היגיונו של החוק והנמקתו

חוקה חקקתי, גזֵרה גזרתי

הילה בן אליהו^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

שלוש הרשויות והנמקת פעולותיהן פרשת חוקת פותחת בשלוש פרשיות: פרה אדומה, מי מריבה, השליחות אל מלך אדום. הפרשה הראשונה, פרה אדומה (פרק יט), מפרטת את דיני הטומאה והטהרה. מצוות פרה אדומה, שזכתה לכינוי "חוקת התורה" (במדבר יט, ב) ידועה כמצווה שלא נתפרש טעמה, והיא משמשת נושא לדיון חוזר ונשנה על ידי מי שעסקו בסוגיית "טעמי המצוות": האם ראוי להתחקות אחר טעמי המצוות? האמנם יש לכולן טעם הניתן להשגה? האם עלינו להסתפק בטעמי המצווה המופיעים לעתים בפסוקים עצמם? האם ניתן להשתמש בטעם המצווה כדי לעמוד על תכליתה ולפרשה? בפרשה השניה, פרשת מי מריבה (במדבר כ, א-יג), מכה משה על הסלע להוציא ממנו מים כדי שישתו ממנו בני ישראל שהתלוננו על המחסור במים. תגובתה של הרשות השופטת1 על התנהגותם של משה ואהרן היא "פסק הדין" הנזכר במקרא בסמוך לסיפור המעשה:

ויאמר ה' אל משה ואל אהרן, יען לא האמנתם בי להקדישני לעיני בני ישראל, לכן לא תביאו את הקהל הזה אל הארץ אשר נתתי להם. המה מי מריבה אשר רבו בני ישראל את ה' ויקָדש בם (במדבר כ, יב-יג).

פסק הדין אמנם מנומק, אך אין קשר לכאורה בין התנהגותם של משה ואהרון כפי שתוארה במקרא ובין יסודות העבֵרה המיוחסת להם. הדבר גרם קשיים רבים בהבנת ההנמקה: האמנם העבֵרה משתקפת במסכת העובדות שנזכרו בפסוקים? מה למעשה היה החטא? מדוע נחשבה ההכאה על הסלע חטא שעונשו חמור כל כך? הד אופייני לדיונים בשאלות אלה מצוי בפירושו של הרמב"ן, ר' משה בן נחמן (ספרד, המאה הי"ג):

החטא במשה ואהרן במי מריבה אינו מתפרסם בכתוב. ורש"י פירש, מפני שציווה אותם "ודברתם אל הסלע" (פס' יא-יב), ולא אמר: והכיתם. שאילו דיברו, היה הקדוש ברוך הוא מתקדש לעיני כל העדה... ודברי אגדה הם, אבל לא נתחוורו... וטענות רבות למפרשים בחטא הזה, כבר סתר בו ר' אברהם [אבן עזרא] דברים רבים מהם. והסוד שרמז בו גם הוא אינו נכון... וה"ר ר' משה [בן מימון] (סוף פרק ד מ"שמונה פרקים") סבר בו סברא, ואמר כי משה רבינו עליו השלום חֶטאו הוא שנטה לצד הרגזנות, באמרו: שמעו נא המורים... והוסיף הבל על הבלים... (רמב"ן, במדבר כ, ח).

