מבוא

לרעיון התשובה יש ביטוי כבר בתורה ובנביאים. בפרשתנו נאמר: "ושבת עד ה' אלהיך" (דברים ל, ב), והנביא יחזקאל מדגיש: "רשעת הרשע - לא יכשל בה ביום שובו מרשעו" (יחזקאל לג, יב).

עיקרה של התשובה הוא תהליך אישי ורצוני של השב עצמו, ואין הדבר תלוי אלא בו, כדברי הרמב"ם¹: "שיעזוב החוטא חטאו, ויסירו ממחשבתו, ויגמור בלבו שלא יעשהו עוד... וכן יתנחם על העבר... ויעיד עליו יודע תעלומות שלא ישוב לזה החטא לעולם".

גדול כוחה של התשובה, שהיא מוחקת את העבר, והופכת את השב בתשובה מ'עבריין' ל'צדיק'. עניין מופלא זה, שינוי של מה שכבר נעשה והפניית ציר הזמן לאחור, הוא סוד התשובה.

האם התשובה פוטרת מעונש?

ואם אמנם יש בכוחה של התשובה למחוק את עברו של האדם, שאלה היא אם מי ששב מחטאו נפטר מן העונש עליו, משום שכעת הוא נחשב ל"איש אחר".

לכאורה, הן מדברי הנביאים והן מדברי חז"ל עולה שהתשובה יכולה לבטל את העונש, כגון בדברי הנביא יחזקאל:

באָמְרי לצדיק חָיה יחיה, והוא בָּטח על צדקתו ועשה עָוֶל, כל צדקתָו לא תִזָכַרנה, ובְעַוְלו אשר עשה בו ימות. ובאָמְרי לרשע מות תמות, ושב מחטאתו ועשה משפט וצדקה. חֲבל ישיב רשע גזלה ישלם, בחֻקות החיים הלך לבלתי עשות עָול, חיו יחיה לא ימות. כל חטאתָו אשר חטא לא תזָכרנה לו, משפט וצדקה עשה, חיו יחיה (יחזקאל לג, יג-טז).

"אם עשו תשובה - אין בית דין של מטה מוחלין להן"

כשנעיין בדבר, ניווכח לדעת שאין הדבר פשוט כלל וכלל שהתשובה פוטרת מעונש, לא מן הבחינה העקרונית ולא מן הבחינה המעשית: אם אחת ממטרותיה של הענישה היא הרתעה, היכן ההרתעה, אם העבריין הפוטנציאלי יודע שאפשר שלא ייענש, אם ישוב בתשובה ויתכפר לו?! יתרה מזו, גם אם מטרת העונש היא להרתיע אחרים, בבחינת "למען ישמעו וייראו", אם לא ייענש העבריין, אי-הענישה לא זו בלבד שלא תרתיע אחרים מלחטוא אלא אף תמריץ אותם, כשיראו שחטא פלוני ולא נענש! נמצא שאי-הענשת העבריין מהווה מכשול בפני אחרים, והענשתו היא הסרת המכשול, שלא יחטאו אחרים בעטיו. שאלה אחרת היא מן הבחינה המעשית: כיצד נדע שאכן שב העבריין בתשובה?

עיון במקורות התלמוד מלמד שאין הדבר כפי שנראה ממבט ראשון, אלא בית הדין אינו מביא בחשבון את תשובתו של העבריין, ושיש להבחין בעניין השפעת התשובה על הענישה בין דיני שמים לדיני אדם. התלמוד אינו דן בשאלת השפעת התשובה על העונש בידי אדם, ופשוט שאין התשובה מבטלת את העונש, כפי שעולה מן הדיון התלמודי בשאלה אם חייבי מיתות בית דין ישנם בכלל מלקות ארבעים. כלומר, האם מי שעבר עברה שדינה מיתת בית דין עשוי להתחייב עונש מלקות? התלמוד מביא ברייתא, ולפיה נחלקו ר' ישמעאל ור' עקיבא בשאלה זו²:

אחד חייבי כריתות ואחד חייבי מיתות בית דין ישנן בכלל מלקות ארבעים. דברי רבי ישמעאל. רבי עקיבא אומר: חייבי כריתות ישנן בכלל מלקות ארבעים. שאם עשו תשובה, בית דין של מעלה מוחלין להן³. חייבי מיתות בית דין אינן בכלל מלקות ארבעים. שאם עשו תשובה, אין בית דין של מטה מוחלין להן.

