אקדמות מילין

"ומה נשתנתה לחימת המדינה מלחימת אויביה, שזו נלחמת תוך כדי שמירת החוק, ואלה נלחמים תוך כדי הפרת החוק. עוצמתה המוסרית וצדקתה העניינית של לחימת השלטונות, תלויות כל כולן בשמירתם על חוקי המדינה: בוויתור על עוצמתה זו ועל צדקתה זו של לחימתה, משרתים השלטונות את מטרות האויב. הנשק המוסרי אינו נופל בחשיבותו מכל נשק אחר, ואולי עולה עליו. ואין לך נשק מוסרי יעיל משלטון החוק. מוטב שיֵדע כל מי שצריך לדעת, ששלטון החוק בישראל לעולם לא ייכנע לאויב"¹.

משחר ימיה, מחזיקה מדינת ישראל בגישה זו, והיא הייתה נר לרגליה בכל מלחמותיה, אף שהיא תובעת ממנה לעתים מחיר כבד ביותר.

לפי גישה זו, גם ברעום התותחים, קולם של שלטון החוק ועקרונות המוסר נשמע ברמה. אין די בצדקת המלחמה (JUS AD BELLUM) ויש צורך גם ב"צדק במלחמה" (JUS IN BELLO). ושמא אין זה מקרה שהתורה מצווה על מלך ישראל שייטול עמו ספר תורה בשעה שהוא יוצא בראש העם למלחמה², ללמד שכל חוקיה, משפטיה ומצוותיה מחייבים אותו ואת עמו גם בעת מלחמה³. גישה זו מנוגדת לגישות הסבורות שאין לנהל מלחמה על פי העקרונות של ה"מגנה-כרטה"⁴, ובשעת מלחמה אין מקום לשמירה על כבוד האדם וזכויותיו.

הדי השמירה על מוסר המלחמה עולים כבר מן המקרא. ובעוד שבשיטות משפט קדומות - כגון חוקי חמורבי, חוקי אשנונה, חוקי ליפית אשתר ועוד - אין כל התייחסות לסוגיה זו⁵, ניתן למצוא כבר בתורה לא מעט הוראות נורמטיביות שתכליתן לסייג את הפעולות המותרות גם בשעת מלחמה ולהבטיח שיישמר כבוד האדם גם בנסיבות קשות אלה.

בין הימים ההם לזמן הזה

אחד הקשיים הגדולים הרובצים לפתחו של עיון מעין זה הוא הפער העצום שבין המציאות העולה מן המקורות למציאות שבימינו.

המהלך בדרך זו חייב להיזהר זהירות יתרה מפני נפילה בפח היקוש של האנכרוניזם. לא אחת נוטים בקלות רבה מדי להקיש ממוסדות משפטיים מודרניים לעקרונות עתיקי יומין של המשפט העברי. יתר על כן, יש נטייה להשליך לאחור עקרונות ומוסדות משפטיים בני ימינו ולמצוא את מקביליהם בשיטות משפט עתיקות. השוואה זו קשה לעתים ביותר מן הבחינה המתודולוגית. אחד מעקרונות היסוד, שראוי שינחה את המבקש להשוות בין שתי שיטות משפט, כל שתי שיטות משפט, הוא שימת לב ראויה להבחנה שבין נורמה לבין חריג היוצא מן הכלל⁶ ולריבוי הגוונים והפרטים שבכל מוסד משפטי. כך, למשל, בעניין שאנו עומדים בו, לא ניתן לעסוק בסוגיית דיני המלחמה במשפט העברי מבלי לעמוד תחילה כראוי על סוגיה.

המשפט העברי מדבר בשלושה סוגי מלחמה - מלחמת רשות, מלחמת חובה ומלחמת מצווה - וגדריהן שנויים במחלוקת. לצדן יש חלוקות משנה למקרים שונים של לחימה, כגון "עזרת ישראל מיד צר"⁷; מערכת של "עקרונות על", דוגמת "הבא להרגך השכם להרגו"⁸ ו"חייך קודמים לחיי חברך"⁹; "כללי סל", כגון החשש מפני חילול השם בעשיית מעשים שאינם מוסריים¹⁰ והחשש מפני "מה יאמרו הגויים"¹¹, שחייבים אף הם לבוא במניין השיקולים, כל מקרה ונסיבותיו.

