|
|
|
דיני התכנון והבנייה
"הוי בונה ביתו בלא צדק, ועליותיו בלא משפט"
אביעד הכהן*
פרשת תרומה, תשס"ו, גיליון מס' 243
עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
עריכה לשונית: יחיאל קארה
אקדמות מילין
וכבר שאלו חכמים ראשונים: וכי הקדוש ברוך הוא זקוק למשכן? והלוא מלוא כל העולם כבודו. ומה ראתה תורה לפרט בדקדקנות כזו מידות אורך וגובה ורוחב? ולא עוד, אלא שהדגישה לא פחות משלוש פעמים שהראה הקב"ה למשה את תבנית המשכן וכליו: "וראה ועשה, כתבניתם אשר אתה מָראה בהר".
יהא אשר יהא, דומה שזו הפעם הראשונה שאנו מוצאים במקורות המשפט העברי ציווי מפורט על בניית מבנה ציבורי, שנבנה בידי הציבור ולמענו1. המִפרט המדבר בתכנון מבנה המשכן וכליו מלמד על חשיבות התכנון המדוקדק בתהליך הבנייה, כדי שיצא הבניין משוכלל בהדרו ותפארתו. ממנו יתד, ממנו פינה, למערכת שלמה של הוראות שעניינן קביעת נורמות תכנון ובנייה במשפט בן ימינו.
בדברים שלהלן, ביקשנו לתת מעט סימנים בדרך הילוכו של המשפט העברי בדיני התכנון והבנייה. מקוצר היריעה, תהא סקירה זו ראשונית וכוללת, מעין מבט על, ועוד חזון למועד לעסוק בפרטיה.
בין משפט פרטי למשפט ציבורי
ואף שהעיר המודרנית שונה בתכלית מן העיר בתקופות קדומות יותר, ניתן למצוא במקורות המשפט העברי לדורותיו עקרונות הסדרת דיני תכנון ובנייה היפים, בשינויים המחויבים, גם לימינו2, כגון החובה לבנות מעקה לגג הבית כדי למנוע סכנה מיושביו ומבקריו3.
פעמים הרבה, עקרונות אלה משולבים במשפט העברי במערכות דינים אחרות, כגון: דיני הנזיקין, דיני הקניין, דיני המשפט המנהלי והחוקתי, דיני איכות הסביבה, דיני עשיית עושר ולא במשפט ועוד. חלק מדיני התכנון והבנייה נועדו למנוע מפגעים בטיחותיים, מקצתם נולדו מכוח צו האל או נועדו לתכלית דתית4, וחלקם נועדו להבטיח שיהא מראהו החיצוני של בניין או יישוב נאה לעיניים ויפה למגורים. רבים מן החובות האלה נקבעו תחילה כחלק מחובות היחיד, במסגרת דיני הנזיקין שבמשפט הפרטי, ומקצתן הפכו לימים לחובות ציבוריות שכל בני הקהילה מחויבים בהן.
כך, למשל, נקבע שיש להרחיק מתקנים מסחריים העשויים להזיק לרבים ולהימנע מלהקימם בסמוך לשטחי מגורים. ההלכות הללו משמשות פעמים הרבה עילה בידי הפרט לתבוע את חברו על שהזיק לו או אף לאכוף את הסרתו5.
ואולם לעתים מובלט דווקא הפן הציבורי שבדיני התכנון. כך, למשל, נקבע כבר במשנה כנורמה המנוסחת על דרך הכלל, בלשון רבים6, שיש להרחיק מן העיר את הנבלות, את בית הקברות ואת הבורסקי [=מקום עיבוד העורות]7. ונחלקו הפרשנים בטעמה של הלכה: יש הסבורים שהטעם הוא הריח הרע העולה מן המקומות הללו, בדומה לשאר דיני מטרדי היחיד; אך יש אומרים שהדבר נועד רק למנוע עגמת נפש מבני העיר8. הוראה דומה נקבעה בחוק הישראלי, שקבע, מכוח דיני התכנון והבניה, תוכנית מתאר ארצית לעניין שטחי קבורה, המתחשבת בשיקולים תכנוניים וסביבתיים בהגבלת המקומות שניתן לקבור בהם.