נמצא שהתלמוד מניח שהתשובה אינה מבטלת את העונש בידי אדם⁴.

היסק מעניין מן העיקרון שהתשובה אינה פוטרת מעונש בדיני אדם יש בדברים המובאים בחיבורו של בעל שו"ת 'חוות יאיר'⁵, ר' יאיר חיים בכרך (גרמניה, המאה הי"ז), בשם "חכם אחד", והוא מעיד עליהם: "ודבריו נכונים". השאלה הופנתה על ידי גר צדק מאמסטרדם ששאל אם הוא חייב להחזיר גנבה שגנב מישראל בגיותו? המשיב בוחן את השפעת הגרות על חיוביו של הגר שנתחייב בגיותו, ומסביר בתוך דבריו מדוע הגר עשוי להתחייב מיתה בידי אדם על עברה שעשה בגיותו, אף על פי שהתגיירותו מכפרת לו על עונשים שבדיני שמים. ואלה דבריו:

ויש להמתיק הענין בטוב טעם. כי הענין ש'גר שנתגייר - כקטן שנולד דמי'⁶, מפני שקבלת עול תורה ומצוות מכפר על כל תועבת ה' אשר עשה כמו תשובה מעלייתא, כאילו עשה אותו מעשה ביהדותו, ועשה תשובה. לכן לא יועיל לו גירותו בדבר שחייב עליו מיתת בית דין, כמו שלא יועיל גם כן בישראל על ידי תשובה.

מדוע אין בית דין מתחשב בתשובה לעניין העונש

המבי"ט, ר' משה מטראני (ארץ ישראל, המאה הט"ז) מבחין בין כוח התשובה להפוך את הרשע לצדיק לבין הצורך להעניש את החוטא על חטאו, אף שעתה הוא צדיק. לדבריו⁷, כשם שהאדם נענש מן השמים לכפר על עברות חמורות, אף ששב בתשובה⁸, והתשובה "כוללת לכל העוונות, קלים וחמורים", כן הוא גם בעונשי בית דין, שהתשובה "גורמת לאדם שיקרא צדיק, ואחריה מקבל העונש בעוונות החמורים; ולזה אינה מספקת התשובה לסלק מעליו עונש בית דין, כי גם שחזר בתשובה בוידוי, ונחשב צדיק, צריך הוא לקבל עונשו"⁹.

לדברי ר' יחזקאל לנדא¹⁰ (פראג, המאה הי"ח), בעל ה'נודע ביהודה', טעמו של דבר הוא, שאלמלי כן, "בטלו עונשי תורה בכללן". וכיוון שהתשובה תלויה בלב ולא במעשים חיצוניים, אי לזאת, אילו הייתה התשובה פוטרת מעונש, אי אפשר היה להעניש אף לא עבריין אחד, משום שאין בכוחנו לבחון כליות ולב, וכל אחד היה אומר ששב בתשובה, ואז לא היה עונש המרתיע עבריינים שבכוח.

גם כשברור לבית הדין שהאדם שב בתשובה, תשובתו אינה מבטלת את העונש בגלל גזרת הכתוב.