התמונה מורכבת ומסובכת עוד יותר כשהלחימה שמדינת ישראל נאלצת להתמודד עמה אינה מלחמה נגד "עם" או "מדינה", אלא נגד ארגון טרור או אף מחבל יחיד, שהחלת דיני המלחמה הרגילים במשפט הבינלאומי אינה תמיד יפה למצבים מעין אלה¹².

על אף העקרונות המשותפים לכלל סוגי המלחמה, לא הרי המלחמות בימי המקרא כהרי שיטות לחימה בנות ימינו, ולא הרי עמון ומואב כהרי ארגוני חבלה או מעצמות בנות ימינו, לא הרי שימוש בקשת וחצים או בליסטראות כהרי צבאות המשתמשים או העשויים להשתמש באמצעי השמדה המוניים ובנשק בלתי קונבנציונלי¹³, ולא הרי לחימה בשטח פתוח כהרי לחימה בשטח בנוי, המיושב באוכלוסייה אזרחית¹⁴. יחד עם זאת, לאחר נקיטת הזהירות הדרושה, מאלפת ההשוואה בין העקרונות, ולאו דווקא בפרטי דיני המלחמה שבמשפט העברי, לבין אלה הנוהגים כיום.

מקור מרכזי חשוב ביותר לעניין זה הוא הלכות מלכים ומלחמותיהם שבספר "משנה תורה" לרמב"ם. ואף שנכתב במצרים במאה הי"ב, בהיעדר אוטונומיה מדינית יהודית, הרמב"ם מהווה מורה דרך לרבים גם בסוגיות אלה. בעקבותיו, וברבות הימים והשנים, נתפתחה במשפט העברי ספרות ענפה ומגוונת ביותר בשאלות אלה בהיקף מדהים¹⁵. לצד מאמרים אחדים, נתפרסמו בסוגיות אלה, בעיקר בראשית ימיה של המדינה, חיבורים שלמים המבקשים להציב את "תורת המלחמה" כפי שהיא משתקפת במקורות המשפט העברי¹⁶. על כל אלה מוספים דיני המלחמה הבין-לאומיים, שלדעת חלק מחכמי המשפט העברי, הם מחייבים גם מבחינה הלכתית, מכוח הכלל: "דינא דמלכותא דינא"¹⁷. בדברים שנביא להלן, נבקש לסקור מקצת מן הסוגיות בתחום זה¹⁸.

חובת הקריאה לשלום

אחת המצוות שנצטווינו עליהן בתורה היא חובת הקריאה לשלום¹⁹. במבט ראשון, היא נראית משונה במקצת, שהרי היא מעקרת מתוכנו את גורם ההפתעה, שהוא אחד היסודות המרכזיים בכל מערכה צבאית. וזה לשון הציווי:

כי תקרב אל עיר להלחם עליה וקראת אליה לשלום. והיה אם שלום תענך ופתחה לך, והיה כל העם הנמצא בה יהיו לך לָמס ועבדוך. ואם לא תשלים עִמָּךְ ועשתה עִמְּךָ מלחמה, וצרת עליה (דברים כ, י-יב).

כפי שעולה מפשט הכתובים, חובה זו קוימה למעשה כבר בתקופות קדומות. על אף שנצטווה משה רבנו מפי הגבורה: "ראה נתתי בידך את סיחון מלך חשבון האמורי ואת ארצו החל רש, והתגר בו מלחמה" (דברים ב, כד), הוא פותח בדברי שלום: "ואשלח מלאכים אל סיחון מלך חשבון, דברי שלום לאמר. אעברה בארצך בדרך בדרך אלך, לא אסור ימין ושמאל".

לפי מדרש חז"ל²⁰, נהג משה רבנו על פי צו מצפונו המוסרי, אף על פי שהיה הדבר לכאורה בניגוד לצו האל, עד שאמר לו הקב"ה: "חייך, שאני מבטל דבריי ומקיים דבריך"²¹.