נוי העיר
הקפדה מיוחדת על "נוי העיר" הייתה בערים שניתנו ללוויים. וכך הוסבר הדין האמור בתורה15 המחייב להותיר "מגרש" פנוי מסביב להן בידי רש"י16: שביקשו להותיר בשולי העיר מרחב פתוח, ותישאר "רחבה פנויה מזריעה ומבתים ומאילנות לנוי העיר, להיות לה לאוויר". ממקורות אחרים עולה ששטח פנוי זה הקיף את העיר מכל צדדיה, ומידתו הייתה כאלף אמה, כחמש מאות מטרים17.
הלכה נוספת נאמרה בערי הלוויים, ולפיה אסור לשנות את ייעודה של קרקע, כגון בתוספתא: "אין עושין שדה מגרש ולא מגרש שדה"18. ופירש רש"י19: "אין עושין שדה מגרש, משום יישוב ארץ ישראל, והיינו חורבן, שממעט את הזריעה; ולא מגרש שדה, שמחריב את נוי העיר". כלומר, הרצון לשמור על אזורים חקלאיים מסוימים ועל נוי העיר מחייב להימנע מלשנות את ייעודה של הקרקע. נורמות דומות נקבעו בחוקי התכנון והבנייה בישראל20.
לצד השמירה על נוי העיר, ניתנה כמובן שימת לב גם לתפקודה של העיר. ערים שהיו בנויות על צלע הר נזקקו לרחובות מדורגים. רחובות אלה לא הקלו על יושביהן. וכבר אמרו21: "כל עיר שיש בה מעלות ומורדות, אדם ובהמה שבה מתים בחצי ימיהן. מתים סלקא דעתך? אלא אימא [=וכי עולה על דעתך לומר מתים ממש? אלא אמור:] מזקינים בחצי ימיהם", ופירש רש"י: "מפני הטורח".
ביזור האוכלוסין
ועוד נאמר בתוספתא: "שלוש עיירות הללו [=ערי המקלט], אין בונין אותן לא כרכים גדולים ולא טירים [=כפרים] קטנים אלא עיירות בינוניות. אין בונין אותן אלא במקום שיש מים. אין להם מים, מביאין להם מים. ואין בונין אותן אלא במקום שיש אוכלוסין. נתמעטו אוכלוסין, מביאין אחרים ומושיבין תחתיהם. נתמעטו דייריהם, מוסיפין עליהם כוהנים לוויים וישראל"24. והוסיפו בתלמוד הירושלמי25: "אם אין שם שוק, עושין לשם [=שם] שוק" - וכל זה כדי שיכול הרוצח בשגגה שנמלט לשם לחיות חיים רגילים. יחד עם זאת, כדי שלא יתרגל גואל הדם לבוא לערים אלה, נאסרה בהם עשיית מלאכות מסוימות, כגון: מלאכת בית הבד וייצור שמן, ייצור כלי זכוכית, חבלים ועוד.
בגובהה של עיר
אף נקבעה נורמה לצורת בתי כנסת. נאמר בתוספתא: "אין פותחין פתחי בתי כנסיות אלא לצד מזרח, שכן מצינו בהיכל שהיה פתוח למזרח"28; "אין בונין בתי כנסת אלא בגובהה [המקום הגבוה ביותר] של עיר"29. ואולם רבנו תם, מחכמי צרפת במאה הי"ב, סִייג הלכה זו, וקבע שהיא חלה דווקא בזמנים קדומים, "שהיו דרין ומשתמשין בגגות", אבל בזמנו, שכבר לא נהגו לעשות כן, יש לסייג את האיסור. מכל מקום, גם הוא אוסר לבנות דירה מעל בית כנסת30. ויש בידינו עדויות מקהילות ישראל בימי הביניים שציוו על הגבהת בית הכנסת או הנמכת בתים שנבנו מעליו31.
