אחת השיטות המעניינות והמקוריות ביותר לקביעת הלכה, ההסתמכות על הציבור, עולה במקורותינו בזיקה לקרבן פסח שציוויו בא בפרשתנו.

כידוע, בערב הפסח שחל להיות בשבת, מתעוררות בעיות הלכתיות רבות. פתרונן של בעיות אלו, הוא שהביא לעלייתו של הילל הזקן לכס הנשיאות, כמו שמלמדנו המדרש¹:

תנו רבנן: הלכה זו נתעלמה מבני בתירא. פעם אחת חל ארבעה עשר להיות בשבת. שכחו ולא ידעו אם פסח דוחה את השבת אם לאו. אמרו: כלום יש אדם שיודע אם פסח דוחה את השבת אם לאו? אמרו להם: אדם אחד יש שעלה מבבל, והלל הבבלי שמו, ששימש שני גדולי הדור, שמעיה ואבטליון, ויודע אם פסח דוחה את השבת אם לאו. שלחו וקראו לו. אמרו לו: כלום אתה יודע אם הפסח דוחה את השבת אם לאו? אמר להם... ומה תמיד [קרבן התמיד שהיה קרב במקדש בכל יום], שאין ענוש כרת, דוחה את השבת, פסח, שענוש כרת, אינו דין שדוחה את השבת?! מיד הושיבוהו בראש ומינוהו נשיא עליהם, והיה דורש כל היום כולו בהלכות הפסח. התחיל מקנטרן בדברים. אמר להן: מי גרם לכם שאעלה מבבל ואהיה נשיא עליכם? עצלות שהיתה בכם, שלא שמשתם שני גדולי הדור, שמעיה ואבטליון.

אחת השאלות שנשאל הלל, הייתה: מה דינו של מי שלא הביא סכין לשחיטת קרבן הפסח בבית המקדש, כיצד יביא את הסכין לבית המקדש? שהרי אסור לטלטלה בשבת מדין "מוקצה". וזה לשון שאלתם ותשובתו להם²:

אמרו לו: רבי, שכח ולא הביא סכין מערב שבת מהו? אמר להן: הלכה זו שמעתי ושכחתי. אלא הנח להן לישראל. אם אין נביאים הן, בני נביאים הן. למחר: מי שפסחו טלה - תוחבו בצמרו; מי שפסחו גדי - תוחבו בין קרניו. ראה מעשה ונזכר הלכה, ואמר: כך מקובלני מפי שמעיה ואבטליון.

במילים אחרות. חכמי ההלכה המומחים הודו שאינם יודעים מהי ההלכה וביקשו להביאה להחלטת הציבור. הלל לא זכר כיצד צריך לנהוג מי ששכח ולא הביא את הסכין לבית המקדש לפני השבת, והמתין לראות כיצד ינהג הציבור, וראה שהציבור הצמיד את הסכין אל הקרבן והוא, השה או הכבש, נשא אותו למקדש. כשראה זאת הלל, נזכר שכן היא ההלכה. ביטוי זה, המעיד שישראל הם בני נביאים, משמש אבן יסוד בהרבה שאלות הלכתיות. הכלל הפשוט הוא: כל מקום שיש ספק כיצד לנהוג, יש לנהוג כמנהג העם.

הלכה זו מופיעה מספר פעמים בירושלמי³:

דאמר רבי אבין בשם רבי יהושע בן לוי: לא סוף דבר הלכה זו, אלא כל הלכה שהיא רופפת בבית דין ואין את יודע מה טיבה, צא וראה מה הציבור נוהג, ונהוג.

גם בתלמוד הבבלי, מופיע שלוש פעמים כלל דומה בארמית בקשר לשאלות בעניין הברכות, הלכות תפילין ועוד ⁴:

פוק חזי מאי עמא דבר [=צא וראה מה העם נוהג].

שני הנוסחים של הכלל מזדמנים הרבה במקורות אחרים, וראשונים ואחרונים הסמיכום זה לזה. בספרות השו"ת מזדמנים שניהם אלפי פעמים, והם מן המקורות השימושיים ביותר לקביעת הלכה⁵. לאמיתו של דבר, הם מהווים את היסוד להסתמכות על המנהג כמקור הלכתי⁶, שאין לה אח ורע בשיטות משפט אחרות⁷.

תוקפו של המנהג הוא כה חזק, עד שפעמים הרבה נפסק שהמנהג מבטל הלכה, כדברי מהר"ם בר' ברוך מרוטנברג⁸:

מנהג מבטל הלכה. כל מקום שהלכה רופפת, ראה היאך צבור נוהג.