מצור על אויב

אחת מהלכות היסוד בדיני המלחמה המקראיים מחייבת את הצבא לאפשר לאויב, וקל וחומר לאוכלוסייה אזרחית חפה מפשע, להימלט לפני שייפגעו²². מקורה של הלכה זו באמור במלחמת מדין, שאף על פי שנצטוו ישראל עליהם בלשון קשה: "צרור את המדינים, והכיתם אתם" (במדבר כה, יז), נאמר עליהם בשעת מעשה: "ויצבאו על מדין" (במדבר לא, ז). ונחלקו חכמים בעניין זה במדרש ההלכה ספרי: "הקיפוה מארבע רוחותיה. רבי נתן אומר: נתן להם רוח רביעית, כדי שיברחו".

בניגוד לכלל הרגיל, ולפיו כשיש מחלוקת בין תנא קמא סתמי לתנא יחיד נקוב-שם, פסק הרמב"ם כרבי נתן²³:

כשצרין על העיר, אין מקיפין אותה מארבע רוחותיה, אלא משלוש רוחותיה, ומניחין מקום לברוח ולכל מי שירצה להימלט על נפשו.

וחלקו הדעות בטעמו של דין זה. יש הסבורים שיסודו בשיקולים מוסריים, "כי בזה ילמד להתנהג בחמלה אפילו עם אויבינו בעת המלחמה", ויש שתלוהו בנימוקים מעשיים: "שנפתח להם פתח שיברחו, ולא יתחזקו לקראתנו"²⁴. ויש הפרש גדול בין שניהם: דומה שהטעם הראשון, כוחו יפה תמיד, והשני תלוי בהערכת המציאות בנסיבות המסוימות.

סוגיה זו עלתה על סדר יומם של חכמי ההלכה בדורנו בהזדמנויות אחדות: בעקבות פרשת "כיס פלוג'ה", עם כיתור הארמיה השלישית במלחמת יום הכיפורים ובפרשת כיתור ביירות במלחמת "שלום הגליל". הרב ש' גורן סבר שגם בנסיבות אלה, חלה חובה על צה"ל להשאיר לאויב "רוח רביעית" פנויה כדי שיוכל להימלט; ואילו הרב ש' ישראלי, חבר בית הדין הרבני הגדול לערעורים, חלק עליו, וסבר שבמלחמת מצווה לא חלה חובה זו²⁵.

פגיעה באוכלוסייה אזרחית

אחת התופעות המאפיינות את מלחמות ישראל בדור האחרון היא התנהלות המלחמה בשטח מיושב באוכלוסייה אזרחית. מציאות זו יוצרת שאלות קשות ביותר הן בתחום המשפט הבין-לאומי²⁶ הן בתחומי האתיקה, ואף להן ניתן ביטוי נרחב בספרות המשפט העברי²⁷.

מעיקר הדין, ודאי שאין להעניש חף מפשע בגלל חטאי חברו²⁸. אכן, כשיש שיתוף פעולה בין אוכלוסייה אזרחית, כולה או מקצתה, לבין האויב, מיטשטשת ההבחנה ביניהם. יתר על כן, לעתים לא ניתן להילחם באויב המסתתר בקרב אוכלוסייה אזרחית אלא במחיר הפגיעה גם בחפים מפשע. זאת ועוד, הניסיון להבחין ביניהם בשעת לחימה עשוי לעלות בחיי חיילים רבים. לעתים פגיעה מבוקרת, מידתית ושקולה באוכלוסייה אזרחית עשויה להכריע את המערכה ולהציל את חייהם של הרבה אזרחים וחיילים²⁹. שאלות אלה מורכבות וסבוכות ביותר, ולא ניתן להשיב עליהן חד-משמעית. בעיקרן, הן תלויות הקשר ונסיבות, ובכגון דא מסורה ההכרעה לגורם המוסמך שחייב להפעיל את שיקול דעתו בתבונה, בשום שכל וברגישות, כדי להגיע להכרעה נכונה. ביטוי למרחב שיקול הדעת השלטוני בהכרעות כגון אלה נתן כבר הראי"ה קוק, רבה הראשי הראשון של ארץ-ישראל, שכתב כי בכגון אלה, "אולי הוא מכלל משפטי המלוכה, שהיו ודאי רבים ונמסרים באומה... שהם אינם על פי גדרי התורה של הלכות יחיד... אלא שדרכי הדרשה [=הפרשנות וההכרעה] בזה נמסרו לכל מלך לפי בינתו הרחבה, ומשום הכי [=כך] צריך [=המלך] שיכתוב לו שני ספרי תורה"³⁰.

