בפרשתנו נזכרת כבדרך אגב מציאות היסטורית שהייתה מוכרת מאוד בתקופת המקרא, ובנסיבות מסוימות עד ימינו ממש. קרי, החזק לוקח את ארצו ואת רכושו של החלש. בענייננו, מלך האמורי לוקח שטח קרקע גדול מן המואבים בעקבות ניצחונו (במדבר כא, כו). וראוי לתת את הדעת שאין כאן ניסיון להצדקת מעשה הגזל: זכות החזק לקחת כל מה שהוא יכול והחלש יכול רק להצר על שאינו חזק. אין כאן שאלת צדק ומוסר אלא שאלת כוח בלבד¹.

תופעת "לית דין ולית דיין" מכונה פעמים רבות "כל דאלים גבר", וגם חוסר שליטה ושלטון כונו "כל דאלים גבר"². יחס שלילי למצב זה נמשך עד ימינו. בעת האחרונה נטען שאסור לפגוע ביכולת של ביקורת שיפוטית על פעולות השלטון, משום שבלעדיה יאבד המשפט מכוחו וייווצר מצב שבו "כל דאלים גבר"³. בדרך כלל, השימוש הרווח בימינו בביטוי זה מציין חברה אלימה, שבה ההכרעה נעשית באמצעות כוח בלבד, תוך התעלמות מערכי היושר, המוסר והצדק.

אולם על אף הסלידה הטבעית מרעיון זה בימינו, יש לו באופן מפתיע הצדקה בהלכה, הרואה בו לעתים הפתרון ההלכתי הראוי והנכון. להלן ננסה לראות כיצד ניתן להצדיק פתרון שכזה ומה ניתן ללמוד ממנו למשפט הישראלי. נציין שהלכה זו מורכבת מאוד ושנויה במחלוקת ורבו בה הדעות והמחלוקות. מטבע הדברים נדון רק בעיקרי הדברים בסוגיה זו.

נפתח בתיאור ההלכה ונסיבות תחולתה.
"כל דאלים גבר" הוא אחת האפשרויות לפתרון ספק בממון. כידוע, הכלל הוא: "המוציא מחברו עליו הראיה"⁴. אולם יש מקרים שהממון המוטל בספק אינו בחזקתו של אחד מן הנצים ויש שלושה פתרונות הלכתיים מקובלים⁵:

א. יחלוקו. הדוגמה המקובלת לעניין זה היא שניים האוחזים בטלית. זה אומר: כולה שלי, כיוון שאני מצאתיה; וזה אומר: כולה שלי, כיוון שאני מצאתיה ("מקרה הטלית"), וההלכה היא: יחלוקו. ההיגיון הוא שייתכן שהטלית שייכת לשניים שמצאו אותה יחד, וסביר שיש לחלקה ביניהם, אף על פי שייתכן גם שאחד מהם רמאי.

ב. יהא מונח. מעשה בראובן ושמעון שהפקידו כסף אצל פלוני, זה הפקיד מנה וזה הפקיד שניים. פלוני יודע שאחד מן המפקידים הפקיד רק מנה וחברו שניים, אך אינו יודע מי הפקיד כמה. גם ראובן וגם שמעון טוענים כמובן שהפקידו שני מנים, והשאלה היא: מה הדין? במקרה זה, החלק שבמחלוקת "יהא מונח עד שיבוא אליהו": כל אחד מקבל את המנה שאין עוררין שהפקיד אותו, ואילו המנה שבמחלוקת, יופקד למשמרת "עד שיבוא אליהו"⁶, עד שיביא אחד הצדדים ראיות חותכות שהוא שלו. ומדוע אין אומרים כאן יחלוקו? משום שברור שאחד מהם הוא רמאי, והפתרון "יחלוקו" כאן הוא בהכרח שקרי, ואין בית הדין יכול לקבלו.