לשיטתו של החיד"א, ר' חיים יוסף דוד אזולאי (איטליה, המאה הי"ח), בית הדין אינו מתחשב בתשובתו של העבריין משום שאינו מסוגל לבחון כליות ולב, ורק הקב"ה יודע נסתרות, לדעת מי עשה תשובה ולמחול לו על עונשו. את שיטתו, מעמיד החיד"א כמנוגדת למה שכתב ר"י לנדא. בספרו 'טוב עין'¹¹, החיד"א כותב על ר"י לנדא:

צדד דהוי גזרת הכתוב... ולי ההדיוט, אינו גזרת הכתוב, אלא טעמא, כי לא אתנו יודע האמת, אם שב ורפא לו או אם תשובתו נשאר מעל.

ויש מי¹² שהמעיט בכוחה של התשובה מלכתחילה, והסביר כי מן הדין התשובה אינה מועילה לעקור את החטא למפרע, בין בדיני אדם בין בדיני שמים, אלא שבדיני שמים יש מקום לומר שלא ייענש, ממידת הרחמים, מה שאין כן בדיני אדם.

בענישה לצורך שעה

העולה מדברינו, שהתשובה אינה משפיעה על העונש בבית דין של מטה, אלא רק בבית דין של מעלה.

ברם, יש לסייג את הדבר בסייג חשוב: עד כאן נבחנה שאלת השפעת התשובה על העונש בענישה על פי דין תורה, שהעונש בה על כל עברה קבוע, ואין השופט יכול להפעיל שיקול דעת להחמיר בעונש או להקל בו או לוותר עליו. אבל לא כן הדבר בענישה שלא על פי הדין הקבוע, אלא לפי צורך השעה. כאן הענישה נתונה לשיקול דעתו של השופט: הוא רשאי להעניש גם בהיעדר עדויות הדרושות בענישה שעל פי הדין הקבוע, והוא רשאי גם לקבוע עונשים על מעשים שאין מענישים עליהם על פי הדין הקבוע¹³. בתוך מרחב שיקול הדעת המוענק לשופט בענישה מסוג זה, יש לשופט אפשרות להתחשב גם בתשובתו של העבריין בבואו לשקול אם עדיין יש צורך בהענשת החוטא ומידת חומרת העונש הראוי¹⁴. זאת ועוד, השיקול לעודד עבריינים ששבו בתשובה או לעודד עבריינים לשוב בתשובה, ולא לדחותם, עשוי אף הוא להיות בעל משמעות¹⁵.

הרשב"א, ר' שלמה בן אדרת (ספרד המאה הי"ג), שהבהיר בתשובותיו את סמכויות הענישה שלא על פי הדין הקבוע, תוך הדגשת ההסתמכות על שיקול דעתו של השופט¹⁶, מדגיש את הצורך להתחשב בתשובתו של העבריין בענישה מסוג זה. בפני הרשב"א הובאה שאלה¹⁷ בדבר נער כוהן שנחשד בעברה, ונמנעו ממנו בשל כך מתנות כהונה, "ונשבע הנער שלא ישוב לקלקולו, ועבר על קלקולו, ונתייחד עם העריות על פי עדות נשים", ואחר כך בא כמתנצל, ואמר כי עבר באחרות ולא בזו, וקיבל עליו כל מה שיטילו עליו, ומאותו היום לא יצא עליו קול באותן הרעות. ונשאל הרשב"א: כיצד יש לנהוג עם הנער לעניין מתנות כהונה? והשיב: "כבר אמרתי, שכל הדברים האלה הולכין אחר עיני הבית דין. אם רואה אתה שחזר בו, נַס [=נסה] נא אותו, ותן דעתך עליו: אם יתחרט וישוב מדרכו הרעה, יסרהו קצת על הקודם, ופשוט ידך אליו לקבלו בתשובה, שהרבה דחיות הרשעים בשתי ידים עושה".

ולאחר שהביא הרשב"א ראיות לכוחה של התשובה ושיש לעודד עבריינים לשוב, כתב למסקנה לעניין מתנות הכהונה: "ואם הנער הזה, רואה אתה שהוא מתחרט, וחוזר מדרכו הרעה, הניחהו ויתן לו מי שיתן".