אחרית דבר

לפני חתימה, ראוי להזכיר את דברי נשיא בית המשפט העליון, השופט ברק:

האמירה כי 'כאשר התותחים יורים, המוזות שותקות' אינה נכונה. אמרתו של קיקרו כי בעת מלחמה מחרישים החוקים אינה משקפת את המציאות המודרנית... הטעם המונח ביסוד גישה זו אינו רק פרגמטי, פרי המציאות הפוליטית והנורמטיבית. הטעם המונח ביסוד גישה זו הוא עמוק הרבה יותר. הוא ביטוי לשוני שבין מדינה דמוקרטית הנלחמת על נפשה לבין לחימתם של טרוריסטים הקמים עליה. המדינה נלחמת בשם החוק ולשם שמירתו. הטרוריסטים נלחמים כנגד החוק ותוך הפרתו. המלחמה נגד הטרור היא גם מלחמתו של המשפט כנגד הקמים עליו. אך מעבר לכך: מדינת ישראל היא מדינה שערכיה יהודים ודמוקרטים. הקמנו כאן מדינה שומרת חוק, המגשימה את יעדיה הלאומיים ואת חזון הדורות, והעושה כך תוך הכרה והגשמה של זכויות האדם בכלל וכבוד האדם בפרט. בין שני אלה יש הרמוניה והתאמה, ולא ניגוד וניכור³¹.

והוסיף על דבריו עמיתו, המשנה לנשיא, מ' חשין:

חייבנו עצמנו בשבועה לשפוט משפט צדק, להיות משרתיו של החוק, ונהיה נאמנים לשבועתנו ולעצמנו. גם בהריע שופרות המלחמה, ישמיע שלטון החוק את קולו³².

אכן, סוגיה זו מסובכת ומורכבת. החששות שמלווים אותה הדריכו כבר את יעקב אבינו בשעה שבא להילחם עם עשו. על הפסוק "ויִּרא יעקב מאד ויצר לו" (בראשית לב, ח), דרשו חכמים: "ויירא - שלא יהרוג; ויצר לו - שלא ייהרג"³³. לפי חלק מן הפרשנים, חשש יעקב שמא יפעיל בסערת המלחמה כוח "למעלה מן הנדרש", שיביא לפגיעה בחפים מפשע שלא לצורך. וכך, למשל, כתב מהר"ל מפראג בפירושו "גור האריה" על אתר: "פחד שמא יהרוג את המתלווים לעשו, ולא ידע אם באו להרוג אותו אם לאו, ואז הריגתם תהיה שלא כדין".

ברוח זו, אימץ צה"ל, נוסף על הוראות הדין, גם קוד אתי הידוע בכינויו "רוח צה"ל". בין השאר, נקבע בו העיקרון הגדול של "טוהר הנשק", לאמור:

החייל ישתמש בנשקו ובכוחו לביצוע המשימה בלבד, אך ורק במידה הנדרשת לכך, וישמור על צלם אנוש אף בלחימה. החייל לא ישתמש בנשקו ובכוחו כדי לפגוע בבני אדם שאינם לוחמים ובשבויים, ויעשה כל שביכולתו למנוע פגיעה בחייהם, בגופם, בכבודם וברכושם.

ויפים הדברים למדינה יהודית, שערכיה ערכים יהודיים ודמוקרטיים, שמצאה השראה במקורותיה, והנחתה את עצמה על פי עקרונות שנקבעו בהם, והרי כוחם יפה הן לשעה הן לדורות.