בעידן המודרני, כשבתי כנסת מצויים לעתים בבניינים רבי קומות, נמצאו היתרים גם לעניין זה. כך, למשל, מעיד רבי יוסף קארו, בשם מהר"י אבן חביב: "בזמננו זה, במלכות הנזכר [מלכות תוגרמה, השלטון הטורקי], אין לנו רשות להזמין בית קבוע לשם בית הכנסת, כל שכן שאין לנו רשות לבנותו, ואנו צריכים להטמין עצמנו בבתי תחתית, וקולה לא ישמע מפני הסכנה. אם כן, אפילו שיהיה בית דירה למעלה על הבית שאנו מתפללים בו כמנהג, אין למחות, ובלבד שינהגו בנקיות בבתים שלמעלה מבית תפלה"32.
הלכות אחדות קובעות שיש להרחיק בנייני מגורים זה מזה ולשמור על צנעת הפרט33. כך, למשל, אמרו במשנה: "לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון; היה קטן, לא יעשנו גדול. אחד, לא יעשנו שנים. אבל פותח הוא לרשות הרבים"34, משום שאין בה חשש לפגיעה בצנעת הפרט.
בהלכות אלה, נודע מקום חשוב ביותר ל"מנהג המקום", ובלבד שלא יהיה "מנהג שטות" או "מנהג טעות", כמו שכתב הרשב"א, רבי שלמה בן אדרת (ספרד, המאה הי"ג), בתשובתו החשובה על מקום המנהג במשפט העברי35: "וכן למדין ממנהג המדינה, אף על פי שלא הסכימו עליו [=פורמלית]. כאותה ששנינו: 'מקום שנהגו לבנות גויל, גזית, כפיסין, לבנים - בונין. הכל כמנהג המדינה' (משנה בבא בתרא א, א). ופירשו: 'הכל' - לרבות מחיצה קלה, עשויה מקש ותבן", אך הוא מוסיף: "ומכל מקום, אם נהגו שלא להקפיד כלל על היזק ראיה שעל הבתים וחצרות [הפוגע בפרטיות השכן], מנהג בטעות הוא, ואינו מנהג, שאין מחולה ההקפדה [כלומר, אין אדם יכול למחול ולוותר על זכויותיו], אלא בממונות, שאדם רשאי ליתן את שלו, או ליזוק בנכסיו. אבל אינו רשאי לפרוק גדרן של ישראל ושלא לנהוג בצניעות".
צדק ומשפט
הוראות אחרות בחוקי התכנון והבנייה המודרניים מחייבות את האדם להרוס בניינים רעועים שנשקפת מהם סכנה לסביבה. הוראה דומה מצויה בדיני הנזיקין שבמשפט העברי. כבר במשנה נאמר שבמקרה מעין זה, בית דין קובע זמן לבעליו של הנכס להרוס את הבניין הרעוע בתוך שלושים יום, ואם אינו עושה כן, הוא חייב בכל נזק שייגרם על ידו37.
במשנה ובתלמוד נקבעו הלכות בעניין בנייה בעומק38, שנועדו למנוע סכנה מן הרבים. וכן נאמר במשנה: "אין עושין חלל תחת רשות הרבים, כגון: בורות, שוחה או מערה"39. ואולם רבי אליעזר מתיר לעשות חלל גם מתחת לרשות הרבים, ובלבד שיעשה לו כיסוי חזק דיו עד כדי "שתהא עגלה טעונה אבנים מהלכת על גביו". עוד נאמר באותה משנה: "אין מוציאין זיזין [=קורות בולטות] וגזוזטראות [=מרפסות] לרשות הרבים. אלא: אם רצה, כונס לתוך שלו ומוציא [את הקורה או המרפסת בשטחו שלו]". בתלמוד מובאת דעה המסייגת הלכה זו וקובעת שאם הקורות הבולטות הן למעלה מ"גמל ורוכבו", שאינן מפריעות לעוברים ולשבים, הדבר מותר. הריטב"א (ספרד, המאה הי"ד), שנדרש לעניין זה, קובע שבמקום ש"לא נהגו" להוציא קורות אף אם הן גבוהות הרבה יותר מ"גמל ורוכבו", אין להוציאן40. אך כשיש מנהג להתיר את הדבר, אי אפשר למחות ביד העושה, והוא אף עשוי לרכוש "חזקה", ולא ניתן להכריחו להרוס את מה שבנה41.
