לזכר סבי ישעיהו מאיר סילברסטון
משפטן, איש השירות הציבורי
במלאת חודש לפטירתו

חלקה הראשון של הפרשה עוסק בהקמת מערכת המשפט הישראלית הראשונה. יתרו, חותן משה, תמה על חתנו היושב בדין "מן בֹּקר עד עָרב" (שמות יח, יד), ומשה מתרץ: "כי יהיה להם דבר בא אלי ושפטתי בין איש ובין רעהו" (שמות יח, טז). תיאור זה משקף עקרון משפטי חשוב, הצדדים הם המביאים את עניינם להכרעת בית המשפט - "כי יהיה להם דבר בא אלי". ייתכן שניתוח משפטי מדויק יותר נמצא בדברי רש"י, הנדרש לעובדה שהפסוק פותח בלשון רבים (לָהֶם) ומסיים בלשון יחיד (בָּא אֵלַי), וכותב: "מי שיהיה לו דבר בא אלי"¹. כלומר, התובע 'בעל הדבר' הוא הבא בפני השופטים ומביא את הסכסוך להכרעת בית המשפט.

ואכן בתלמוד נקבע: "שאין [הדיינים] נזקקין אלא לתובע תחילה"². שיטה מיוחדת בהבנת הלכה זו מביא רבנו מנחם המאירי בשם "גאוני המערב", ולפיה רק תובע הדורש סעד יכול ליזום הליך משפטי ואין אדם רשאי ליזום הליך "הגנתי", בו יהיה הוא הנתבע: "הא מי שעושה עצמו נתבע מתחילתו - אין נזקקין לו"³.

מעמדו המיוחד של התובע אינו מוגבל אך לאפשרות לפתוח הליך, שכן לאופן בו הוא מנסח את תביעתו ולסעדים להם הוא עותר השפעה על אופן בירור ההליך כולו. במשפט הישראלי מקובל הכלל: "אין בית-משפט מוסמך לתת לתובע סעד אלא בגבולות תביעתו, ואין הוא פוסק על דעת עצמו סעד שלא נתבקש ממנו"⁴. מקור הכלל במשפט הרומי (ne eat iudex ultra petitum patium), ואימוצו מעניק חשיבות רבה לדרך ניסוח התביעה. בפסקאות הבאות נבחן את עמדת המשפט העברי ביחס לכלל זה, תוך הצבעה על גישות אפשריות שונות בשאלת מערכת היחסים בין הצדדים ובית המשפט בכל הנוגע לתיחום גבולות ההליך השיפוטי ותפקידו של בית המשפט. הכלל הקובע שאין בית דין רשאי לפסוק לתובע סעד שלא עתר לו במפורש מופיע לראשונה בתשובת רבי יצחק בר ששת (מגדולי הפוסקים בספרד ואחר כך באלג'יר במאה הי"ד) בה הוא מתייחס לפסק דין שהובא לעיונו⁵:

אבל במה שראוי לסתור דינם [של הדיינים הקודמים], הוא מפני שלא עיינו בתביעת ראובן, ונתנו לו יותר ממה שתבע. שהוא בתביעתו נתן לשמעון הבחירה: אם בחלוקת השכירות... או בחלוקת השנים... ולזה, אף אם יהיה הדין דחלוקת השכירות עדיפא; כיון שהוא ויתר לשמעון בפני בית דין, ונתן לו הבחירה, היה ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו.

קרי, כיוון שהתובע היה מוכן להסתפק בסעד חלקי (חלוקת שנות השימוש בנכס המשותף), ולא דרש בתביעתו את הסעד המלא (כפיית הנתבע לשכור את חלקו של התובע או להשכיר לתובע את חלקו) - אין הדיינים מוסמכים לפסוק לו את מלוא הסעד שבדין. ואם עשו כן, "ונתנו לו יותר ממה שתבע", ראוי לסתור את דינם.

דין זה מובא להלכה על ידי הרמ"א, רבי משה איסרליש (פולין, המאה הט"ז)⁶:

בעל דין שתבע חבירו בעד דבר מועט, והדיין רואה שיתחייב לו על פי הדין יותר ממה שתבע, אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע; ואם פסק לו יותר, הוי טעות בדין, וחוזר.

