התנגשות דינים ובררת הדין

כיצד יכריע בית המשפט בסכסוך שהצדדים המעורבים בו כפופים כל אחד למערכת משפטית אחרת? שאלה זו עשויה להתעורר הן בדיני החוזים, הן בדיני הנזיקין, הן בדיני המשפחה, הן בכל שאר תחומי המשפט. האם יש להחיל את מערכת הדינים של מקום השיפוט? האם יש להחיל את זו של התובע? האם יש להחיל את זו של הנתבע? או שמא יש להכריע את הדין על פי מערכת הדינים של המקום שנוצרה בו עילת התביעה?

שאלת הפיצול של הדין הנוהג בין המתדיינים כבר היה ידוע בעולם העתיק. דוגמה מובהקת היא המנהג במשפט הרומי הקלסי. לצד jus civile ,שנהג בסכסוך בין אזרחי רומא, היה jus gentium, שנהג בסכסוכים בין אזרחים זרים או בין אזרח רומי לבין אזרח זר¹. בימי-הביניים, פותחה מעין שיטה של רב-חוקיות שעיקרה היה התאמת הדין לצדדים המתדיינים. הדין הנוהג היה שבטי, ולכן כאשר היו מעורבים בסכסוך בני שני שבטים, נהגו להחיל עליהם דין מתאים יותר. ברבות הימים, נקשר הדין יותר אל הלאום שטען לשליטה טריטוריאלית, ונוסד המשפט הבינלאומי הפרטי, שעיקרו קביעת דין "מתאים" לסכסוך בין שני אזרחים בני לאומים שונים². גם כיום, כשהשיטות המשפטיות מבוססות בעיקרן על העיקרון הטריטוריאלי, וכמעט שאין בהן זיקה להשתייכות הלאומית, קיימת התחשבות של המשפט המקומי בדין הזר, אם יש בסכסוך שבין צדדים "יסוד זר מהותי". החלת הדין הזר נובעת בעיקר מהסתמכות הצדדים על המנהג בשיטת המשפט הזרה בעת היווצרה של הזכות, בגין הציפיות ההדדיות של הצדדים בהסתמכותם על הדין הזר, ובעיקר עקב החתירה לצדק אוניברסלי ולא להסתפק ב"לוקאליות" של הדין המקומי³.

אך גם החלת הדין הזר מעוררת קושי, ורבו השיטות בדרך שיש לנהוג בכל תביעה שיש בה "יסוד זר". לפי שיטות מסוימות, "בררת הדין" מתבצעת רק בתחום המהות אך לא בדינים הפרוצדוראליים, היינו שאם בית משפט בטריטוריה מסוימת נצרך להחיל דין זר, הוא יחיל רק את המהות שבו, ואילו הפרוצדורה, היינו סדרי דין והראיות, תהיה לעולם לפי lex fori, לפי הדין המקומי של הערכאה. רק שיטות אחדות, דוגלות בבררת הדין גם בתחום הפרוצדוראלי. סיבת ההפרדה היא הרצון להבדיל בין הסובלנות כלפי הדין המהותי הזר לעומת הנוקשות כלפי הפרוצדורה הזרה, משום שהיא, בניגוד למהות, אינה עניינם של הצדדים המתדיינים, אלא נחשבת לשפת נשמתו של הריבון, של תפיסת הצדק שלו, ומשום כך אין בתי המשפט המקומיים יכולים להתיר שיחול בהם דין פרוצדוראלי זר⁴.

בניגוד לבתי המשפט האזרחיים, נתפסים בתי הדין הדתיים כמקובעים בדין הדתי ומסוגלים להחילו גם כלפי בן דת אחרת⁵. משום כך, למשל, שלל המנדט הבריטי את סמכות בתי הדין השרעיים לשפוט את מי שאינו מוסלמי⁶, וכך נהג המחוקק הישראלי, ועוד יותר נוהג כן בית המשפט העליון כלפי בתי הדין הרבניים⁷. זאת משום שבתי הדין האמונים על דין תורה הם קנאים לתורתם, ואין מקום לשים לפתחם מכשול בדמות התדיינות בין בעלי דין שאינם בני דתם, אף אם הללו מסכימים לדבר. לא זו בלבד אלא שבית המשפט העליון שלל בעת האחרונה התדיינות בין בני זוג מעורבים שפנו בהסכמה לאיין את נישואיהם בבית הדין הרבני, אף על פי שסעיף 9 לחוק שיפוט בתי הדין הרבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 אינו דורש במפגיע לעשות כן⁸.