על הקלה בעונשו של מי שהודה על חטאו, ומתחרט ומבקש לקבל את הדין, בענישה לצורך שעה, אנו שומעים מתשובתו של הריב"ש, ר' יצחק בר ששת ברפת (ספרד - אלג'יר, המאה הי"ד). לאחר שהוא קובע שאף על פי ש'אין אדם משים עצמו רשע', מכל מקום לגדור ולייסר לצורך השעה, וכדי שישמעו הנשארים וייראו, יכולים בית דין לייסרו על פי הודאת עצמו, אחר שנתברר להם שעבר עברה, הוא אומר¹⁸:

אמנם יען הודה זה מעצמו, והוא בא במסורת הברית¹⁹, ומדעתו ומרצונו מקבל עליו את הדין, וציית דינא [=מציית לבית הדין], ומתחרט לפשעו - ראוי לקבלו, ושלא לדחותו בשתי ידים, ושיקבל העונש בסתר ובצנעה לפני שלושה או ארבעה, או לכל היותר בפני עשרה.

אף על פי שראינו שאין להקל בעונשו של חוטא שעשה תשובה, כאן, שהעונש אינו לפי הדין הקבוע, אלא לצורך שעה, אפשר להקל בדינו מתוך התחשבות בחזרתו בתשובה²⁰.

את כוחה של החרטה והתשובה, לעניין קבלתו של עבריין שחזר בו, מדגיש ר' שמואל קלעי²¹ (תורכיה, המאה הט"ז):

ויותר תמהתי עליו הפלא ופלא, דאחרי דבהיות מהר"ר בנימין בתוך מעמד ומושב זקנים בעת ההתנצלות, הלא טען ואמר כי אחרי כל הטענות, אף כי ימצא פושע בדבר, הרי הוא מבקש מחילה וסליחה, אם חטא. ואם כן, מה חרי האף הגדול הזה, ואיך בא הכעס וסלק הדעת, לומר דאין מקבלין תשובת השבים, וסגר פתח הפתוח, ופסק קול המכריז: 'שובו... ואשובה'²². וכמה דיו נשפך, וניירות וקולמוסים, לכתוב גודל מעלתה, מהעוון הקטן עד הגדול שבכולם, איש לא נעדר, שאין עליו תלויה מחילתו וסליחתו. ובחילוקי כפרה אמרו²³: עבר על מצות עשה ועשה תשובה, לא זז עד שמוחלים לו.

אמנם מתשובת הרדב"ז, ר' דוד בן זמרה (מצרים - צפת, המאה הט"ז) אנו שומעים לכאורה שגם אם אנו מטילים על העבריין עונש לצורך שעה במקום העונש המגיע לו על פי הדין, יש נסיבות שבהן אין להתחשב בתשובתו של העבריין, כשם שלא היינו מתחשבים בתשובתו, אילו היינו מטילים עליו את העונש המגיע לו מדין תורה.

הרדב"ז דן בדברי הרמב"ם, האומר בפירוש המשניות²⁴: "וכן מן המקובל בידינו, המפורסם למעשה, כי האדם שעושה עברה שהוא חייב עליה מיתת בית דין, כיון שאין אנו יכולים היום לדון דיני נפשות, מחרימין אותו חרם עולם... אחרי שמלקין אותו, ואין מתירין אותו לעולם". לדבריו,²⁵ הרמב"ם מדבר במי שעבר עברה בעדים והתראה, שאילו היינו דנים היום דיני נפשות, היה נידון למיתה. אבל אם עבר עברה שיש בה חיוב מיתת בית דין, והיו עדים בדבר, אבל לא התרו בו, וממילא אי אפשר היה לענשו מדין תורה, "דנין אותו כפי רשעו, אבל אין מחרימין אותו חרם עולם"²⁶.