הפרשה השלישית עוסקת בשליחת המלאכים אל מלך אדום (במדבר כ, יד-כא). אף שנודע למשה שלא ייכנס לארץ ישראל, הוא ממשיך להנהיג את העם בדרך אליה. הוא שולח שליחים אל מלך אדום, ומבקש ממנו להתיר לישראל לעבור בארצו בדרך לארץ ישראל. מלך אדום משיב לבקשה בסירוב מנהלי חסר נימוק: "לא תעבור בי" (במדבר כ, יח), ואיום בצדו: "פן בחרב אצא לקראתך" (שם). בהיעדר הנמקה, בני ישראל אינם יודעים אם מלך אדום מסרב לבקשה כיוון שהוא חושש שמא ייגרם נזק לשדותיו, או שמא הוא חושש מן השימוש במימיו. לפיכך הם מציעים לו לעבור רק "במסילה", בדרך המיועדת להליכה, שאין בה חשש לפגיעה ברכוש, ועוד הם מתחייבים לשלם את מחיר המים שישתו. וגם אחר הצעות אלו, תשובתו: "לא תעבור", בלא נימוק. לפנינו שלוש פרשיות שבמרכזן שלוש "רשויות" והנמקותיהן: רשות מחוקקת, רשות שופטת, רשות מבצעת. בשלוש הפרשיות מתעורר קושי עקב חסרון ההנמקה או אי בהירותה. קשיים אלה משתקפים בעיסוק הפרשני וההלכתי בסוגיות אלה. כאן אנו מבקשים לדון בהנמקותיה של ה"רשות המחוקקת", ובלשון מדויקת: בנורמה חקוקה שאינה מלווה בהנמקה כלשהי, שההיגיון שבה אינו ברור2. הנמקת החוק כאשר אנו משתמשים במונח הנמקה בקשר לחוק, אנו מתכוונים בדרך כלל לשני מובנים עיקריים: סיבה ותכלית. הסיבה מבהירה את השתלשלות האירועים שגרמו להיווצרותו של דבר החקיקה. היא יכולה לכלול את רקע צמיחתה של הנורמה, הקרקע - החברתית, הכלכלית או האידיאולוגית - שעליה צמח החוק ואף סיבות מיידיות יותר. תכלית החוק מבהירה את מטרתו וייעודו. הקשרים הקיימים לעתים בין הסיבה ליצירת החוק לבין תכליתו, כמו גם הנטייה להבין את תכלית החוק לאור הרקע לצמיחתו, גורמים לא אחת לטשטוש הגבולות ביניהם. מדוע, אם בכלל, חשובה הנמקתו של דבר חקיקה? לאיזו תכלית היא באה? דומה שיש לה תפקיד, וגם השפעה, הן לעניין טיבה של הנורמה החקוקה הן במתן כלים לפרשנותה. סביר להניח שחקיקה אשר מאן דהוא חשב על תכליתה - אף אם הנמקותיו אינן ידועות לכל - תשיג תכלית כלשהי, בניגוד לחקיקה אקראית ושרירותית. לפרשנותה של הנורמה אנו נזקקים הן לצרכים עיוניים3 הן לצרכים מעשיים. הצרכים המעשיים הם בדרך כלל יישום וביקורת. אנו נדרשים לפרש את הנורמה כדי לדעת כיצד להפעילה הלכה למעשה4 על ידי הציבור ועל ידי רשויות השלטון5. באמצעות הפרשנות ניתן אף לבקר את טיבה של הנורמה. ביקורת זו אפשר שתבוא מצד הרשות השיפוטית, אם הסמכות הזו נתונה בידה, או מצד הציבור הנדרש לקיים את הנורמה. להלן נתמקד בסוג הביקורת האחרון. גזֵרה גזרתי