הערות:

* ד"ר אביעד הכהן, דיקן מכללת "שערי משפט"; מרצה בכיר למשפט עברי ומשפט חוקתי במכללה ובפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית; עמית מחקר במכון ון ליר בירושלים.
1. בג"צ 320/80 קוואסמה ואח' נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לה(3) 132, מפי השופט ח' כהן. וראה גם את דברי השופט לנדוי, שם, 120: "תמיד שמנו מבטחנו בכך שאצלנו אין קולו של החוק נדם אפילו בשאון מעשי האיבה שמסביב". והשווה: בג"צ 393/82 אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד לז(4) 810; בג"ץ 168/91 מורכוס נ' שר הביטחון, פ"ד מה(1) 470; בג"ץ 2161/96 רבחי סעיד שריף נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נ(4) 491; בג"צ 5872/01 ברכה נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 1.
2. רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ג, הלכה א.
3. תפיסה מרחיקת לכת עשויה לנבוע מהזיהוי בין "שרי הצבא" לבין ה"שופטים". מכאן ההסבר למספרם העצום של השופטים, "שרי אלפים, שרי מאות, שרי חמשים ושרי עשרות", שהגיע לפי חשבונם של חז"ל למספר העצום של 78,600 שופטים(!). ראה סנהדרין יח ע"א. וראה א' סמט, עיונים בפרשות השבוע (ירושלים תשס"ה), חלק ב, עמ' 322.
4. כביטויו של השופט סקרוטון, שצוטט על ידי השופט אגרנט, בבג"צ 73/53 קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 880.
5. ראה א' שפירא, "על המגמה להגבלת המלחמה ועידונה", עיוני מקרא ופרשנות ז (תשס"ה), עמ' 335.
6. ראה א' הכהן, "'וכי זכין לאדם שלא בפניו?' - עיונים בסוגיית התובענה הייצוגית לאור עקרונות המשפט העברי", שערי משפט ד (תשס"ה), עמ' 153; לעניינו. כך למשל בעניין היחס לשבויים, ניתן למצוא במקרא תיאורים אכזריים ביותר דוגמת המעשה בפליטי אפרים: "והיה כי יאמרו פליטי אפרים... סבלת... וישחטהו אל מעברות הירדן" (שופטים יב, ד-ו). ועדיין אין ללמוד מכאן בהכרח שהייתה זו הנורמה המצויה או המחייבת, ובוודאי לא הרצויה לדורות. וראה שפירא (הנזכר לעיל, הערה 5), עמ' 336. הוא הדין למאמרו הנודע של רבי שמעון בן יוחאי, "כשר שבגויים - בשעת מלחמה הרוג" (מסכת סופרים, מהדורת היגער, פרק טו, ו), שניתנו לו הסברים אחדים.
7. הרמב"ם (הלכות מלכים, פרק ה, הלכה א) מגדיר מלחמה מעין זו כ"מלחמת מצווה". וראה הרב ש' ישראלי, עמוד הימיני (ירושלים תשכ"ו), סימנים טז, ל.
8. סנהדרין עב ע"א. וראה הרב ח"ד הלוי, "דין הבא להרגך השכם להרגו בחיינו הציבוריים", תחומין א (תש"ם), עמ' 343.
9. בבא מציעא סב ע"א. יש להעיר כי לדעת רבים מן הפוסקים, כלל זה אינו חל בדיני המלחמה, ולפיכך מותר לחייל, ואולי אף מוטלת עליו חובה, להיכנס לספק סכנה כדי להציל את חברו החייל מסכנה. ראה: שו"ת ציץ אליעזר, חלק יב, סימן נז; חלק יג, סימן ק.