הרדב"ז מבאר את הטעם לאפשר את התרת החרם לעבריין שאינו חייב מיתת בית דין: "כיון שלא נתחייב מיתת בית דין, למה יחרימו אותו חרם עולם, שהוא עומד במקום מיתה? והרי יש לו תקנה בתשובה, שאין לך דבר שעומד בפניה".

מנגד הוא אומר שאם העבריין חייב מיתת בית דין, אין להתחשב בתשובתו, כשם שבית דין שדן דין תורה אינו מתחשב בתשובתו של העבריין. וזה לשונו:

ולא יקשה עליך, אפילו מי שעבר עברה שנתחייב מיתת בית דין, אם עשה תשובה, למה לא יתירוהו? שהרי כל המומתים מתוודים²⁷, אפילו הכי ממיתין אותם. וחרם זה במקום מיתה עומד. הילכך אין מתירין אותו כלל. ואם יעשה תשובה בינו לבין בוראו, הוא יענישהו כפי משפטו הצדק. אבל אנחנו, עשינו מה שעלינו, כאשר היו עושין בית דין בזמן שהיו דנין דיני נפשות.

נמצא אפוא שבענישה הנתונה לשיקול דעתו של השופט, הוא רשאי להתחשב בתשובתו של העבריין. ואף על פי שאין ביד בית המשפט כלים לבחון כליות ולב, אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, וראוי הדבר שכל אימת שיש ביד בית המשפט שיקול דעת בקביעת העונש, ייתן בית המשפט את דעתו גם לתשובתו של העבריין, אם השתכנע שהיא כנה ואמיתית.

זאת ועוד. התחשבות בתשובתו של העבריין בקביעת העונש עשויה גם לשרת את המגמה לעודד עבריינים לזנוח את דרך הפשע ולהתחיל בדרך חדשה.

על התשובה בהבניית שיקול הדעת בענישה במשפט הישראלי

המחוקק הישראלי אינו מתחשב בתשובת העבריין אלא בעבירות הנגזרות: הנסיון, הסיוע והשידול. סעיף 28 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, נושא את הכותרת "פטור עקב חרטה", והוא קובע:

מי שניסה לעבור עבירה, לא יישא באחריות פלילית לנסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה; ואולם, אין באמור כדי לגרוע מאחריותו הפלילית בשל עבירה מושלמת אחרת שבמעשה.

וסעיף 34 לחוק הנושא גם הוא את הכותרת "פטור עקב חרטה" קובע:

משדל או מסייע לא יישא באחריות פלילית לשידול או לסיוע, או לנסיון לשידול, אם מנע את עשיית העבירה או את השלמתה, או אם הודיע בעוד מועד לרשויות על העבירה לשם מניעת עשייתה או השלמתה ועשה למטרה זו במיטב יכולתו בדרך אחרת; ואולם, אין באמור כדי לגרוע מאחריות פלילית לעבירה מושלמת אחרת שבמעשה.

סעיפים אלה, השוללים את האחריות הפלילית בעקבות החרטה הכנה של העבריין, הם היוצאים מן הכלל, כיוון שעל פי רוב, החרטה אינה משמשת אלא כשיקול להקלה בעונש.

באין ספור פסקי דין מצינו שהשופט מקל בעונשו של הנאשם מתוך התחשבות בחרטתו, ומחמיר בעונשו אם אינו מביע חרטה על מעשיו. כך היה לדוגמה בפס"ד מיארה²⁸. אדם הורשע בגנבה ונידון למאסר. שירות המבחן המליץ להעמידו למבחן לאור שינוי מוחלט באורח חייו, אולם השופט קמא לא נעתר לבקשה. בית המשפט העליון קיבל את ערעורו של הנאשם, וקבע:

בנסיבות רגילות הדין עם שופט קמא. אלא שגדול כוחה של תשובה, כאשר נראה בעליל שתשובה זו אמיתית היא ולא מן השפה ולחוץ. קדמונינו אמרו (רמב"ם, תשובה, ב, ב), שתשובה שלמה היא, אם "יעיד עליו יודע תעלומות שלא ישוב עוד לחטא זה לעולם". תעלומות אין אנו יודעים, אך התנהגות נאשם זה במשך תקופה של שנתיים מאז שוחרר מבית הסוהר נותנת תקווה רצינית מאוד, שאכן מצליח הוא להינתק מעולם הפשע ולעלות על הדרך הנכונה. מוכנים אנו לסייע לו בכך.