ג. כל דאלים גבר. הדוגמה הקלסית לפתרון זה היא "ההיא ארבא" (להלן: "מקרה הספינה"). ספינה שטה בנהר ושניים רבים עליה. זה אומר: הספינה של אבותיי; וזה אומר: הספינה של אבותיי, אך איש מהם אינו מחזיק בה. במקרה זה. ההלכה היא: "כל דאלים גבר".
בניסיון להבין את ההיגיון שביסוד כלל זה, נעיין תחילה בכמה מעקרונותיו. הראשון והחשוב בהם הוא: הדין חל רק כשאין חזקה לאיש מן הצדדים. כך, למשל, התוספות⁷ שואלים: מה בין "מקרה הספינה" לבין "מקרה הטלית"? למה במקרה הטלית לא נפסק שכל דאלים גבר? והתשובה היא שבמקרה הטלית, יש חזקה לשני הצדדים, ואילו במקרה הספינה, אין חזקה לאיש מהם. כאן נמצאנו למדים את הכלל העיקרי והיסודי בעניין כל דאלים גבר: רק כשאין איש מן הצדדים מחזיק בחפץ שבמחלוקת, ניתן לומר: כל דאלים גבר.

כלל נוסף קובע שהדין אינו נוהג כשלא ניתן יהיה להכריע את הספק לעולם, ואפילו אין הצדדים מחזיקים בחפץ שבמחלוקת. כך, למשל, הוא הדין בשני שטרות מתנה שנכתבו ביום אחד על שדה מסוימת (ועל פי ההלכה דינם שווה בין ניתנו בבוקר בין ניתנו בערב). אמנם אין איש מן הצדדים מוחזק, אך יש הטוענים שהדין הוא יחלוקו ויש הטוענים שודא דדייני [=אומד הדיינים]⁸. אך לכל הדעות, לא חל כאן הכלל כל דאלים גבר, משום שמדובר בספק עובדתי שאין אפשרות לפתרו.

נוסף לזה, לדעת הרוב, התפיסה היא רק בפעם הראשונה, וכי רק אז חל הכלל כל דאלים גבר. לאחר שתפס הראשון, הדבר שבמחלוקת כבר מוחזק בידו ואין חברו יכול לחזור ולתפוס ממנו. ואם רצה להוציא מידי חברו, דינו כדין כל המוציא מחברו שעליו הראיה. ואם תפס השני, מוציאים מידו, כדברי הרא"ש:

האי כל דאלים גבר, דינא הוא דכל מי שגבר ידו בפעם ראשונה הוא שלו, עד שיביא חברו ראיה. וכל זמן שלא יביא ראיה, אף אם תגבר ידו, לא שבקינן ליה לאפוקי מיניה [=אין מתירים לו להוציא ממנו], דלא מסתבר שיתקנו חכמים שיהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת, היום יגבר זה ומחר חבירו, אלא חכמים פסקו: כל דאלים בפעם הזאת, גבר⁹.

הלכה אחרת היא: אין נותנים צו מניעה בדין כל דאלים גבר. וזה לשון התלמוד בעניין זה¹⁰:

ההוא ארבא דהוו מינצו עלה בי תרי [=מעשה בסירה שהיו רבים עליה שניים]. האי אמר: דידי היא; והאי אמר: דידי היא [=זה אומר: שלי היא; וזה אומר: סירתי היא]. אתא חד מינייהו לבי דינא ואמר: תיפסוה אדמייתינא סהדי דדידי היא [=בא אחד מהם לבית הדין ואמר: תפסוה עד שאביא עדים ששלי היא], תפסינן או לא תפסינן [=תופסים או אין תופסים]? רב הונא אמר: תפסינן; רב יהודה אמר: לא תפסינן. אזל ולא אשכח סהדי [=הלך המבקש ולא מצא עדים]. אמר להו: אפקוה, וכל דאלים גבר [=אמר להם (לדיינים): הוציאו את הסירה מרשותכם, וכל דאלים גבר], מפקינן או לא מפקינן [=מוציאים או אין מוציאים]? רב יהודה אמר: לא מפקינן [=אין מוציאים, ובית הדין חייב להחליט]. רב פפא אמר: מפקינן [=מוציאין את הסירה]. והלכתא, לא תפסינן [=וההלכה היא: אין תופסים]. והיכא דתפס, לא מפקינן [=ואם תפסו, חייבים לדון, ואין מוציאים].