מלשון הרמ"א עולה שמדובר בכלל גורף האוסר לפסוק סעד גדול מן הסעד שנתבע, תהא הסיבה לאי תביעת מלוא הסעד אשר תהא. ואכן יש שפירשו דבריו בדרך זו⁷. כלל המטיל איסור גורף על פסיקת סעד שלא נתבקש מעורר קושי: במקרים רבים התובע אינו מודע למלוא הסעד שהוא זכאי לו, ומדוע יאבד את זכותו שבדין? ואכן, כך הקשה רבי שבתי כהן (ליטה מורביה, המאה הי"ז), בעל "שפתי כהן":

ועוד קשה... אם הדיין רואה שמגיע לו לתובע על פי הדין יותר ממה שתובע, והתובע טועה בדין או אינו בקי, למה לא יפסוק לו לשלם לו כל מה שמגיע לו על פי הדין? דאטו משום [=האם רק משום] שהתובע אינו יודע ששלו הוא אצל חבירו לא יפסוק הדיין להחזיר לו? ובאיזה צד יזכה הנתבע במה שבידו משל חבירו?⁸

גישתו של בעל "שפתי כהן" מסתברת. הדיון המשפטי אמור להתחקות אחר זכויותיהם המהותיות של הצדדים, וכיצד יכול בית הדין להתעלם מן העובדה שמגיע לתובע יותר מן הסכום שתבע? זאת ועוד, הייתכן שטעות משפטית או דיונית של התובע תזכה את הנתבע בדבר שאינו שלו לפי הדין המהותי?

נאמן לגישה, לפיה תפקיד בית הדין לפסוק לצדדים לפי זכויותיהם המהותיות, מעמיד בעל "שפתי כהן" את דברי הרמ"א רק במקרים בהם התובע מודע למלוא זכויותיו, אך בוחר שלא לתבוע אותן במלואן. כלומר, דין הרמ"א חל רק במקרים בהם התובע מוחל על זכותו⁹. אמנם לשון הרמ"א אינה מבחינה בין תובע המוחל על זכויותיו לתובע שאינו מודע להן, אך לשיטת בעל "שפתי כהן" מדובר רק בקביעת ברירת מחדל, לפיה אין לפסוק סעד שלא נתבקש שמא מחל התובע על חלק מזכויותיו¹⁰:

לא הוזכר בדברי מור"ם [=הרמ"א] שהדיין רואה שהתובע טועה בדין, אלא סתמא קאמר, "בעל דין שתבע את חבירו בעד דבר מועט...", והיינו שהבעל דין תובע בסתם דבר מועט, לא יפסוק לו הדיין יותר, ולומר בודאי התובע טועה בדין, אלא יכול להיות שמוותר כנגדו או מחל לו, ולכך מספק לא יוציא ממון.

כך נקט גם בעל "טורי זהב" (רבי דוד הלוי, פולין, המאה הי"ז): "שלא נתכוין רמ"א בזה רק כשרואה הדיין שהתובע יודע הדין, ומטעם מחילה נגעו בה"¹¹.

ישנם פוסקים שקבעו ברירת מחדל הפוכה, לפיה אין תובע מודע לדין וחייבים הדיינים לפסוק לו את מלוא הסעד: "דדוקא אם ברור שידע לתבוע יותר... בזה הוא דאמרינן דמה שלא תבע יותר הוה כמחילה מפורשת... אבל כל שאר מסתפקים אם מחל... או טעה בדין, הא ודאי רשאים הבית דין לומר לו שעל פי הדין מגיע לו יותר"¹². אף יש הסוברים, שמצוות "השבת אבידה" מטילה על הדיינים חובה אקטיבית לברר מדוע אין התובע עותר לקבל את מלוא הסעד. כך סוכמו הדברים באחד מפסקי הדין של בית הדין הרבני הגדול¹³:

הנה בהלכה זו שנפסקה ברמ"א... העלו האחרונים שאין הדברים כפשוטם, ודוקא באופן שיש להניח שזה שלא תבע את כל המגיע לו לפי הדין הוא מפני שמחל לו על זה... אבל אם הסיבה שלא תבע יותר נובעת מהעלם דבר או מצד חסרון ידיעה בהלכה או בעובדה לא הפסיד את זכותו בזה.