שאל עובד כוכבים אחד את רבן יוחנן בן זכאי: אילין עובדייא דאתון עבדין [הדברים האלה שאתם עושים] נראין כמין כשפים. אתם מביאים פרה, ושורפין אותה, וכותשין אותה, ונוטלין את אפרה, ואחד מכם מטמא למת מזין עליו שתים ושלוש טיפין [=טיפות (של מי הפרה)], ואתם אומרים לו: טהרת! אמר לו: לא נכנסה בך רוח תזזית מימיך? אמר לו: לאו. [אמר לו רבן יוחנן בן זכאי]: ראית אדם שנכנסה בו רוח תזזית? אמר לו: הן. אמר לו: ומה אתם עושין לו? אמר לו: מביאין עיקרין, ומעשנין תחתיו, ומרביצים עליה מים, והיא בורחת. אמר לו: ישמעו אזניך מה שאתה מוצא [=מוציא] מפיך. כך הרוח הזו רוח טומאה, דכתיב: "וגם את הנביאים ואת רוח הטומאה אעביר מן הארץ" (זכריה יג), מזין עליו מי נדה, והוא בורח. לאחר שיצא, אמרו לו תלמידיו: רבינו, לזה דחית בקנה, לנו מה אתה אומר? אמר להם: חייכם, לא המת מטמא, ולא המים מטהרין, אלא אמר הקדוש ברוך הוא: חוקה חקקתי, גזירה גזרתי, אי אתה רשאי לעבור על גזרתי, דכתיב: זאת חוקת התורה (במדבר רבה, פרשה יט).

מדרש זה הוא אחד מהרבה מדרשים המבקשים להתמודד עם פִשרה הסתום של פרשת פרה אדומה בפרט, ועם הצורך בהנמקתו של כל דבר חקיקה בכלל. רבן יוחנן בן זכאי מסביר לאותו עובד כוכבים שרוח הטומאה "בורחת" מפני מי הנידה (שמעורבים באפר הפרה האדומה) ממש כשם שבמקומותיו שלו מבריחים רוח תזזית ושיגעון שנדבקה באדם. תלמידיו של רבן יוחנן בן זכאי טוענים שהנמקה מעין זו היא "קנה" של קש. הם רוצים הנמקה אמִתית, והוא מבהיר להם שהוא אינו יודע אותה: מצווה זו היא חוקה, גזֵרה. המונח גזֵרה משמש במשפט העברי לפחות בשני משמעים. הגזֵרה, יחד עם המונח המקראי חוקה, נמנית עם מצוות התורה שאין להן הנמקה (או למצער, אין להם הנמקה הידועה לציבור). זאת, להבדיל מן המשפטים, שיש להם צידוק הגיוני, והשכל האנושי היה מחייב אותם גם לולא ההתגלות6, כדברי הרמב"ם7: "אותם אשר תועליותיהם ברורים אצל ההמון נקראים משפטים, ואלה שאין תועלתם ברורה אצל ההמון נקראים חוקים". מאידך, גם חקיקה של חכמים, שתכליתה להרחיק את האדם מן האיסור, לעשות סייג לתורה, מכונה בשם גזֵרה, להבדיל מן תקנה, שתכליתה להטיל חובת עשיית דבר להסדרת חיי החברה ותיקון העולם8. בהמשך דברינו נבקש להשיב על השאלה: האם קיים קשר בין שני משמעיו של המונח גזֵרה? הנמקה וקבלה נעיר תחילה שיש הבדל מהותי בין התחקות אחר הנמקת מצווה מן התורה לבין התחקות אחר הנמקה של חקיקת חכמים. הבדל זה מתבטא ביחס שבין ההנמקה לתוקפה של הנורמה. העיסוק בטעמי מצוות התורה אינו בא להעניק תוקף למצוות, אלא לחבבן על הציבור. ביקורתו של הציבור - העלולה לנבוע מאי-הבנת טעם המצווה או מאי-קבלת הטעם שניתן לה - עלולה אמנם לגרום לכך שהציבור לא יציית למצווה, יחטא9, אך אין היא גורעת מתוקפה של המצווה. מקור תוקפן של מצוות התורה ברור: הן כתובות בתורה במפורש. לעומת זאת, הציות לגזֵרת חכמים וקבלתה על ידי הציבור הרחב מהווים חלק מקביעת תוקפה של הנורמה. בתנאים מסוימים, גזֵרות שכל הציבור או רובו אינו נוהג לפיהן (אם משום שלא קיבל את טעמן אם משום שבטל טעמן), בטלות או ניתנות לביטול על ידי בית הדין10. אין משמעות הדבר שהקבלה הנדרשת לשם מתן תוקף מחייב לגזֵרה היא הזדהות עם נימוקיה של הגזרה והסכמה לה. כדי לזהות גזֵרה תקֵפה, ניתן להסתפק בהתנהגות על פי הגזֵרה תוך ראייתה ככלל משפטי מחייב. עם זאת, יש לזכור שברמה המעשית לא תמיד ניתן לנתק בין השניים. סביר להניח שבמקום שהציבור מזדהה עם נימוקיה של הגזֵרה, הוא יקבל אותה; ובמקום שאינו מזדהה עם נימוקיה, הוא יימנע מלקבלה ומלראות בה כלל משפטי מחייב, וממילא גם לא יציית לה. הסתרת ההנמקה דוגמא לחשש מאי-קבלה גזֵרת חכמים בשל אי-הסכמה לנימוקיה, ניתן להביא מן התלמוד הבבלי:

דאמר עולא: כי גזרי גזירתא במערבא, לא מגלו טעמא עד תריסר ירחי שתא [כאשר גוזרים גזֵרות בארץ ישראל אין מגלים את טעמן עד (שיחלפו) שנים-עשר חודש], דלמא איכא איניש דלא סבירא ליה, ואתי לזלזולי בה [שמא יש אדם שלא ייראה לו טעם הגזרה, ויבוא לזלזל בה] (עבודה זרה לה ע"א).

כדי שגזֵרת חכמים תיכנס לתוקף, עליה להתקבל על ידי הציבור. העלאת קושיות ופקפוקים על נימוקיה של הגזֵרה עלולה להביא את הציבור לזלזל בה. אשר על כן, עדיף, לפי תפיסתו של עולא, שלא לגלות את ההנמקה לגזֵרה מיד עם חקיקתה. רק לאחר חלוף שנים-עשר חודש, כשמתברר שהציבור מציית לגזֵרה, וכבר הפנים את ההתנהגות המתחייבת ממנה, וקיבל אותה ככלל מחייב, אפשר לחשוף את הנמקותיה. אכן, גם בשלב זה, עדיין אפשר שחלק מן האנשים לא יזדהה עם ההנמקות, ולא יקבל אותן, אך מרבית הציבור הרחב, "ההמון" (ראה להלן), איננו עוסק בשאלת ההנמקה, והגזֵרה כבר הפכה לכלל משפט מקובל - לחוק. וכך כותב הרמב"ם בפירושו לדיון במשנה שהדיון בתלמוד הנזכר לעיל מוסב עליה:

הטעם שלא הודיעו סיבת איסורה מפני קרבת זמן אותה הגזרה, דלמא אתי לזלזולי בה. ולפיכך היה מנהגם כשאוסרין דבר בגזרה, לא היו מודיעין טעם אותה הגזרה במשך שנה, עד שיתפרסם איסור אותו הדבר, ויתפשט אצל הנשים וההמון, ואחר כך מודיעים את הטעם (רמב"ם, פירוש המשנה, מהדורת הרב י' קאפח, עבודה זרה ב, ה).

ואף אם נניח (הנחה קיצונית רחוקה) שכל הציבור כולו יפסיק לנהוג לפי הגזֵרה לאחר שנתבררו נימוקיה, הרי משום פרק הזמן הארוך שעבר מיום שהייתה תקֵפה, היא תהיה במעמד של "ניתנת לביטול" בתנאים מסוימים, אך לא תהיה בטלה מאליה11. לשון אחר, מאחר שקבלת תקנה על ידי הציבור היא חלק ממקור התוקף שלה, יש צורך ליצור תנאים שיבטיחו שתהפוך לכלל מחייב. אחרת, ייתכן שדווקא נימוקי התקנה וטעמיה יביאו לאי-קבלתה, ובסופו של דבר גם לבטלותה. גזֵרה שווה ראינו שני משמעים למונח גזֵרה: מצווה מן התורה שלא נתפרש טעמה וגזֵרת חכמים. ושאלה היא: האם ניתן למצוא קשר ביניהם? ייתכן שכן. ייתכן שהאיסורים שנקבעו על ידי חכמים כסייג לתורה כונו גזֵרות, מצוות חסרות הנמקה, כדי שלא יידרש הציבור לטעמיהן ונימוקיהן מוקדם מדי, לפני שיהפכו לכלל משפטי מחייב. ועדיין הדבר צריך עיון.

