע לציית להוראות בית המשפט הוא נימוק מספיק כדי לדחות על הסף את תביעותיו כלפי אחרים, מן הטעם ש"הוא עשה שלא כהוגן ואף אנו נעשה עמו שלא כהוגן". ראה שוחטמן, שם, וראה נ' רקובר, שלטון החוק בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 112-111. על דרך קל וחומר ניתן היה אפוא, על פי המשפט העברי, לדחות את תביעתו של דיראני גם מנימוק זה.
21. רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א, הלכות ה-ו.
22. בג"ץ 794/98 עובייד ודיראני נ' שר הביטחון, פ"ד נה (5) 769, בעמ' 774.
23. פסקה 45 לפסק הדין.
זאת הייתה גם הנחת היסוד בבג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נג(4) 817. וראה מה שכתבתי על כך באתר האינטרנט של משרד המשפטים, תת-יחידה משפט עברי, מדור חוות דעת, חוות דעת מס' 2.
24. לפי הגישה הפורמליסטית המקובלת כיום, אפשר גם להעלות ספק אם פעולות המלחמה של המדינה חוקיות הן, שהרי אין בספר החוקים של מדינת ישראל הוראת חוק מפורשת המתירה להרוג את האויב בקרב. אמנם לפי סעיף 18 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, הורשתה הממשלה הזמנית להקים כוחות מזוינים המוסמכים לעשות כל פעולה לשם הגנת המדינה, אבל מדובר בהוראה כללית שספק אם היא עומדת בדרישה של פסקת ההגבלה. עובדה היא שסעיף זה לא הוזכר כמקור ההסמכה לחקירות השב"כ בבג"ץ 5100/94.
25. ראה למשל האמנה האירופית לזכויות אדם, 1950, בסעיף 2.2, המסייגת את הזכות החוקתית לחיים. וזה לשונה: "Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this article when it results from the use of force which is no more than absolutely necessary: (a) in defence of any person from unlawful violence;...".

---

---

                                   