בדברים שאביא להלן, אני מבקש להאיר את דרכה המיוחדת של ההלכה היהודית באור שונה מן המקובל.

בררת הדין בדין הדתי

אחת מן הדרשות הרבות הנסמכות לפסוק שבפרשת השבוע, פרשת דברים, "שמע בין אחֵיכם ושפטתם צדק בין איש ובין אחִיו ובין גֵּרו" (דברים א, טז), היא הדרשה הבאה בספרֵי דברים. וזה לשונו:

"שמע בין אחיכם" - כך היתה מידתו של רבי ישמעאל כשהיו באים אצלו לדין לפניו אחד ישראל ואחד גוי: אם בדיני ישראל, היה מזכה את ישראל; ואם בדיני אומות העולם, היה מזכה את ישראל. אמר: מה אכפת לי? לא כך אמרה תורה: "שמע בין אחיכם"?!

רבן שמעון בן גמליאל אומר: אינו צריך. אם בא לדון בדיני ישראל, היה דן בדיני ישראל; בדיני אומות, היה דן בדיני אומות⁹.

מדרש הלכה זה שבא לפי פשוטו לדרוש את ראש הפסוק, "שמע בין אחיכם", מבאר למעשה את סוף הפסוק, "ושפטתם צדק". כלומר, חובה שתהיה ההכרעה בדין נשענת על הצדק, ולאו דווקא על פי דיני התורה. העולה מכאן, לפני שניכנס לפרטי המחלוקת בין החכמים, הוא כי בסכסוכים שבין אדם מישראל לבין גוי, אין חכמי התורה אמורים לדון ולהכריע על טהרת הקודש דווקא, כלומר "דיני ישראל", כפי שמוטל עליהם לעשות כששני בעלי הדין הם ישראלים, אלא הם רשאים להכריע גם לפי "דיני האומות". אין המדרש מבאר מתי הכריעו רבי ישמעאל ורבן שמעון בן גמליאל בסכסוכים שבאו אצלם בין ישראל לגוי לפי "דיני ישראל", ומתי הכריעו לפי "דיני האומות", אך מכמה וכמה מקומות בשני התלמודים משתמע שהגוי אינו חייב לציית לדיני התורה, וממילא היהודי אינו יכול לכוף אותו להתדיין עמו ב"דיני ישראל" דווקא. החלת "דיני ישראל" בסכסוכים "מעורבים", בין ישראל לבין גוי, הם אופציה של "בררת הדין"¹⁰.

ואולם נשאלת השאלה: מהי הדרך שחכמי התורה מכריעים על פיה שלא לפי "דיני ישראל"? מצאנו בעניין זה במובאה מן הספרֵי שתי תפיסות מנוגדות, זו של רבי ישמעאל וזו של רבן שמעון בן גמליאל.

דעתו של רבן שמעון בן גמליאל לכאורה מובנת, משום שהיא מתאימה לכללי בררת הדין המסורתיים, הנהוגים עד היום במדינות אחדות. החכם קובע את הדין הראוי לחול בסכסוך שבין ישראל לבין גוי, ומכריע לפיו תוך החלתו בשלמותו, "על קרבו וכרעיו". לאמור: אם בחר החכם לילך אחר "דיני ישראל", הדיין מחיל אותם בדיוק בדרך שהיה מחיל אותם אילו ניצבו לפניו שני בעלי דין ישראלים; אך אם בחר לילך אחר "דיני האומות", הוא מכריע לפי שיטות המשפט של הערכאות של גויים מבלי להתחשב בזהותם של בעלי הדין שלפניו ובמיהות הסכסוך.

הקשיים בשיטת רבי ישמעאל

ברם, דרכו של רבי ישמעאל להכריע בסכסוך בין ישראל לבין גוי מעוררת תמיהה, ובייחוד נימוקו, "אמר: מה איכפת לי. לא כך אמרה תורה: 'שמע בין אחיכם'?!". כלום משוא פנים יש כאן, שישראל תמיד "כולו זכאי" והגוי תמיד "כולו חייב"? האמנם היה רבי ישמעאל "לאומי נלהב... ובודאי מפני קנאתו הלאומית נהרג עם ר' שמעון חברו...", כפי שהעיר המהדיר ר' א"א (לואיס) פינקלשטיין בשם החכם ר' ישראל לוי? אם כן, מדוע נזקק רבי ישמעאל ל"דיני ישראל" כדי לזכות את היהודי? די היה שיאמר שהוא מכריע את הדין תמיד לטובת היהודי אף מבלי לבאר את הדין המהותי ואת חומר הראיות שההכרעה מושתתת עליהן.