תכנון ובנייה בירושלים
כחלק מ"תקנות ירושלים", נקבע שאפילו ברשות היחיד, האדם מנוע מלבנות קורות הבולטות מן הכתלים החוצה או מרפסות או צינורות לרשות הרבים, לפי שהם עלולים לטמא את עולי הרגלים הבאים לעיר וגם כדי שלא יזיקו לעולי הרגלים43.
בדומה לכך נאסרה גם נטיעת "גנות ופרדסים" בירושלים, פרט ל"גינת ורדים שהייתה שם מימות נביאים הראשונים"44. וטעם הגזרה: כדי למנוע את זיבול השדות, משום שמרבים ריח רע, ויש חשש ש"יקוצו בה עולי רגלים וכל הבאים אליה מכל קצוי ארץ"45. כיוצא בדבר: "אין עושים כבשונות בירושלים", והם משרפות סיד לקדרות, מפני שהעשן משחיר את החומה, וגנאי הוא לירושלים, שנאמר עליה שהיא "כלילת יופי, משוש לכל הארץ" (איכה ב, טו). ויש שפירשו שהטעם הוא שלא ישחיר העשן את כותלי בית המקדש46. עוד אמרו שאין לבנות בית קברות בתחומיה, "חוץ מקברי בית דוד וקבר חולדה הנביאה, שהיו שם מימי נביאים הראשונים"47. אך הרדב"ז, רבי דוד בן זמרה, מחכמי מצרים וארץ ישראל במאה הט"ז, כתב שבזמן הזה, שאין בית המקדש קיים, ואין דיני טומאה וטהרה נוהגים עוד, בטל איסור זה48.
במדינת ישראל
במקרים אחדים מצאו בתי המשפט בישראל סעד וסמך במקורות המשפט העברי לנושאים שבאו לפניהם בענייני דיני התכנון והבנייה. כך, למשל, כשנידונה חובת העירייה להרוס מבנה רעוע49, הביא השופט טל את עמדת המשפט העברי, ולפיה יש להבחין בין בניין רעוע שסכנתו אינה מיידית, שחובה על בית הדין להתרות בבעליו ולתת לו שהות להרסו, לבין בניין שסכנתו מיידית. וכן נקבע בשולחן ערוך: "הכותל והאילן... אם היו רעועין, בית הדין קובעין לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל, וכמה זמן? שלושים יום"50. והוסיף הרמ"א בהגהתו: "קובעים לו זמן - דווקא כשהתרו בו בית דין. אבל בלא בית דין, אף על פי שהתרו בו חבריו, אינו כלום... ואם הדבר נחוץ, ויש לחוש שיזיק לאחרים, אין נותנין לו זמן, רק כופין אותו לסלק היזקו מיד".
במקרה אחר, דן בית המשפט העליון בזכותם של מפגינים להפגין בשטח ציבורי תוך גרימת מטרד לשכנים51. השופט א' רובינשטיין קבע שחירות ההפגנה מוגבלת, ויש למנעה אם נזקה לרבים רב מתועלתה. סמך לכך הוא מצא גם בהלכה התלמודית שהבאנו לעיל, ולפיה אין להוציא "זיזים וגזוזטראות לרשות הרבים" אם הם למטה "מ[=גובהם של] גמל ורוכבו", והם מפריעים לרבים.
פרק מיוחד בחוק התכנון והבנייה קובע סייגים לפגיעה ואיסור להרוס מבנים שהוכרזו כאתרים המיועדים לשימור בשל ערכם ההיסטורי והדתי (סעיף 76 והתוספת הרביעית לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965). הוראות דומות יש גם במשפט העברי ביחס לאיסור הפגיעה במקומות קדושים, כגון האיסור לנתץ אבן מאבני בית המקדש, שהוחל על הריסת בית כנסת שלא לצורך. סוגיה זו נידונה לאחרונה בבית המשפט העליון אגב הדיון בהריסת בתי הכנסת בגוש קטיף שבחבל עזה בעקבות פינוי המתיישבים מהמקום. בבואו להכריע בסוגיה, הסתמך השופט א' רובינשטיין, בין השאר, על מקורות המשפט העברי ודן בהם52.