בעת האחרונה הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק ממשלתית בעניין הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה²⁹. סעיף 40ו(ד)(3) להצעה מונה כאחת מן הנסיבות המקלות בעונשו של העבריין: "מאמץ שעשה הנאשם כדי לתקן את תוצאות העבירה ולפצות על הנזק שנגרם בשלה".

ומעניין הדבר כי דעת המיעוט בוועדה הציבורית שישבה על מדוכה זו הייתה שיש להוסיף על שיקול זה שיקול נוסף והוא "הבעת חרטה" על ביצוע העבירה, אלא שהיא לא נתקבלה על דעת רוב חברי הוועדה³⁰.

הערות:

* פרופ' נחום רקובר, חתן פרס ישראל, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עומד בראש עמותת "מורשת המשפט בישראל". גיליון זה הוא עיבוד של פרק מתוך ספרו של פרופ' רקובר, תקנת השבים - מעמדו של עבריין שריצה את עונשו (בדפוס).
1. רמב"ם, הלכות תשובה, פרק ב, הלכה ב.
2. מכות יג ע"א-ע"ב.
3. ופירש רש"י: "ואין כאן משום חייבי שתי רשעיות [כלומר שני עונשים], שאתה עונשו מלקות עם הכרת... לפי שיכול לפטור עצמו מעונש הכרת על ידי תשובה [הכלל הוא שאין להטיל יותר מעונש אחד על אותו מעשה]' (מכות יג ע"ב, רש"י, ד"ה רבי עקיבא).
4. וראוי להעיר כאן על יוצא מן הכלל חשוב העולה מדברי הרמב"ם בעניין אנשי עיר הנידחת: "אחר כך שולחים להם שני תלמידי חכמים להזהירם ולהחזירם. אם חזרו ועשו תשובה, מוטב; ואם יעמדו באיוולתם, בית דין מצווים לכל ישראל לעלות עליהם לצבא... עד שתיבקע העיר" (רמב"ם, הלכות עבודה זרה, פרק ד, הלכה ו). וכבר השיג עליו הראב"ד ואמר: "טוב הדבר שתועיל להם התשובה, אבל לא מצאתי תשובה מועלת אחר התראה ומעשה". וכבר נאמרו פירושים רבים להסברת שיטת הרמב"ם, ראה: כסף משנה, שם; צפנת פענח, שם; מהר"ץ חיות, תורת הנביאים, משפט עיר הנידחת, נדפס בתוך כל ספרי מהר"ץ חיות, חלק א, עמ' נב; ובהוספות, שם, עמ' רג, אות כב. ואין כאן מקום להאריך.
5. שו"ת חוות יאיר, סימן עט.
6. יבמות סב ע"א.
7. בית אלהים, שער התשובה, פרק ב.
8. ראה משנה, יומא ח, ח (פו ע"א), שבעברה על מצוות עשה, התשובה מכפרת, ואילו בעוונות חמורים יותר, אין די בתשובה, וצריך שיכפרו גם יום הכיפורים או ייסורים או מיתה.
9. ואפשר שהוא מתכוון לומר שהטלת העונש באה לכפרה, כפי שהוא מסביר שם, שעל אף התשובה, עדיין החוטא צריך כפרה.
10. שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, אורח חיים, סימן לה, ד"ה אלא שאומר אני (דף טז, טור ב).
11. טוב עין, סימן ו (ח ע"ב בדפוס ירושלים תשכ"א).
12. ר' מאיר מיכל רבינוביץ משאט (ליטא, המאה הי"ט), המאיר לעולם, חלק הדרוש, דרוש ג, בראשו, ד"ה ונראה ליישב, מז ע"א. והשווה שו"ת משנה הלכות, חלק ז, סימן רנט.