לא נתחוור בפוסקים מה יסוד ההסתמכות על מנהג הציבור כמקור להלכה, אם משום שמניחים שהציבור משמר את המסורת יותר מיחידים או משום שהוא מגיע למסקנות טובות יותר? מדוע עדיף לסמוך על המנהג ולא על דעתם של יחידים אף אם הם גדולים מאוד בתורה?

ואכן, נחלקו בדבר פוסקי ההלכה עצמם. הדעה הרווחת היא דעתו של ר' יעקב חגיז (מרוקו וירושלים, המאה הי"ז), הסבור שהסיבה היא מטאפיזית חלקית. קרי, השמים לא יניחו לציבור לטעות בדבר הלכה. וזה לשונו⁹:

וזה כלל גדול שהיה מוסד בידינו: אם הלכה רופפת בידך, פוק חזי מה עמא דבר. כי פשוט הוא אשר באהבת ה' את עמו ישראל, יסיר מכשול מדרכיהם, ולא יטו כל העולם אחר היחיד, אילו סברתו דחויה.

ומעין זה כתב גם הרב אליהו בן יעקב רוגולר¹⁰:

הרי מבואר לנו שמה שהמנהג מוסכם אצל כלל ישראל, הוא על פי רוח הקודש, שהשם יתברך הופיע ביניהם, וממש כעל פי נביא הנהיגו, כי על ידי הרצון והמעשה לשם שמים, מאיר השם יתברך בכלל כנסת ישראל רוח הקודש איך לנהוג. ויש ראיה לזה מפסחים (דף סו ע"א): אם אינם נביאים - בני נביאים הם.

וכן היא גם דעת הראשון לציון, הרב אליהו בקשי-דורון¹¹:

וביאור הדברים: כיוון שעם ישראל מונחה בהשגחה עליונה, זכות הציבור עומדת לו. שהקב"ה רגלי חסידיו ישמור ומנחה אותם בדרך אמת. ואם לא בציווי מפורש כנביאים, בני נביאים הם, שחכמתם עומדת להם לנהוג כהלכה.

ואולם ההסבר הפשוט הוא שיש להניח שמקור המנהג בהלכה שנשכחה עם הזמן. הרא"ש אומר שיש ללכת אחרי המנהג, משום שכנראה היו חכמים מוסמכים שהנהיגו אותו בגלל שהוא ההלכה הנכונה. וזה לשונו¹²:

וכן אמרינן בירושלמי: במקום שההלכה רופפת בידך, הלך אחר המנהג. פירוש: אם יש רפיון בהלכה, שאין ברור לך כמי נפסקה ההלכה, וראית שנוהגין - הלך אחר המנהג. דיש לתלות שנראה לגדולים שהנהיגו המנהג שהלכה כן. אבל במקום שאין רפיון בהלכה, אין לך לילך אחר המנהג שהוא כנגד ההלכה.

לכן טוען הרב שרמן, חבר בית הדין הרבני הגדול¹³:

מנהג של צבור שיש בו חכמים ופוסקים או מרא דאתרא הוא גילוי על הכרעה הלכתית שהייתה בפועל באותו מקום על ידי אותם מורי הוראה ותלמידי חכמים.

כיוון שכך, המנהג שואב את תוקפו מסמכותם של גדולי הדור ולא מכוחו של הציבור. סביר להניח שהמקור העיקרי לתוקפם של מנהגים הוא ההנחה שהמנהג משקף דעת הלכה שנשכחה. אולם בעת האחרונה הועלו תאוריות העשויות להסביר את העדפת המנהג והן עשויות לתת הסבר מחודש למעמדו החזק של המנהג בהלכה. התאוריות הללו מתבססות על מה שמכונה "חכמת הציבור", ויש הקוראים לה "חכמת ההמונים"¹⁴. היסוד המרכזי בכל התאוריות פשוט ובהיר: בתנאים הנכונים, קבוצה גדולה של אנשים נבונה הרבה יותר מכל אחד מן הפרטים, אף מן החכמים שבה. יתרה מזו. אף אם לא יהיו בה גאונים מיוחדים, היא תהיה חכמה יותר מכל קבוצת אליטה מועטת. הקבוצה הגדולה מסוגלת יותר לפתור בעיות, לטפח יצירתיות, להגיע להחלטות מושכלות ואף לצפות פני עתיד. החלטה קולקטיבית טובה מבחירתם של מומחים מעטים¹⁵.