היו ששאלו: מדוע צריך המבקש את עזרת בית הדין, הרי אם יביא עדים, ממילא יזכה בסירה? התשובה היא: משום שביקש צו מניעה מפני מכירת הסירה על ידי הצד השני, אם יצליח זה לתפסה. בכל מקרה, ההלכה היא שבית הדין אינו נותן צו מניעה מסוג זה, אך אם נתן, אינו יכול לבטלו, ועליו לדון ולהחליט במחלוקת שבין הצדדים¹¹.

אין צריך לומר, שדין "כל דאלים גבר" אינו דוחה את האיסורים החמורים של הכאת הזולת וחבלתו. אשר על כן, משמעות הכלל אינה היתר לנקוט פעולות אלימות, אלא שהחזק והזריז יותר יקדים ויתפוס את הנכס נשוא הסכסוך.
ההיגיון המקובל ביותר הוא: יש סכסוכים שבהם בית הדין אינו יכול להגיע לתוצאה צודקת יותר מזו שהצדדים הנצים עצמם יכולים להגיע אליה, משום שיש להם יותר מידע והבנה בתחום הסכסוך מלבית הדין. לכן, רצוי להשאיר להם את בירור הסכסוך. וזה לשון הרא"ש¹² בעניין זה:

ועוד. מי שהדין עמו ימסור נפשו להעמיד שלו בידו ממה שימסור האחר לגזול, ועוד יאמר: מה בצע שאמסור נפשי והיום או למחר יביא ראיה ויוציאנה מידי?

וזאת מלבד הנימוק:

וסמכו על זה, דכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיות.

הסבר הרא"ש פשוט. הוא מבוסס על ההנחה שמי שיודע שהצדק עמו, מתאמץ יותר. זאת ועוד. גם יריבו, היודע שאינו צודק, יחשוש מלהשקיע משאבים מחשש שהצד השני יביא ראיות ויירדו כל מאמציו לטמיון. וכפי שאמר הרא"ש, בדרך כלל, מי שצודק יש לו יותר ראיות לטובתו ממי שאינו צודק.

אמנם תמיד ניתן לחשוש שדווקא הרמאי יתאמץ יותר ויגבר על בעל החפץ, אלא שעדיין עדיף שלא יתערב בית הדין בעניין, משום שאין ערובה שלא ישגה, כדברי רש"י¹³:

אבל הכא, בהאי קרקע, דליכא לא שטר ולא עדים, ואיכא למיקם עלה דמילתא, אם יבואו ויעידו של מי הוא, הלכך אין כאן לומר חלוקה ושודא, דשמא יבואו עדים ויסתרו את הדין שדנו ב"ד. הלכך אין ב"ד נזקקין להם לדון דין שסופו לידי עיוות, אלא מניחים אותן, וכל דאלים גבר, עד שיבואו עדים ויבררו הדבר.

לדעת רש"י, כשאין בפני בית הדין עדים וראיות, אך הם עשויים להופיע במועד מאוחר יותר, ייתכן שיתברר שפסק הדין שגוי, ועדיף הפתרון: כל דאלים גבר.

איש אינו סבור שפתרון זה הוא אידיאלי, אך כשאין ודאות באשר לעובדות, עדיף לעתים לתת לצדדים לפתור את הסכסוך שלהם בעצמם. מובן שאם יוכל אחד מהם להביא ראיות והוכחות לטובתו, יש לו זכות לפנות לבית הדין, אף אם קדמו השני ותפס.
אחד מן הדיונים האקדמיים המפורסמים ביותר בעולם הישיבות קשור במהות כלל זה: האם מדובר בפסק דין של בית הדין שמשמעותו החלטה שיפוטית, ולפיה התופס ראשון הוא המעביר את החפץ לרשותו? או שמא אין כאן פסק דין, אלא הסתלקות מן הדין. קרי, מאחר שהדיינים מבינים שאינם יכולים להכריע בעניין זה, והם עלולים להגיע לתוצאה שאינה צודקת, הם מעדיפים להסתלק מן הדין ולא להכניס את ראשם לעניין זה¹⁴.