10. לגבי חשש "חילול השם" בהקשר לדיני המלחמה, נכתבה ספרות ענפה ביחס לפרשת הגבעונים שבני ישראל נמנעו מלהפר הבטחה שנתנו להם, למרות שהושגה ברמייה. ראה: גיטין מו ע"א; יבמות עח ע"ב.
11. לסוגיה זו, ראה בהרחבה: א' הכהן, "'למה יאמרו הגויים?' - תדמית ישראל בעיני העמים כשיקול בהכרעת ההלכה והדין במשפט העברי", עם לבדד, בעריכת ב' לאו (ירושלים תשס"ו), עמ' 123-88, 454-443. בהקשרם המסוים של דיני המלחמה, ראה ספר החינוך, מצווה תקכז, שהשארת רוח רביעית פתוחה בעת מצור על עיר נועדה גם למנוע את חרפתנו בעיני השומעים. וראה דברי הרב א' ליכטנשטיין, "החזרת הגאווה הלאומית וזקיפת הקומה הישראלית", הצופה, כ"ח בתשרי תשמ"ג (15.10.82), עמ' 5.
12. ראה: ה' אבן-חן מודריק, לוחמים בלתי חוקיים או חקיקה בלתי חוקית? על חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002, ירושלים תשס"ה. לעניין זה, ראה גם ע"א 5964/92 עודה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 6. וראה בג"ץ 2936/02 עמותת "רופאים לזכויות אדם" נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(3) 4.
13. לעניין זה, ראה גם: מ' וולצר, מלחמות צודקות ולא צודקות (ת"א תשמ"ד); הנ"ל, Arguing about war, Yale 2004.
14. ראה א' שוחטמן, "סיכון חיילי צה"ל לשם מניעת פגיעה באזרחי אויב", נתיב 91 (תשס"ג), עמ' 20; שם, גיליון 92 (תשס"ג), עמ' 28; הרב נ' גוטל, "לחימה בשטח רווי אוכלוסיה אזרחית", תחומין כג (תשס"ג), עמ' 18.
15. לפירוט חלקי שלה, ראה נ' רקובר, אוצר המשפט, חלק א (ירושלים תשל"ה), עמ' 205-201; חלק ב (ירושלים תשנ"א), עמ' 192-185. לסוגיות המסוימות של מוסר ומלחמה, ראה: א' הכהן, מוסר ומלחמה - ביבליוגרפיה נבחרת, בתוך: ערכים במבחן מלחמה (אלון שבות תשמ"ג), עמ' 256-252; א' שרמן, "עקרונות הלכתיים במוסר מלחמה, תחומין ט (תשמ"ח), עמ' 231; י' אריאל, "גזל הגוי במלחמה", תחומין כג (תשס"ג), עמ' 11; א"י שריר, "אתיקה צבאית על פי ההלכה", תחומין כה (תשס"ה), עמ' 426. לדיון כללי, ראה: א' כשר, אתיקה צבאית (ת"א תשנ"ו); א' כשר, "באהבה ובמלחמה הכל מותר?", משפטים על אהבה (ת"א תשס"ה), עמ' 157; מ' פינקלשטיין, "המשפט בתקופת לחימה", משפט וצבא 16 (תשס"ב), עמ' 15; ע' גרוס, מאבקה של דמוקרטיה בטרור - היבטים משפטיים ומוסריים (נבו תשס"ד); M. Finkelstein, "War and Morality", Justice 30 (2002) 11; D. Statman, "Targeted Killing", Theoretical Inquiries in Law 5 (2004) 179; T. Nadrin (ed.), The Ethics of War and Peace, Princeton 1996, p. 95-114.