גישה זו מנוגדת לגישה האינטואיטיבית, להיעזר במומחים. אחרי ככלות הכול, לביטוי "המון" יש לעתים משמעות שלילית של גוף הפועל בחוסר היגיון. על פי רעיונות אלו, הגישה המקובלת להסתמך על מומחה אחד או שניים אינה מביאה לתוצאה מיטבית.

ויש גם הסבר להצלחה הקבוצתית. לכל אחד מחברי הקבוצה, יש פלח מידע ודרך חשיבה משלו. לקבוצה יש תמיד יותר ממה שיש למומחה כלשהו, יהיה גאון כאשר יהיה, משום שאין זה הגיוני שלפרט אחד בקבוצה יש יותר מידע על שאלות מסובכות מלכל הקבוצה. נוסף לזה, גם למומחים יש דעות קדומות, הטיות, חוסר יידע וטעויות, והם יכולים להשפיע לרעה על החלטותיהם. נכון, כמובן, שגם לכל אחד מחברי הקבוצה, יש אותן מגבלות, אך כקבוצה טעויותיהם מתקזזות זו עם זו, והתוצאה הסופית היא טובה יותר. ככל שהקבוצה גדולה יותר, כן תהיה דעת הקבוצה מדויקת יותר. מובן שיש משימות שהקבוצה אינה טובה בהן, בעיקר משימות הדורשות מיומנות אישית. לכן, לא רצוי לתת לקבוצה לבצע ניתוח לב פתוח או להטיס מטוס או לנהוג אוטובוס.

נשוב לענייננו. הטענה היא שכל מקום שיש שאלה הלכתית שההכרעה בה אינה ברורה, פתרונם של הרבים עדיף. חכמת הציבור מתבטאת במנהג שהתקבל, והוא עדיף על פני דעה של אחד ואפילו אחדים. ויש לזכור שבדרך כלל המנהג מתגבש במשך זמן, כיוון שיש שנוהגים לפיו ויש שאינם מסכימים לו. כך שהוא נקבע רק לאחר שהציבור מסכים לו, ומכאן הסברה שהוא הדרך הטובה ביותר לפסוק הלכה.

גישה זו באה בצורות מסוימות כבר במשנה, כדברי רבי חנינא בן דוסא:

הוא היה אומר: כל שרוח הבריות נוחה הימנו, רוח המקום נוחה הימנו; וכל שאין רוח הבריות נוחה הימנו, אין רוח המקום נוחה הימנו¹⁶.

ופירש ר' שמואל אוזידה (צפת, המאה הט"ז) ¹⁷:

להודיענו שהכלל הוא כלל אמיתי לעולם. כי מי שכללות הבריות נוחה הימנו, בודאי שהוא צדיק גמור, תוכו כברו, רוח המקום נוחה הימנו, כי קול המון כקול שדי.

לכן, מובן מדוע כה חשוב המנהג בהלכה. הוא חשוב, משום שבין הדרכים לקביעת ההלכה הנכונה, ההסתמכות על חכמת הציבור מביאה לתוצאות הטובות והנכונות יותר, על אף הרתיעה מדעת ה"המון". הכלל שהבאנו לעיל עשוי להסביר גם כמה פרטי הלכות בעניין תיקון תקנות וגזרת גזרות. כידוע, דייני הדור אינם רשאים לגזור גזרות על הציבור, אם אין רוב הציבור יכול לעמוד בהן¹⁸, כדברי הרמב"ם¹⁹:

ה. בית דין שנראה להן לגזור גזירה או לתקן תקנה או להנהיג מנהג צריכין להתיישב בדבר ולידע תחלה אם רוב הצבור יכולין לעמוד בהן או אם אין יכולין לעמוד. ולעולם אין גוזרין גזירה על הצבור אלא אם כן רוב הצבור יכולין לעמוד בה.
ו. הרי שגזרו בית דין גזירה ודימו שרוב הקהל יכולין לעמוד בה, ואחר שגזרוה פקפקו העם בה, ולא פשטה ברוב הקהל - הרי זו בטלה, ואינן רשאין לכוף את העם ללכת בה.
ז. גזרו ודימו שפשטה בכל ישראל, ועמד הדבר כן שנים רבות, ולאחר זמן מרובה עמד בית דין אחר ובדק בכל ישראל וראה שאין אותה הגזרה פושטת בכל ישראל - יש לו רשות לבטל, ואפילו היה פחות מבית דין הראשון בחכמה ובמנין.