הערות:
* ד"ר אביעד הכהן, דיקן מכללת "שערי משפט"; מרצה בכיר למשפט עברי ומשפט חוקתי במכללה ובפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית; עמית מחקר במכון ון ליר בירושלים.
1. מיזמים אחרים של בנייה נזכרים כבר בספר בראשית: בניית 'עירו' של קין (בראשית ד, יז); בניית ערי אשור (בראשית י, יא-יב); בניית העיר והמגדל בבבל (בראשית יא, ד); בניית מזבחות בידי נח ואבות האומה; וכמובן עבדותם של בני ישראל במצרים, בבניית "ערי המסכנות", פיתום ורעמסס, לשימושו של פרעה.
2. זאת, לצד תיאורים רבים של ראליה ומציאות החיים בתחום זה. ראה בהרחבה ש' קרויס, קדמוניות התלמוד, כרך א, חלק א, ברלין-וינה תרפ"ט, עמ' 22 ואילך. וראה גם מאמרו, "הכרך, העיר והכפר בתלמוד", העתיד ג (תרפ"ט), עמ' 1-50.
3. דברים כב, ח.
4. כך, למשל, האיסור לקומם מחורבותיה עיר נידחת, כמו שנאמר: "והיתה תל עולם לא תבנה עוד" (דברים יג, יז). איסור דומה הוטל על בניין יריחו (יהושע ו, כו).
5. ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך י, עמ' 666-671, ערך הרחקת נזיקין.
6. הגם שרוב הפוסקים, דוגמת הרמב"ם, קבעו גם נורמה זו בין מטרדי היחיד.
7. בבא בתרא ב, ח. לדעת קרויס, קדמוניות התלמוד (הנזכר לעיל, בהערה 2), עמ' 41, הכוונה היא רק ל"עיר" בה"א הידיעה, ירושלים, אך הפוסקים לא סייגו הלכה זו. ראה רמב"ם, הלכות שכנים, פרק י, הלכות ג-ד.
8. ראה ספר הלבוש לרבי מרדכי יפה, יורה דעה, סימן שסה.
9. במקורות יש הדים לקיומם של מתכנני ערים, כגון:"ארכיטקטון שבנה את העיר" (בראשית רבה כד, א).
10. משנה, בבא בתרא ב, ז.
11. רש"י, בבא בתרא כד ע"ב, ד"ה מרחיקין את האילן מן העיר.
12. ירושלמי, בבא קמא ב, ז.
13. רמב"ן, רשב"א וריטב"א - בבא בתרא, שם.
14. חידושי הרשב"א, בבא בתרא כד ע"ב.
15. במדבר לה, ה.
16. סוטה כז ע"ב.
17. ראה: תרגום אונקלוס, במדבר לה, ד-ה; פירוש רש"י, עירובין נו ע"ב, ד"ה צא מהן.
18. תוספתא, ערכין ה, יח.
19. ערכין לג ע"ב, ד"ה אין עושין.
20. על הרגישות לנויה של עיר, ניתן ללמוד גם מדברי שבח אגדיים שהרעיפו חכמים על טבריה, שדרשו את שמה (מגילה ו ע"א) כמין נוטריקון: "טובה ראייתה" - הנוף שלה נאה לעין ומשובב נפש. על טוב ראייתה של טבריה, ראה ספרו של זקני הרב מ' קלירס, רבה של טבריה, טבור הארץ (טבריה, תרצ"ג).
21. עירובין נו ע"א.
22. על ביזור האוכלוסין בימים קדמונים, ראה קרויס, קדמוניות התלמוד (הנזכר לעיל, בהערה 2), עמ' 53.
23. תוספתא, מכות ג, ג.
24. תוספתא, מכות ג, ח.
25. מכות, פרק ב, הלכה ו (לא ע"ד).
26. ראה, למשל, פסק דינו של השופט מ' חשין, ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' רנה מרום, פ"ד מט(1) 318.