13. ראה נ' רקובר, שלטון החוק בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 146: חריגה מדיני עדות בענישה לצורך שעה.
14. ראה לעניין זה גם א' בן זמרה, "שיקולי ענישה בספרות השאלות והתשובות", שנתון המשפט העברי ח (תשמ"א), עמ' 7, בעמ' 39-38.
15. ראה למשל נ' רקובר, מטרה המקדשת את האמצעים, ירושלים תש"ס, עמ' 301 ואילך.
16. ראה: שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שצג (הובא בקצרה בבית יוסף, חושן משפט, סימן ב, מחודש ב); חלק ד, סימן שיא (נדפס בקצרה גם בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן רעט). וראה נ' רקובר, שלטון החוק בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 154-153.
17. שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן רלט.
18. שו"ת הריב"ש, סימן רפא.
19. ראה יחזקאל כ, לז. וכך היא לשון הריב"ש גם בתשובה אחרת, סימן תלב.
20. וכן גם בתשובת ר' יהודה בן הרא"ש לאחיינו. ראה שו"ת זכרון יהודה, סימן מז.
21. שו"ת משפטי שמואל, סימן קכ, דף קנז, טור ד, ד"ה ויותר. ראה מ' בניהו, מבוא לספר בנימין זאב, עמ' קכ-קכז, שהחטא שהודה בו ר' בנימין היה זיוף חתימתו של חכם אחר על פסק דין. ומאחר שאין עונש קבוע על חטא מעין זה, מובן שהיו צריכים להתחשב בעובדה ששב בתשובה.
22. "שובו אלי ואשובה אליכם" (מלאכי ג, ז).
23. יומא פו ע"א.
24. פירוש המשניות לרמב"ם, חולין, פרק א, משנה ב.
25. שו"ת הרדב"ז, חלק ו, סימן ב אלפים עח.
26. להבחנתו הוא מסתייע מלשון הרמב"ם שם, שכתב לפני כן על ישראל ש'עבר עבירת מיתה'. כלומר, הרמב"ם מבדיל בלשונו בין מי שעבר עברת מיתה (כלומר, באופן שאין מענישים אותו עליה) לבין מי 'שעבר עברה שהוא חייב עליה מיתת בית דין' (כלומר שמענישים אותו עליה).
27. סנהדרין מג ע"ב.
28. ע"פ705/81 מיארה נ' מ"י, פ"ד לו(4) 223, עמ' 226-225 (=נ' רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל, ירושלים תשמ"ט, עמ' 528). וראה גם: עע"א (ב"ש) 121/94 זכריה נ' מ"י, פ"מ תשנ"ד(3) 462, עמ' 465. ב"ש (י-ם) 1151/02 י' אסרף נ' מ"י, דינים מחוזי לג(4) 658. ת"פ (ת"א) 537/79 מ"י נ' לאופר, פ"מ תשמ"א(2) 309, עמ' 313-312 (=רקובר, שם, עמ' 524).
29. הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו-2006.
30. ראה דו"ח הוועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין, ירושלים, תשרי התשנ"ח, אוקטובר 1997, עמ' 94, סעיף 87(א)(1). ושמא נוסח זה לא התקבל על דעת רוב חברי הוועדה ועל דעת מנסחי ההצעה, משום שאין השופט בוחן כליות ולב ולא ניתן לעמוד על אמיתות הבעת החרטה, מה שאין כן כשעשה הנאשם פעולות ממשיות לתיקון תוצאות מעשהו.

---

---