וראוי לתת את הדעת לדברי הרמב"ם, השונים ממה שמקובל במשפט מודרני, האומר שאם לא קיבל העם את הגזרה (או החוק) וסירב לציית לה - בטלה מעיקרה. ואף אם התפשטה בציבור בתחילה, ואחרי שנים רבות הסתבר שאינה מקובלת, מותר לבטלה. זאת ועוד. כדי לבטל את הגזרה הראשונית והלא מקוימת, יכול לבטלה גם בית דין פחות מבית הדין שקיבלה²⁰. מקובל בימינו שחובה עלינו לציית לחוק, אף אם אינו מוצא בעינינו ושדרך הפעולה היחידה היא תיקונו באמצעים חוקיים, ואילו לפי הכלל שהזכרנו, העם יכול להצביע ברגליו ולא לקבל את החוק ולאלץ את המחוקק לחזור בו מיד. וראוי להדגיש שאין מדובר כמובן על אותו חלק מהעם הפורק כל עול אלא על אותם שומרי אמונים המצייתים להלכה ולחכמים אך מתעלמים מגזרה מסוימת. אם מי שמכבדים את החוק בדרך כלל אינם מצייתים לו, ראוי לשמוע בקולם. כמובן, אין זה דומה לגמרי למשפט מערבי רגיל, משום שהנחת היסוד במשפט המודרני היא שיש מנגנון שהציבור יכול לשנות באמצעותו חוקים שאינם נראים לו, קרי נציגיו ברשות המחוקקת, ואילו לפי הכלל ההלכתי, יש מעין כניעה לציבור. ועדיין צריך לזכור שכשם שמומחה יחיד עשוי לטעות, כן גם הציבור, ואפילו ציבור של מומחים, רחוקים מלהיות צודקים תמיד. וכבר סייגו כמה מן הפוסקים את תחולת הכלל, כגון ר' יצחק מוינא, בעל "אור זרוע". וזה לשונו²¹:

מיהו נראה בעיני, וכגון שהוא מנהג קבוע על פי חכמי המקום, כדאמרינן במסכת סופרים בפרק מפסיקין בברכות שאין הלכה נקבעת אלא עד שיהא מנהג. וזהו שאמרו: מנהג מבטל הלכה, מנהג וותיקין. אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה, אינו אלא כטועה בשיקול הדעת. הא למדת שאין מנהג חשוב אלא אם כן הנהיגוהו וותיקים וחכמי הדור.

וראוי לציין שדעתו של "אור זרוע" אינה דעת יחיד ושעל אף תוקפו ההלכתי של המנהג, הרי שכמה מן החכמים התייחסו בחשדנות אל המנהג. וכמובן, יש מי שחולקים על עצם הרעיון של חכמת הציבור. כאחד מן האחרונים שאמר²²:

הרי במקום דסבירי טעמא דיחיד, היחיד עושה לעצמו כדעת היחיד. ולדינא יש לי הרבה על אודות זה, ואין כאן מקומו. ומכיוון שבימים האלו ובזמן הזה אין מלך, מאן מלכי? רבנן. שיקבלו כולם עליהם את עול מלכותו, כל אחד לפי דרכו הולך בשיקול דעתו ובכותל נאמן להישען ולהסמך עליו.

והרב עובדיה יוסף אף מזכיר תדיר ש"מנהג" אותיות "גהנם"²³.

אלא שעל אף כל הסייגים הללו, הכול סבורים שיש לתת למנהג חשיבות רבה בקביעת ההלכה, במיוחד בכל מקום שאין הלכה ברורה ואין גם סיבה לדחות את המנהג. תוקפו של המנהג במשפט הישראלי אינו ברור כיום. כבר אמר בית המשפט העליון כי "השאלה אם המנהג (custom) מהווה מקור משפטי בישראל - ואם כן שאלת מעמדו - אינה שאלה פשוטה"²⁴. אין גם חולק כי תוקפו של המנהג ירד בכל העולם המערבי, בין השאר עקב העובדה שהחוק נגיש לציבור היום יותר משהיה בעבר.