16. נציין במיוחד את חיבוריהם של הרב א"ד רגנשברג, משפט הצבא בישראל (ירושלים תש"ט); הרב ש' אריאלי, משפט המלחמה (ירושלים תשל"ב). וראה יצירתו המונומנטלית של הרב הצבאי הראשון לצה"ל, הרב ש' גורן, שעיקריה פורסמו בגיליונות "מחניים" במשך שנות דור, וקובצו בספר השו"ת שלו, בן שלושת הכרכים, משיב מלחמה (ירושלים תשמ"ג-תשמ"ו) [לייחודה של פסיקה זו, ראה הרב מ' הכהן, "משיב מלחמה: פסקי ההלכה של הרב שלמה גורן ז"ל בענייני דת וצבא", מילין חביבין א (תשס"ה), עמ' ג-יא]. על תפיסת המלחמה בעולמה של יהדות, נכתבה ספרות ענפה. ראה, למשל, חוברת מחניים סט (בעריכת הרב מ' הכהן, תשכ"ב), המוקדשת כולה לנושא המלחמה במקרא. וראה עוד: א' מאיר, "מלחמה ושלום בהגותו של לוינס", עיון מה (תשנ"ז), עמ' 471; א' רביצקי, "האם פיתחה המחשבה ההלכתית מושג של 'מלחמה אסורה'?", רב תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית, בעריכת מ' מאוטנר ואח' (תל-אביב תשנ"ח), עמ' 523 [=חירות על הלוחות, ת"א תשנ"ט), עמ' 139].
17. הרב ש' ישראלי, עמוד הימיני, סימן טז, פרק ה. השווה: הרב י' שביב, "זכור מלחמה אל תוסף", תחומין ט (תשמ"ח), עמ' 225 [=בציר אביעזר, אלון שבות תש"ן, עמ' 105]; הרב א' שרמן, "המשפט הבינלאומי (במלחמה) לאור משפטי התורה", תורה שבעל פה מד (תשס"ד), עמ' נט.
18. לא הרחבנו כאן בסוגיות שנידונו במסגרת זו בעבר. ראה: מ' ויגודה, "על פדיון שבויים", פרשת השבוע, בשלח, תשס"ב, גיליון מס' 60; א' הכהן, "על חובת השוויון בשירות הצבאי", פרשת השבוע, במדבר, תשס"ב, גיליון מס' 74; מ' אֵלון, "הפטור מגיוס וסרבנות הגיוס", פרשת השבוע, שופטים, תשס"ב, גיליון מס' 87; מ' דרורי, "המלחמה ושללה - מן המקרא ועד ימינו", פרשת השבוע, לך לך, תשס"ג, גיליון מס' 95; י' אונגר, "על מוסר הלחימה בישראל", פרשת השבוע, לך לך, תשס"ו, גיליון מס' 230; מ' פינקלשטיין, "'טוהר הנשק - בימים ההם בזמן הזה", פרשת השבוע, וישלח,תשס"ו, גיליון מס' 235.
19. לשיטת בעל ספר החינוך, מצווה תקכז; והרמב"ם, הלכות מלכים, פרק ו, הלכה א - חובה זו חלה גם במלחמת מצווה. וראה: הרב ש' אטון, "קריאת שלום במלחמת מצוה, ז' עממין ועמלק", משואות ג (תשכ"ב), עמ' 15; אריאלי (הנזכר לעיל, הערה 16), עמ' קח-קיא; הרב מ' הכהן, "שלום במלחמות ישראל לאור ההלכה", מחניים קכא (תשכ"ט), עמ' לד; הרח"ד הלוי, "קריאה לשלום בשעת מלחמה", בתוך בין ישראל לעמים (ירושלים תשי"ד), עמ' טז; הרש"י זוין, "הקריאה לשלום במלחמת מצוה, עמלק, עמון ומואב", בתוך לאור ההלכה (ירושלים תשל"ז), עמ' מד; הרב י' וייס, "קריאת ישראל לשלום קודם היציאה למלחמה", תורה שבעל פה מד (תשס"ד), עמ' קיב; הרב א"ד רגנשברג (הנזכר לעיל, הערה 16), סימן יד; הרב גורן, משיב מלחמה (הנזכר לעיל, הערה 16), חלק א, סימן א, עמ' יד.
20. במדבר רבה יט, לג.
21. וראה רש"י על אתר, שפירש: "אף על פי שלא ציווני המקום לקרוא לסיחון לשלום, למדתי מן התורה שקדמה לעולם". גם מפירוש הרמב"ן לתורה (במדבר כא, כא), עולה ששיקול דעתו של משה רבנו בעניין זה היה עצמאי: "היה משה עושה מעצמו דרך פיוס".