עוד יש לשאול: האם יכול להשתמע ממדרש ההלכה שרבי ישמעאל עצמו היה בוחר את הדין הנוח לישראל במתכוון? הייתכן שהסכים הגוי להתדיין עם היהודי לפי דיני ישראל לרעתו?

גם ביקורתו של רבן שמעון בן גמליאל, "אינו צריך", אינה מובנת, שהרי הוא מחמיר ומדקדק עם הישראל יותר מרבי ישמעאל, המכריע לטובת הישראל. משום כן, ראוי היה שיאמר "אינו רשאי" ולא "אינו צריך".

הצעת פתרון בהבנת שיטת רבי ישמעאל

דומני כי עיון בהמשך דברי הספרֵי יש בו לסייע בידנו לבאר את כוונתם האמיתית של דברי רבי ישמעאל ולא כפי שמשתמע מניסוחם המתמיה:

"ושפטתם צדק" - צדיק בצדקו תובע ומביא ראיות. משל: זה עוטף בטליתו וזה אומר שלי היא, זה חורש בפרתו וזה אומר שלי היא, זה מחזיק בתוך שדהו וזה אומר שלי הוא, זה יושב בתוך ביתו וזה אומר שלי הוא. לכך נאמר: "ושפטתם צדק" - צדיק בצדקו תובע ומביא ראיות.

דרשה זו עוסקת בכלל היסודי של ההכרעה: "המוציא מחברו עליו הראיה". כלל זה בדיני הראיות לא היה מקובל על חלק מן התנאים, והיו מי שסברו כי "ממון המוטל בספק - חולקין"¹¹. ואולם הוא הפך לנחלת הכלל בימי האמוראים, ובעקבותיהם צעדו כל הגאונים וכל חכמי הראשונים. נמצא שבעל המדרש מזהיר את הדיין ואומר לו כי נוסף על חובתו לדון לפי הדין, עליו לדון דין "צדק". כלומר, הדיין חייב לדבוק בכלל זה, ולא להתרשם ממעמדו של התובע מול מסכנותו של הנתבע. גם נתבע מסכן המוחזק בטלית או בפרה או בשדה או בבית, "ידו על העליונה". על כן, אף אם התובע "צדיק בצדקו", הוא הוא החייב להביא ראיה לטענתו.

ברם, מה הדין כששני הצדדים הם ישראל וגוי, וכש"דיני האומות" שהגוי אמון עליהם אינם קובעים כי "יד המוחזק על העליונה"? מחלוקתם של רבי ישמעאל ורבן שמעון בן גמליאל היא בעניין זה. לדעת רבן שמעון בן גמליאל, יש ללכת בדיני הראיות אחר הדין המהותי: אם החליטו שני הצדדים לילך לפי דין תורה, יפסוק הדיין לא רק לפי הדין המהותי אלא גם על פי כלל החזקה "המוציא מחברו עליו הראיה"; ואם החליטו לילך לפי "דיני אומות", על הדיין להשתמש לא רק בכללים המהותיים שלהם אלא גם בנטלי החזקה שלהם בשלמותם.

בדומה לרבן שמעון בן גמליאל, אף רבי ישמעאל סבור שאין בידו כוח לכפות את "דיני ישראל" על הגוי. על כן, כשהיו באים ישראל וגוי להתדיין לפניו, היה דן מלכתחילה לפי דיני האומות, אלא שרבי ישמעאל סבור שאין להחיל את דיני האומות תמיד בשלמותם, הן הדין המהותי הן דיני הראיות, אלא הם תלויים במיהות הצדדים, אם הנתבע המוחזק בזכות הוא ישראל או גוי.

כאשר הנתבע המוחזק הוא גוי, היה רבי ישמעאל מחיל את דיני האומות בשלמותם, היינו גם את כללי הראיות שלהם. ואם דיני האומות לא קידשו את הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה", היה רבי ישמעאל מוציא מידי המוחזק הגוי ומזכה את הישראל הטוען לזכות אף בלי שהביא ראיה כלשהי שתסייע לו להוציא מחברו את מה שהוא טוען שהוא שלו.