ומאחר שמדובר בשאלה עיונית חדשה יחסית, קשה למצוא לה תימוכין אצל הראשונים, ולא ברור אם תפסו את השאלה במונחים של פסק דין והסתלקות, אך הדעה נוטה דווקא לכיוון של הסתלקות, משום שכפי שראינו לעיל, בית הדין אינו אמור לתת צו מניעה כשצד אחד מבקש למנוע את השני מלתפוס¹⁵.
על אף מה שראינו לעיל, היו מי שהכלל לא מצא חן בעיניהם כלל ועיקר. כך, למשל, העיר הרב האחרון של חב"ד שהרמב"ם שינה את הלשון "כל דאלים גבר". וזה לשונו:

יש להעיר על עניין נוסף... לשון הרמב"ם היא: "בני הנהר משקין על הסדר. רצה אחד מהם לסכור כדי שיחזור לו המים וישקה תחילה ואח"כ יפתח, ואחר רוצה להשקות תחילה - כל המתגבר זכה". וכאן רואים דבר חידוש בדיוק לשון של הרמב"ם, שהרי לשון הגמרא הוא: "כל דאלים גבר", והרמב"ם משנה וכותב: "כל המתגבר זכה". ומזה למדים הוראה... שיש להשתדל תמיד להשתמש בלשון נקייה דווקא... שבמקום "כל דאלים גבר", משתמש בלשון עדינה יותר, "כל המתגבר זוכה". "אלים" - הוא גם מלשון אלימות, עניין בלתי רצוי, מה שאין כן "המתגבר" - לשון גבורה... שישנו גם בקדושה. וכמו כן הלשון "זוכה" טוב יותר מהלשון "גבר" - מלשון זכות¹⁶.

אך היו גם כמה מן האחרונים שלא רק הלשון לא מצא חן בעיניהם, אלא ההלכה גופה לא נראתה להם מתאימה לימינו, כדברי בעל "שבות יעקב"¹⁷, שנשאל בעניין חלוקה בין שותפים, שהדין בה צריך היה להיות: "כל דאלים גבר". וזה לשונו:

ומכל מקום לבי אומר לי דבזמנים הללו שאנחנו בגולה שפלים ונבזים וקונסין מאוד על ההכאה ויש כמה חששות אם יפסוק כל דאלים גבר. וגם לפי הטעם דכל מי שהאמת אתו ימסור נפשו על דבר זה, גם כן לא שייך בדורות הללו שרבו המתפרצים והגזלנים והאלמים שמוסרין נפשם גם כן על ממון שאינם שלהם.

לכן אינו פוסק שכל דאלים גבר אלא מציע לחלק על פי גורל:

אף על פי שהוא דבר חדש שלא נמצא בפוסקים ראשונים או אחרונים לחלק כן.

היו מלומדים שטענו שהייתה התפתחות בעניין זה במהלך הדורות. בתחילה, הכלל הצדיק אלימות ממש כפתרון לסכסוכים מסוימים. במשך הזמן, גדלה הרתיעה מפני שימוש באלימות בחברה האנושית, כולל החברה היהודית והכלל נוטרל והפך לשמש מעין פרוצדורה קדם-משפטית¹⁸.
בתחילת אוגוסט 2007, קרסה חברת הבנייה "חפציבה" (להלן: "חפציבה"). העניין נמצא עדיין בדיון משפטי, ולא ברור מתי יסתיים (נכון לקיץ 2008)¹⁹. אך יש עובדות אחדות שאין עליהם עוררין. חברת "חפציבה", שהיא מעין קונצרן, ניהלה מספר רב של אתרי בנייה. החברה נוהלה כרשת מסובכת של חברות, חברות-בנות, חברות לוויין ועוד כהנה וכהנה. הקשרים בין החברות אינם ברורים דיים: מי שייך למי ואיזה כסף יועד לאיזה אתר, וסביר להניח שלא נדע זאת לעולם. אך דבר אחד ברור: חברת "חפציבה" קרסה בקול תרועה רמה, והותירה אחריה מאות ואלפי משפחות פגועות, חלקן השקיעו את המעט שהיה להן בדירת מגורים, אך לא זכו לקבלה.

בשלב מסוים, פלשו חלק מן המשפחות לדירות שהיו בשלבים שונים של בנייה והשתכנו בהם בלא רשות מאיש²⁰. מכיוון שעדיין לא ידוע, ולא ברור אם יהיה ברור פעם, מה שייך למי, וזכותו של מי תגבר על זכותו של מי, נשארו הפולשים בינתיים בדירות באישור בית המשפט במגבלות מסוימות²¹.