22. לעניין זה, ראה: הרב א' אבידן, "כיתור כוח אויב בהלכה", מורשה ז (תשל"ד), עמ' 112; הרב אריאלי (הנזכר לעיל, הערה 16), עמ' קיב-קיג; הרב י' גרשוני, "בדין מצור מג' רוחות במלחמת מצווה", תחומין ד (תשמ"ג), עמ' 61; הרב מ' הכהן, "המצור במוסר המלחמה", מחניים סט (תשכ"ב), עמ' 40; הרב ד' לשינסקי, "איסורים ומצוות בעת מצור", תחומין ד (תשמ"ג), עמ' 37; ועוד.
23. רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ו, הלכה ז.
24. שתי הדעות מובאות בהשגות הרמב"ן על ספר המצוות להרמב"ם, השגה ה'.
25. ראה מאמרו של הרב גורן שפורסם בהצופה, גיליון 13357, מיום כ"ט באלול תשמ"ב (17.9.82), עמ' 7, ובספרו משיב מלחמה (הנזכר לעיל, הערה 16), כרך ג, עמ' רסד-רסה. ותגובת הרב ישראלי, הצופה, שם, ובמאמרו, "מצור ביירות לאור ההלכה", תחומין ד (תשמ"ג), עמ' 25. וראה לאחרונה: A. Edrei, "Divine Spirit and Physical Power - Rabbi Shlomo Goren and the Military Ethic of the Israel Defence Forces", Theoretical Inquiries in Law 7 (2006), 255.
26. סעיף 51(7) לפרוטוקול הראשון של אמנת ג'נבה משנת 1977 קובע: "אין להשתמש בנוכחות או בתנועה אזרחית או של אזרחים יחידים על מנת ליצור חסינות באזורים מסוימים מפני פעולות צבאיות, במיוחד כשההעברה או הנוכחות נועדו להגן על מטרות צבאיות מפני התקפה, או להגן מפני ולטרפד פעולות צבאיות". סעיפים 58-57 מחייבים את הצד הלוחם לנקוט בכל הצעדים האפשריים כדי למנוע את הפגיעה באזרחים או לפחות לצמצמה. וראה: בג"צ 2936/02 עמותת רופאים לזכויות האדם ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(3) 3; בג"צ 2977/02 עדאלה נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(3) 6. וראה וולצר (הנזכר לעיל, הערה 13), עמ' 190-165.
27. ראה שוחטמן וגוטל (הנזכרים לעיל, הערה 14).
28. למותר לציין שאמרות מדרשיות דוגמת "אוי לרשע ואוי לשכנו" (רש"י במדבר ג, כט) אינן יכולות לשמש צידוק לפגיעה באוכלוסייה נרחבת חפה מפשע, שכנה-מאונס, שאינה שותפה מרצון למעשי הרשע של שכניה. מידת ההיתר לפעול נגד אוכלוסייה אזרחית תלויה בראש ובראשונה במידת עוינותה ושיתוף הפעולה שלה עם האויב. לעניין זה, ראה: י' בלידשטיין, "פעילות כלפי אוכלוסייה אזרחית עוינת בהלכה בת זמננו", מדינה ממשל ויחסים בינלאומיים 41-42 (תשנ"ז), עמ' 155 [=עיונים במחשבת ההלכה והאגדה, באר שבע תשס"ד, עמ' 445-456] והמקורות הנזכרים שם.
29. נימוק זה שימש גם להצדיק את הטלת הפצצה האטומית על הירושימה במלחמת העולם השנייה.
30. הראי"ה קוק, שו"ת משפט כהן, סימן קמג, עמ' שטז.
31. בג"ץ 3451/02 מוחמד אלמדני ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 34.
32. בג"ץ 1730/96 סביח נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נ(1) 369.
33. בראשית רבה עו, ב. בחלק מהמקבילות וכתבי היד מקדים החשש "שמא יהרוג" את החשש "שמא ייהרג", אבל בהרבה מהם ובפירוש רש"י על אתר בא תחילה החשש "שמא ייהרג".

---

---