27. פסיקתא זוטרתא (לקח טוב), כי תצא.
28. תוספתא, מגילה ג, כב-כג.
29. להלכה זו, ראה א' ארנד, "בתי כנסת 'בגובהה של עיר' - המציאות והמשמעות הדתית", על אתר א (תשנ"ו), 70-57.
30. שבת יא ע"א; חידושי הריטב"א, שם.
31. ראה: הגהות מיימוניות, הלכות תפילה, פרק יא, הלכה ב; שולחן ערוך, אורח חיים, סימן קנ; רמ"א, שם, סעיף ג; ערוך השולחן, אורח חיים, סימן קנ.
32. בית יוסף, אורח חיים, סימן קנד. וראה: תשובת הרמב"ם בשו"ת פאר הדור, סימן עד; מגן אברהם, אורח חיים, סימן קנ, ס"ק ב. השווה: תשובת הראשון לציון, הגרב"צ עוזיאל, שו"ת משפטי עוזיאל, כרך ג, אורח חיים, סימן יט; תשובת הראשון לציון הרב עובדיה יוסף, שו"ת יביע אומר, חלק ו, אורח חיים, סימן כו.
33. לסוגיה זו, ראה: נ' רקובר, ההגנה על צנעת הפרט (privacy), סדרת מחקרים וסקירות במשפט העברי ד (תש"ל); הנ"ל, "על הגנת הפרטיות", פרשת השבוע, בלק, תשס"ב, גיליון מס' 80.
34. משנה, בבא בתרא ג, ז.
35. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רסח.
36. ראה שו"ת הרמ"ז, לרבי משה זכות, סימן לז. וראה א' הכהן, "וכי הרבים גזלנים הם? על הפקעת מקרקעין ופגיעה בזכות הקניין במשפט העברי", שערי משפט 1 (תשנ"ז), עמ' 54-39.
37. ראה: משנה, בבא מציעא י, ד; רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק יג, הלכה יט; שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן קיד.
38. על הפן הקנייני של בנייה מעין זו, ראה ד' האן, "היקפו של קניין מקרקעין", פרשת השבוע, חיי שרה, תשס"ו, גיליון מס' 232.
39. משנה, בבא בתרא ג, ח.
40. שו"ת הריטב"א, סימן קכה.
41. שו"ת הרא"ש, כלל צט, סימן ו.
42. משנה, סנהדרין א, ה.
43. בבא קמא פב ע"ב; תוספתא, נגעים, פרק ו; אבות דרבי נתן, פרק לה; רמב"ם, הלכות בית הבחירה, פרק ז, הלכה יד; שו"ת הריטב"א, סימן קכה. וראה: ש' ביאלובלוצקי, "ירושלים בהלכה", עלי עי"ן (ירושלים תש"ח), 74-25 [=אם למסורת, ר"ג תשל"א, עמ' 72-19]; נ' רקובר, "עשרה דברים נאמרו בירושלים", פרשת השבוע, במדבר, תשס"ג, גיליון מס' 123.
44. רמב"ם, הלכות בית הבחירה, פרק ז, הלכה יד.
45. שו"ת הרדב"ז, חלק ב, סימן תרלג.
46. בבא קמא פב ע"ב; רש"י ושיטה מקובצת שם; חגיגה כו ע"א; זבחים צו ע"א; רמב"ם, הלכות בית הבחירה, פרק ז, הלכה יד.
47. תוספתא, אבות דרבי נתן ורמב"ם שם (לעיל, הערה 44).
48. שו"ת הרדב"ז, חלק ב, סימן תרלה.
49. ע"א 2904/92 עיריית ת"א נ' עזבון המנוח לטרהויז, פ"ד נ(1) 754.
50. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תטז, סעיף א.
51. עע"מ 3829/04 ישראל טויטו, יו"ר עמותת "מכל הלב" - "ככר הלחם", העמותה לצמצום הפער החברתי בישראל ואח' נ' עירית ירושלים (טרם פורסם).
52. בג"צ 7710/05 הרב ישי בר חן נ' אריאל שרון, ניתן ביום 23.8.05 (טרם פורסם).