הערות: * עו"ד הילה בן אליהו מלמדת משפט עברי במכללת "שערי משפט". 1. "וישובו ויבואו אל עין משפט היא קדש" (בראשית יד, ז) - והיא היא עין משפט של משה הוא קדש, המה מי מריבה..." (מדרש תנחומא (ורשא), פרשת חקת, סימן יא). 2. לחובת ההנמקה של הרשות השופטת והרשות המבצעת, ראה א' שוחטמן, "חובת ההנמקה במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ו-ז (תשל"ט-תש"ם), עמ' 397-319. לצורך בהנמקת החלטה מנהלית במשפט הישראלי, ראה י' זמיר, הסמכות המנהלית (ירושלים תשנ"ו), כרך ב, עמ' 921-897. א' ברק מתייחס לכל סוגי הפעילות הללו כאל חקיקה. ראה א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה (ירושלים תשנ"ג), עמ' 42-41. 3. ראה י' היינמן, טעמי המצוות בספרות ישראל (ירושלים תשכ"ו), עמ' 13-11. 4. ראה א' ברק, הפרשנות במשפט, כרך א, פרק רביעי, עמ' 158-133, שהבחין בין שיטות פרשנות שונות. 5. ראה שם, עמ' 57. 6. לאבחנה זו, ראה דברי השופט זילברג, בע"פ 217/68, יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2)343. וראה עוד: מ' ארנד, "טעמי המצוות - מהותם ומקומם בחינוך הדתי", בתוך: עיטורים - פרקי עיון והגות לכבוד משה קרונה (ירושלים תשמ"ו), עמ' 64-54, ושם בעמ' 57 וההפניות שם. לדבריו, הבחנה זו דומה להבחנה שהבחין ר' סעדיה גאון בין מצוות שכליות למצוות שמעיות. 7. רמב"ם, מורה נבוכים, חלק ג, פרק כו. 8. הבחנה זו קובע הרמב"ם כשבא להגדיר את חמשת חלקי הספרות התלמודית בהקדמתו לפירוש המשנה. להיעדר הבחנה חד-משמעית בין תקנה לגזֵרה, ראה מ' אלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, ירושלים תשנ"ב), עמ' 403-402. 9. ראה המדרש על חטאי שלמה המלך (סנהדרין כא ע"ב): "ואמר רבי יצחק: מפני מה לא נתגלו טעמי תורה? שהרי שתי מקראות נתגלו טעמן, נכשל בהן גדול העולם. כתיב: 'לא ירבה לו נשים (ולא יסור לבבו)' (דברים יז, יז). אמר שלמה: אני ארבה, ולא אסור, וכתיב: 'ויהי לעת זקנת שלמה נשיו הטו את לבבו' (מלכים א יא, ד). וכתיב: 'לא ירבה לו סוסים (ולא ישיב את העם מצרימה)' (דברים יז, טז), ואמר שלמה: אני ארבה, ולא אשיב, וכתיב: 'ותצא מרכבה ממצרים' (מלכים א י, כט)". 10. רמב"ם, הלכות ממרים, פרק ב. 11. יתכן שזו היא ההבחנה בין שתי ההלכות בדברי הרמב"ם (הלכות ממרים, פרק ב, הלכות ו-ז), למרות שהרמב"ם מדבר בהלכה ז על גזֵרה הניתנת לביטול לאחר שהייתה תקפה שנים רבות, ולא שנים-עשר חודש.

---

---