למעשה, פעולותיהן של משפחות אלו הוא הלבוש המודרני של "כל דאלים גבר". יש סכסוך על נכסי החברה, ורבים טוענים שהיא שלהם: הבנקים, בעלי חובות, ספקים, חברות אחרות, קבלני משנה, דיירים ועוד. קמו הדיירים ותפסו את הדירות. ברור שאילו היו פונים לבתי המשפט, לא היו מקבלים היתר לפלוש לדירות. אך כיוון שפלשו, הרי שלפחות בשלב זה, עדיין הם מתגוררים בהן. האם ניתן לומר שפעולה זו אינה צודקת? האם הסימפטיה הראשונית אינה ניתנת לדיירים? קשה שלא להיזכר בדברי הרא"ש שהבאנו לעיל: "מי שהדין עמו ימסור נפשו להעמיד שלו בידו ממה שימסור האחר לגזול". והנה הכלל שנראה לנו בעייתי מבחינה משפטית נראה לעתים לצודק, לפחות במונחים של צדק חברתי.
מה יכול הכלל ללמדנו כיום? נראה שבראש ובראשונה הוא מבהיר את מגבלות ההליך המשפטי ומלמדנו מה ניתן ומה לא ניתן להשיג באמצעות הליך משפטי. ההליך המשפטי כבול בכבלי סדרי הדין, הראיות, ההליכים, המסמכים, וסוג הטענות שאפשר וצריך לטעון. יש היגיון רב בנהלים הללו, אך לעתים לא ניתן להגיע בהם לתוצאה הצודקת מחוסר נתונים. כשאין ראיות לצדדים, ואיש אינו מוחזק בחפצים שבמחלוקת, נראה שבית המשפט אינו יכול לעשות צדק, תהיינה כוונותיו טובות אשר תהיינה.

במקרים מעין אלו, הכלל אומר שעדיף שייסוג בית המשפט לאחור, יוותר על הכוחות שהוקנו לו בדין וייתן לצדדים לנהל את הסכסוך בעצמם, לפחות בשלב הראשוני, כל זמן שאינם נוקטים אלימות, כמובן. אכן, אנו, המשפטנים, חונכנו על ברכי התאוריה שסכסוכים מקומם בבית המשפט, ורק שם. קשה לנו מאוד להשלים עם כלל מעין זה ואיננו מתיימרים לעשות כן. אך ההלכה כנראה מציאותית יותר. דווקא כלל זה מלמדנו שלא תמיד הצדק מוכרע באמצעות כלים משפטיים. לעתים הצדק המרבי שבית המשפט יכול לעשות הוא למשוך את ידיו מן הסכסוך במידת האפשר ולהניח לצדדים לנפשם, משום שהתערבות שאינה במקומה עלולה לגרום לעתים נזק במקום להועיל.

הערות:

* ד"ר אברהם טננבוים, שופט בית המשפט השלום (תעבורה) בירושלים ומרצה במכללת שערי משפט.
1. נעיר כי מכמה כתובים עולה שבאותה תקופה, היו מי שסברו שאין אפשרות אחרת לקיום כלכלי. ראה למשל המדרש על דויד המלך: "כיון שעלה עמוד השחר, נכנסו חכמי ישראל אצלו, אמרו לו: אדונינו המלך, עמך ישראל צריכין פרנסה. אמר להם: לכו התפרנסו זה מזה. אמרו לו: אין הקומץ משביע את הארי ואין הבור מתמלא מחוליתו. אמר להם: לכו ופשטו ידיכם בגדוד. מייד יועצים באחיתופל, ונמלכין בסנהדרין, ושואלים באורים ותומים [אם אפשר לצאת למלחמה]" (ברכות ג ע"ב). ממדרש זה ניתן ללמוד כי המחשבה הכלכלית של אותה תקופה הייתה, שעם ריבוי האוכלוסין במדינה, אין כל דרך לאוכלוסייה להתפרנס אלא על ידי יציאה למלחמה ולקיחת רכושם של אחרים. בתפיסת עולם מעין זו, "כל דאלים גבר" יכול להיראות כהכרח המציאות.
2. ראה למשל פירוש רש"י בעניין "מהומת ה' רבה בהם" (זכריה יד, יג).
3. ראה נאומו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרון ברק מיום 17.3.2008 בנושא "זכויות אדם וביטחון לאומי" באתר http://www.nfc.co.il/Archive/001-D-157169-00.html?tag=00-06-33 (נצפה ביום 13.6.2008).
4. בבא קמא לה ע"א. הכלל אומץ גם במשפט הישראלי. ראה למשל ע"א 78/2004 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, תק-על 2006(4) 64. ונעיר שיש דעה אחרת בהלכה, דעת סומכוס, הסובר שבממון המוטל בספק, יחלוקו בכל מקרה (בבא קמא לה ע"ב). ואכן, סומכוס אינו מכיר בכלל "כל דאלים גבר", אך דעתו לא התקבלה להלכה.
5. רוב הדוגמאות באות במסכת בבא בתרא לה ע"א-ע"ב, אך גם במקומות אחרים בתלמוד.
6. ונעיר כי לשיטת ר' יוסי, אין מחזירים למפקידים אף לא אחד משלושת המנים, משום שהוא סבור: "מה הפסיד רמאי?". קרי, הוא מבקש להטיל סנקציה על הרמאים כדי למנוע מהם לנסות לרמות, אך שיטתו לא התקבלה להלכה.
7. בבא בתרא לד ע"ב, ד"ה ההוא ארבא; בבא מציעא ב ע"א, ד"ה ויחלוקו.
8. הכוונה היא שהדיינים דנים לפי אומדן דעתם למי התכוון נותן המתנה לתתה.
9. פסקי הרא"ש, בבא בתרא, פרק ג, סימן כב. אבל אין זו דעת כולם, ויש מי שסוברים שיכול השני לתפוס אחרי שתפס הראשון. ראה דברי מאיר הכהן מרוטנבורג, תלמידו של מאיר בן ברוך מרוטנבורג: "כל דבר דהוי דינא כל דאלים גבר, אפילו אם גבר האחד, לעולם אם יכול השני לחזור ולתקפה ממנו, זוכה" (הגהות מיימוניות, הלכות ערכין וחרמין, פרק ו, הלכה כב).
10. בבא בתרא לד ע"ב.
11. וכדברי רש"י על אתר: "דמאחר שבא ממון ישראל ביד ב"ד, אינן רשאין להפקירו, אלא מעכבין אותו ממון, עד שידעו למי ישיבו".
12. לעיל, הערה 9.
13. רש"י, בבא בתרא לה ע"א, ד"ה התם.
14. ראה לדוגמה: ש' אטלס, נתיבים במשפט העברי, ניו-יורק תשל"ח, עמ' 82-76; מ' פינטו, "אמרי שפר", מסכת בבא מציעא (פתח-תקווה תשס"ג), סימן כ, עמ' ר-רז; י' ברטלר, "בית יצחק", בבא בתרא (ירושלים תשס"ו), סימנים מח-מט, עמ' שלד-שמו.
15. ראה אטלס, שם.
16. תורת מנחם, התוועדויות האדמו"ר מלובביץ, חלק ב, שנת תשמ"ו, פרשת שמות, עמ' 360.
17. שו"ת שבות יעקב, חושן משפט, סימן קסז.
18. ראה בעניין זה מאמרו המאלף והמקיף של י' דויד, J. E. David, "The One Who Is More Violent Prevails - Law and Violence from a Talmudic Legal Perspective", Canadian Journal of Law & Jurisprudence Vol. XIX, No. 2 (July 2006) pp. 385-406.
19. תיק מס' פש"ר 4202/07 בית המשפט המחוזי בירושלים בפני כב' השופט צבן.
20. http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/889214.html (נצפה ביום 15.6.2008).
21. ראה החלטתו של כב' השופט חשין בתיק פש"ר 4202/07 י-ם מיום 6.8.2007, האומר בסעיף 3(ד): "מובהר בזאת כי בשלב הזה אין לפנות רוכשים מדירות שנכנסו אליהן"; סעיף 3(ח): "ניתן בזה צו מניעה זמני המכוון כלפי כל אדם והאוסר על פלישה לאתרים או לדירות שבפרויקטים השונים".

---

---