* ד"ר מיכאל ויגודה, ראש תחום משפט עברי, משרד המשפטים 1 ראה בעניין זה הקובץ ערכים במבחן מלחמה - מוסר ומלחמה בראי היהדות, ירושלים תשמ"ד. וראה הביבליוגרפיה שאסף שם א' הכהן, עמ' 256-252. 2 ת"א 1461/00, בש"א 22502/04 מדינת ישראל נ' מוסטפה דיראני, פסק דין של כבוד השופט ד"ר עמירם בנימיני מיום 19.12.05 (טרם פורסם). 3 בעקבות דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, נד(1) 721, שקבע שהחזקתם במעצר של דיראני והשייך עובייד מכוח חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט-1979, אינה חוקית, חוקקה הכנסת את חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002. לביקורת על החוק ראה לאחרונה, מ' קרמניצר (מנחה) וה' מודריק אבן חן, לוחמים בלתי חוקיים או חקיקה בלתי חוקית? על חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002, נייר עמדה מס' 58, המכון הישראלי לדמוקרטיה, ירושלים 2005. 4 V/O Sovfracht v. Van Udens Scheepvart en Agentuur Maatschappij (NV Gebr) [1943] A.C. 203, [1943] 1 All E. R. 76 (H.L.), pp. 78-79. וזו ההלכה באנגליה עד היום, ראה: Cheshire & North Private International Law, 13th Ed. 1999, pp. 387-388. 5 וראה: M. Domke, Trading with the Enemy in World War II (1943), p. 212. 6 ראה פסקה 41 לפסק הדין. 7 בע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3) 577, בעמ' 631, אומר השופט חשין שזכות זו "נעלה היא על זכות יסוד". וראה י' רבין, "זכות הגישה לערכאות - מזכות רגילה לזכות חוקתית - בעקבות ע"א 733/95, ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ", המשפט ה (תשס"א), עמ' 217. 8 ראה פסקאות 55-45 לפסק הדין. 9 ראה פסקאות 54-53 לפסק הדין. יש לציין שביום 10.8.2005 תוקן חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 7), התשס"ה-2005), והוסף בו סעיף 5ב המסייג את אחריות המדינה ביחס לנזק מסוג זה שטוען דיראני: "(א) על אף האמור בכל דין, אין המדינה אחראית בנזיקים לנזק שנגרם למי שמפורט בפסקאות (1), (2) או (3), למעט לנזק שנגרם בסוגי תביעות או לסוגי תובעים כאמור בתוספת הראשונה - (1) נתין של מדינה שהיא אויב, אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל; (2) פעיל או חבר בארגון מחבלים; (3) מי שניזוק בעת שפעל בשליחותו או מטעמו של נתין מדינת אויב, חבר או פעיל בארגון מחבלים". וכך נאמר בתוספת הראשונה לחוק: "תביעה שעילתה נזק שנגרם לאדם כאמור בסעיף 5ב(א) בעת שהיה מצוי במשמורת של מדינת ישראל כעצור או כאסיר ואשר לאחר שהותו במשמורת לא חזר להיות פעיל או חבר בארגון מחבלים או לפעול בשליחותו של מי מהם". משום מה נקבע בתיקון לחוק שאינו חל אלא על מעשה שאירע אחרי חודש ספטמבר 2000, ועל כן אינו חל לכאורה על דיראני. על כל פנים, תיקון זה לא זכה להתייחסות בפסק הדין. 10 ראה רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ה, הלכה א. וראה סמ"ע, חושן משפט, סימן תכה, ס"ק יח, המעיר על דברי השולחן ערוך, ולפיהם כשאין מלחמה בין ישראל לבין הגויים, אסור לגרום למותו של גוי: "דאילו יש מלחמה, על זה אמרו [חז"ל] טוב שבגוים הרוג [מכילתא, בשלח, בשם רבי שמעון בר יוחאי. מובא ברש"י בפרשת בשלח, שמות יד, ז]". 11 ראה שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן קפא: "אם רגיל לעשות כן, כל שאומר לעשות כאילו עשה, והרי הוא בכלל הבא להרגך השכם להרגו... ואפילו מי שאינו רגיל בכך, אם הכרנו בו שהוא רוצה לעשות... הרי הוא כאילו ידענו בבירור שיעשה". 12 שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכה, סעיף א, על פי סנהדרין עג ע"א. 13 על דין מוֹסר ראה א' בן זמרה, "המלשינות והמסירה במשנתם של חכמי ספרד", בתוך ספר הזכרון לרב יצחק נסים - הלכה ומשפט (ירושלים תשמ"ה), עמ' רצז. 14 בבא קמא קיט ע"א. 15 רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ח, הלכה יא. וראה גם שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפח, סעיף יג. 16 אלא אם כן ניתן להציל את הנרדף בדרך זו, כמו שכותב הש"ך, חושן משפט, סימן שפח, ס"ק סב: "ונראה דמי שמוחזק למסור, ונראה שאין דבריו נשמעין רק מחמת עשרו, וכשיעני לא יהיו דבריו נשמעים, מותר לאבד ממונו או למוסרו לעכו"ם, שהרי במה שמאבדין ממונו מצילים אחרים". 17 שולחן ערוך הרב, הלכות נזקי ממון, סעיף ח (במהדורות הישנות נמצא בלוח התיקונים, עמ' 1924). 18 מקור הדברים בשו"ת מהר"י וייל, סימן קס. וכן הוא בש"ך, חושן משפט, סימן שפח, ס"ק סח: "דוקא ביד אבל על ידי גרמא או גרמי מותר". 19 וראה בקונטרס אחרון, שם, אות ב, שהוכיח שאין מי שחולק על סברה זו. 20 ראה א' שוחטמן, סדר הדין, ירושלים תשמ"ח, עמ' 176, ועמ' 240. עם זאת, יש לציין שסירוב התובע לציית להוראות בית המשפט הוא נימוק מספיק כדי לדחות על הסף את תביעותיו כלפי אחרים, מן הטעם ש"הוא עשה שלא כהוגן ואף אנו נעשה עמו שלא כהוגן". ראה שוחטמן, שם, וראה נ' רקובר, שלטון החוק בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 112-111. על דרך קל וחומר ניתן היה אפוא, על פי המשפט העברי, לדחות את תביעתו של דיראני גם מנימוק זה. 21 רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א, הלכות ה-ו. 22 בג"ץ 794/98 עובייד ודיראני נ' שר הביטחון, פ"ד נה (5) 769, בעמ' 774. 23 פסקה 45 לפסק הדין. זאת הייתה גם הנחת היסוד בבג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נג(4) 817. וראה מה שכתבתי על כך באתר האינטרנט של משרד המשפטים, תת-יחידה משפט עברי, מדור חוות דעת, חוות דעת מס' 2. 24 לפי הגישה הפורמליסטית המקובלת כיום, אפשר גם להעלות ספק אם פעולות המלחמה של המדינה חוקיות הן, שהרי אין בספר החוקים של מדינת ישראל הוראת חוק מפורשת המתירה להרוג את האויב בקרב. אמנם לפי סעיף 18 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, הורשתה הממשלה הזמנית להקים כוחות מזוינים המוסמכים לעשות כל פעולה לשם הגנת המדינה, אבל מדובר בהוראה כללית שספק אם היא עומדת בדרישה של פסקת ההגבלה. עובדה היא שסעיף זה לא הוזכר כמקור ההסמכה לחקירות השב"כ בבג"ץ 5100/94. 25 ראה למשל האמנה האירופית לזכויות אדם, 1950, בסעיף 2.2, המסייגת את הזכות החוקתית לחיים. וזה לשונה: "Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this article when it results from the use of force which is no more than absolutely necessary: (a) in defence of any person from unlawful violence;...".