אלא שהשאלה המעניינת אינה דווקא מנהג זה או אחר אלא מידת שיתופו ואחריותו של הציבור בחוקים הנוגעים אליו. קביעת ההלכה נעשתה תמיד בדרך של שקלא וטריא של דעות שונות. כל משא ומתן הלכתי כולל בתוכו דעות מתקופות שונות, אזורים גאוגרפיים שונים ומגוון תפיסות עולם. כמעט בכל תשובה, מובאים דבריהם של האמוראים בתלמוד (שחיו בבבל במאה החמישית), של פרשני ימי הביניים, כגון הרמב"ם (ספרדי בן המאה הי"ב שהגיע למצרים) והרא"ש (צרפתי בן המאה הי"ג שהגיע לספרד), ועד לתלמידי חכמים בני זמננו. אין מדובר כאן על "חכמת הציבור" הקלסית אלא על "חכמתם של מומחים רבים", אך התוצאה הסופית מהווה לדעתנו שיקוף יעיל של חכמת הציבור כולל יתרונותיה²⁵.

החקיקה המודרנית נעשית בדרך אחרת. אמנם שיטות המשפט המערביות רואות את הציבור והקהל כמי שעומד אחרי המחוקק ובעל ההכרעה הסופית בכל דבר ועניין, לכל הפחות בתאוריה, אך למעשה רק מעטים נוטלים חלק במלאכת החקיקה. אף יש טענות על אינטרסים לא הגונים ועל שדעת הציבור רחוקה מלהישמע. ומאליה עולה השאלה: איך ניתן למצוא דרכים טובות יותר לשילוב הציבור בתהליכי החקיקה והיצירה של החוקים הרצויים. לפחות לפי תפיסת ההלכה, נראה שדרך זו ראויה ונכונה היא.

הערות:

* ד"ר אברהם טננבוים, שופט בית המשפט השלום (תעבורה) בירושלים ומרצה במכללת שערי משפט.
1 פסחים סו ע"א.
2 שם. ונציין שהתלמוד אומר שדיבר שלא כהוגן עם בני בתירא ולכן שכח את ההלכה. וזה לשונו: "אמר רב יהודה אמר רב: כל המתיהר, אם חכם הוא - חכמתו מסתלקת ממנו" (פסחים סו ע"ב) ומקרה זה מובא כדוגמה.
3 הערה זו מופיעה בשלושה מקומות בירושלמי: פאה פ"ז ה"ה, כ ע"ג; מעשר שני פ"ה ה"ב, נו ע"ב; יבמות פ"ז ה"ג, ח ע"א.
4 עירובין יד ע"ב; ברכות מה ע"א; מנחות לה ע"ב.
5 חיפושים במאגרים הממוחשבים המקובלים, כגון פרויקט השו"ת של אוניברסיטת בר-אילן ואוצר החכמה, מלמדים ששני הנוסחים מצוטטים אלפי פעמים, באופן לא מפתיע, רובם בספרות השו"ת, כשהיה צורך לפסוק הלכה למעשה. כך, למשל, "פוק חזי מאי עמא דבר" מופיע במלואו 520 פעם באוצר החכמה, רובם בספרי השו"ת ובספרי ההלכה, ועל מספר זה יש להוסיף את המופעים החלקיים של הביטוי.
6 ראה למשל את דברי החיד"א: "ופוק חזי מ"ש רז"ל בענין הלל הזקן עם בני בתירא על קרבן פסח שדוחה שבת וכו' ואמר הנח להם לישראל, שאם אינם נביאים, הם בני נביאים וכו' וכמה הלכתא גברוואתא איכא למשמע מהאי עובדא וכו' [=וכמה הלכות גדולות יש לשמוע מעובדה זו] על כן, כל דבר שהוא מורגל בפי הצבור, ראוי לסמוך עליו כאלו הם דברי נביא" (שו"ת יוסף אומץ, סימן י, ד"ה והני חזני).
7 נכון שלא רק בהלכה הייתה הסתמכות על המנהג. כך, למשל, הכשירו סעיפים 45-36 של המג'לה את המנהג. אך דגש וחשיבות ניכרים ניתנו למנהג בהלכה. ראה מנחם אֵלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו, מהדורה שלישית (ירושלים תשמ"ח), פרקים כא-כב, העוסקים בהרחבה במנהג.
8 שו"ת מהר"ם בר' ברוך מרוטנברג, חלק ד (דפוס פראג), סימן רנא. ונציין שהמנהג שם היה "לעשות החופה בבית אבי הכלה".
9 שו"ת הלכות קטנות, חלק א, סימן ט.
10 שו"ת יד אליהו, חלק הפסקים, סימן כה.
11 הרב א' בקשי-דורון, "המנהג כבסיס לכל תקנה והלכה", תורה שבעל פה מא (תש"ס), עמ' כד.
12 שו"ת הרא"ש, כלל נה, הלכה י.
13 הרב א' שרמן, "כוחו של מנהג בקביעת יסודות כללי ההוראה והפסיקה בקהילות אשכנז וספרד", תורה שבעל פה מא (תש"ס), עמ' סב.
14 ראה למשל ספרו של סורוביצקי, המהווה את אחת הגרסאות המפורסמות והפופלריות של רעיונות אלו. Surowiecki, James, “The Wisdom of Crowds: Why the Many Are Smarter Than the Few and How Collective Wisdom Shapes Business, Economies, Societies and Nations” (New York, 2004)
15 להלן דוגמה שהביא סורוביצקי: סיר פרנסיס גלטון, בן דודו של צ'ארלס דרווין ומדען בריטי מפורסם בזכות עצמו, טבע את המונח "אאוגניקה", המתייחס לשיפור הגזע באמצעות שליטה על הילודה. ויהיה זה הוגן לומר כי לא התרשם יתר על המידה מהאינטליגנציה של ההמון. באחד הימים הגיע גלטון לתערוכה חקלאית שהתקיים בה מעין הימור על משקלו של שור שהוצג בה. כל משתתף, היה צריך לנחש את משקל הבשר שיושג מהשור אחרי שחיטתו. למנחשים נכונה הובטחו פרסים. כשמונה מאות השתתפו, חלקם פקידים, צופים וסתם בטלנים, שלכאורה לא היה להם מושג על משקל השור. גלטון, שהיה גם סטטיסטיקאי, חישב את הממוצע של כל המנחשים, כשהוא מניח שיהיה רחוק מאוד מן המשקל האמיתי, שהיה 543.4 ק"ג. להפתעתו, ממוצע הניחושים היה 542.9. דהיינו, הציבור ניחש כמעט במדויק. גלטון המופתע נאלץ להודות ש"התוצאה הביאה לשיפוט הדמוקרטי יותר כבוד מהצפוי". נמצא שנכונה היא הטענה שהשיפוט הקולקטיבי של הקבוצה מבריק וטוב יותר משל כל אחד מחבריה בנפרד. סורוביצקי מביא שלל דוגמאות לעניין זה: משוק המניות, מהימורים (חוקיים או לא חוקיים), מאלגוריתם החיפוש של גוגל, משכרם של מנהלי חברות ועוד כהנה וכהנה.
16 אבות פרק ג, משנה יג.
17 מדרש שמואל, פרק ג, משנה יג (ניו-יורק, חש"ד).
18 ראה בעניין זה הילה בן אליהו, "קבלת הציבור כיסוד משפטי", פרשת השבוע, תצוה (פורים), תשס"א, גיליון מס' 17.
19 רמב"ם, הלכות ממרים, פרק ב, הלכות ה-ז.
20 לעניין ההלכה, ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, ערך אין גוזרין גזרה על הציבור אלא אם כן רב הציבור יכולין לעמד בה.
21 ספר אור זרוע, חלק ג, פסקי בבא מציעא, סימן רפ.
22 הרב ז"ש שפירא, אמרי הלכה (ניו-יורק תש"ך), עמ' 36.
23 ראה לדוגמה שו"ת יביע אומר, חלק ב, יורה דעה, סימן יא, אות ח: "וצריך להתאזר בכל עוז ותעצומות לבטל המנהג הרע, שהוא אותיות גהנם".
24 מפי כבוד הנשיא ברק (כתוארו אז). אך באותו פסק דין, אמר המשנה לנשיא: "המינהג ירד מגדולתו ותחומי מחייתו נצטמצמו, בעיקר, ללימודי אקדמיה בתורת המשפט ובתולדות האדם והחי; ולמירב - בלבוש של מינהג או בלבוש של מעין-מינהג - כמקור מהותי וכיסוד לבר-משפטי למקורות הדין המקובלים, כחקיקה" (בג"ץ 849/00 גדעון שץ נ' שר המשפטים ואחרים, פד נו(5), עמ' 571). וראה גם רות גביזון, "ביטול המג'לה: המנהג ועקרונות הפיקה", משפטים יד (תשמ"ה), עמ' 325.
25 ראה בעניין יתרונות דרך החקיקה ההלכתית, אברהם טננבוים, "על מעמדו הראוי של המשפט העברי", שערי משפט (תשס"ד) ג(2), עמ' 393-423. http://www.mishpat.ac.il/teachers/tennenbaum/ktav8-6.pdf

---

---