אך אם אירע ההפך, והישראל הוא המוחזק בנכס, היה רבי ישמעאל בוחן את דינו של הישראל, ש"אם בדיני ישראל, היה מזכה את ישראל" על פי הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה", ואף ב"דיני אומות העולם היה מזכה" על סמך כלל זה, אף על פי שלפי דיני האומות, אין יד המוחזק על העליונה. נמצא שלדעת רבי ישמעאל, יש להחיל לעתים בסכסוך בין ישראל לבין גוי רק את דיני האומות המהותיים; ולעתים יש להחיל אותם בשלמותם, גם את הדין המהותי גם את דיני הראיות.

ואם לחשך אדם: מה הוא טעמו של רבי ישמעאל להפלות לטובה את דינו של ישראל המוחזק מן הגוי המוחזק בנכס? אף אנו נאמר כי לשונו של רבי ישמעאל, שאמר "מה איכפת לי, לא כך אמרה תורה: 'שמע בין אחיכם'?!", אינה מצביעה חלילה על היותו "לאומי נלהב" אלא על היותו חכם משפט היודע להפריד בין החלתם של דינים פרוצדוראליים, כדיני הראיות, לבין החלתם של דינים מהותיים.

מטרתם של דיני הראיות היא בירור עובדות המקרה. בעניין זה, רבי ישמעאל סבור שיש לאמץ בקפידה את כללי הראיות שבדינו הלאומי של הנתבע, משום שהן מייצגות את אורח חייו ועל פיהן הוא נוהג. כשהנתבע, המחזיק בנכס, הוא ישראל, הדבר מעיד לכאורה על זכותו, משום שבדיני ישראל מניחים שבהיעדר זכות משפטית, הוא לא היה מחזיק בנכס. על כן, על התובע המכחיש את זכות הנתבע להביא ראיה לדבריו. לא כן כאשר הנתבע, המוחזק בזכות, הוא גוי: הלוא הגוי עצמו יודע כי החזקתו בעיני דינו הלאומי היא הרבה פעמים "שלא כדין" ואינה מלמדת דבר. על כן, ניתן להוציא ממנו מחזקתו אף בלא להביא ראיה.

"הפלייתו" של הגוי מן הישראל מבוססת אפוא על תחושת הצדק הרמוזה בדרישה המקראית "ושפטתם צדק". וכשנשאל רבי ישמעאל כיצד הוא יכול לכלכל את דיני הראיות באופן "דיפרנציאלי" מן הישראל המוחזק לגוי המוחזק? "אמר: מה אכפת לי", משום שהשוויון המלא בין תובע לנתבע הוא רק ב"שמע בין אחיכם". רק כאשר שני בעלי הדין הם ישראלים, האמונים על דין לאומי זהה, ועל פיו הם מנהלים את אורחות חייהם, יש להשוות ביניהם.

ברם, רבן שמעון בן גמליאל סבר כי חתירתו של רבי ישמעאל לצדק היא מוגזמת, ומשום כך, על אף נכונותה, הוא קבע כי "אינו צריך" לה. לשיטתו, כל ישראל המתדיין עם גוי, יודע כי התנהגותו ומעשיו ייבחנו באַמת מידה שונה מזו שייבחנו בה התנהגותו ומעשיו כשהוא מתדיין עם ישראל חברו. על כן, ניתן להכריע את הדין לפי דיני האומות בשלמותם, ואין צורך להבחין בין הדין המהותי לבין דיני הראיות¹².

הערות:

* ד"ר, מרצה בכיר, בית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה
1. י' פוקרובסקי, תולדות המשפט הרומאי (ירושלים תרפ"ח), עמ' 90-86.
2. לסקירות ממצות בעניין זה, ראה: א' לבונטין, "ברירת הדין בחוזים עבר-לאומיים", דברי האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים, כרך שלישי, חוברת 9 (ירושלים תשכ"ט); מ' שאווה, הדין האישי בישראל (מהדורה רביעית, תשס"א), עמ' 33-7.
3. ראה: א' לבונטין (לעיל, הערה 2), שם; הנ"ל, "ברירת הדין בנזיקין: מבוך ומוצא", ספר לנדוי (תל-אביב תשנ"ה), עמ' 1349; ע' שפירא, "הערות על טיבם ותכליתם של כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי הפרטי", עיוני משפט י (1984), עמ' 275; הנ"ל, "בררת הדין בנזיקין במשפט הבינלאומי הפרטי בישראל: מאנדרלמוסיה ללכידות מתודולוגית", ספר שמגר, מאמרים, חלק ג (תל-אביב תשס"ג), עמ' 69.
4. ראה E. Levontin, Choice of Law: A Model Statute with Section by Section Commentary, (Jerusalem, 2004), pp. 605-622. על בררת הדין במשפט העברי, ראה M. Elon, Conflict of Laws, in The Principles of Jewish Law, Encyclopedia Judaica (Jerusalem 1975), pp. 715-724.
5. על ההבדל בין הערכאות הדתיות לערכאות האזרחיות בהפעלת דין דתי, ראה ע"א 26/51 קוטיק נ' וולפסון פ"ד ה 1341, בעמ' 1345-1344. על הקשיים בהבחנה זו, ראה מ' שאוה (לעיל, הערה 2), עמ' 144-138.
6. E. Vitta, The Conflict of Laws in Matters of Personal Status in Palestine (Tel Aviv 1947), p. 104, 145-147 ; מ' שאוה (לעיל, הערה 2), עמ' 74-72.
7. מ' שאוה, השיפוט בדיני משפחה (לשכת עורכי הדין, תשס"ג), עמ' 193-129.
8. בג"צ 9476/96 סרגובי נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים, מיום 11.9.06 (טרם פורסם). על דעתו הנוגדת של מ' שאוה, ראה "בעקבות העלייה מרוסיה וממדינות חבר העמים - כלום מוסמך בית הדין הרבני לדון בהסכמת הצדדים בענייני התרת נישואין של בני זוג שאחד יהודי והשני לא-יהודי (או "ספק יהודי")?", מאזני משפט א (תש"ס), עמ' 211.
9. ספרי דברים, פסקא טז (עמ' 27-26 במהדורת פינקלשטיין).
10. כך משמע למרן בעל חזון איש בגיליונותיו על הרמב"ם, הלכות מלכים, פרק י, הלכה יב. וראה גם ש' אלבק, יסודות בדיני הממונות בתלמוד (רמת-גן, תשנ"ג), עמ'97-79.
11. ראה לדוגמה בבא קמא מו ע"א.
12. לצד גרסת הספרֵי, שדננו בה בגיליון זה, קיימת גרסה אחרת במדרש תנאים לספר דברים (עמ' 9 במהדורת הופמן). וזה לשונו: "כך היתה מדתו של ר' ישמעאל: אם באו שנים לדין לפניו, אחד גוי ואחד ישראל: אם באו לדון בדיני ישראל - היה מזכה את ישראל; ואם באו לדון בדיני אומות העולם - היה מזכה את הגוי. אמר: מה איכפת לי? שלא אמרה תורה אלא 'שמע בין אחיכם'". דברי רבן שמעון בן גמליאל במדרש זה זהים בסגנונם לגרסת הספרי. בתלמוד הבבלי, מובאים דברי ר' ישמעאל בגרסה שלישית: "דתניא: ישראל וכנעני אנס שבאו לדין: אם אתה יכול לזכהו בדיני ישראל - זכהו, ואמור לו: כך דינינו; בדיני כנענים - זכהו, ואמור לו: כך דינכם; ואם לאו - באין עליו בעקיפין. דברי ר' ישמעאל" (בבא קמא קיג ע"א). ורבי עקיבא חלוק על ר' ישמעאל: "ר"ע אומר: אין באין עליו בעקיפין, מפני קידוש השם". על כוונת הברייתא לכשעצמה ועל דרכו המיוחדת של הרמב"ם ל"אסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא" (הלכות מלכים, פרק י, הלכה יב) וגישתם של הראשונים האחרים, ארחיב את הדיבור במקום אחר, אי"ה. על יישומם המעשי של כללים אלה בזמננו בבתי הדין הפרטיים, ראה הרב י' עמיחי, "נכרי התובע יהודי בבית הדין", תחומין יב (תשנ"ב), עמ' 259. וראה שם בדברי הפלוגתא בין הכותב לבין המערכת.

---

---