דין הרמ"א אוסר על בית הדין לפסוק לתובע סעד שלא עתר לו, האם הוא גם אוסר עליו לפסוק לפי טענה שהתובע לא טען? במשפט הישראלי מקובל, שבית המשפט לא יפסוק על סמך עילה שלא נטענה בכתבי הטענות, האם דין דומה קיים במשפט העברי? פוסקי ההלכה לא נדרשו לשאלה במישרין, אך במקומות אחדים אנו מוצאים שדין הרמ"א הוזכר גם בהקשר זה.

בתשובה של רבי שאול ישועה אביטבול (מחכמי מרוקו במאה הי"ח) נזכר מקרה בו טענה בעלת חוב שנכס שמכר החייב היה משועבד להלוואה. טענותיה לגבי חלות השעבוד נדחו לגופן, אך הדיין העלה בפסק הדין מיזמתו טענה לבטלות המכר. וכך הסביר רבי שאול ישועה את ההזדקקות לטענה שתובע לא העלה בעצמו¹⁴:

ואף שהמדבר בעד האשה [=בא כוחה] לא נתכוון לטענה זה, שהמכר היה באיסור, ולא עלה על דעתו כלל, וכתב מור"ם [=הרמ"א]... אין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתבע... ובנדון זה לפי מה שנתכוון [בא כוח האשה] בטענתו אינו גובה כלום, שאני הכא דאיכא איסורא במכר [=שונה מקרה זה, שכן במכר היה משום איסור ריבית] וטענינן ליה [=וטוענים עבורו] אף מה שלא טען.

קרי, דין הרמ"א אינו מוגבל רק לפסיקת סעד שלא נתבקש, הוא גם אוסר על בית הדין לפסוק על יסוד טענה שהתובע לא טען - אלא במקרים חריגים, כגון כשההתעלמות מן הטענה נותנת תוקף לפעולה משפטית אסורה.

דוגמה קרובה מופיעה בתשובה של רבי חיים פלאג'י (מגדולי חכמי טורקיה במאה הי"ט), שהעלה מיזמתו את הטענה שבהסכם בין הצדדים היה משום איסור ריבית. רבי חיים פלאג'י מודע לבעייתיות שבפסיקה לפי טענה שלא נטענה, אך הוא מביא מספר חריגים לדין הרמ"א¹⁵:

ולא דמי [=ואינו דומה] לדין שכתב מור"ם [=הרמ"א]... דיש לחלק בזה כמה חילוקים: א' הוא כי לא כתב מור"ם [=הרמ"א] כן [אלא] כשאין איסור בדבר...; ועוד יש לחלק דזהו כשהוא בא לחייבו יותר ולהוציא, לא לפוטרו שלא להוציא; ועוד נראה לחלק, כי כאן בנידון דידן בלאו הכי [=בכל מקרה] הנתבע הוא מכחיש בטענתו שלא לפרוע לו, באומרו כי לא היו דברים מעולם, אלא שהדיין רואה כי... אפילו היה אמת שהתנו ביניהם כן בלאו הכי [=בכל מקרה] איכא [=יש] משום איסור רבית.

רבי חיים פלאג'י סובר, כאמור, שדין הרמ"א אוסר גם פסיקה על סמך טענה שלא נטענה, אך הוא מביא חריגים לדין: הראשון, שהביא גם רבי שאול ישועה אביטבול, כשההימנעות מהעלאת הטענה תביא לתוצאה שיש בה איסור; השני, האיסור על בית הדין אינו מתייחס להעלאת טענות הגנה שלא נטענו על ידי הנתבע; והשלישי, הכלל מתייחס לטענה מחודשת המרחיבה את חזית ההגנה אך לא לטענה החופפת בהיקפה עם טענות שהועלו.

ראוי לתת את הדעת לעובדה, ששני פוסקים חשובים אלה רואים צורך להסביר מדוע דין הרמ"א אינו חל על המקרה שלפניהם, אך אינם מזכירים את הסייגים שהביאו בעל "שפתי כהן" וסיעתו. כלומר, הם אינם טוענים שהרמ"א אוסר על בית הדין להעלות מיוזמתו רק טענה שהתובע היה מודע לה ומחל על העלאתה¹⁶. על רקע תשובות אלה, שאינן מגבילות את דין הרמ"א רק למקרים של מחילה, נשוב ונבחן האם ניתן לתת טעם לדבריו הלא מסויגים של הרמ"א כפשוטם. הטיעונים שהועלו נגד יישום דין הרמ"א כפשוטו שובים את הלב. אכן, בעל דין יכול למחול על זכויות או על טענות העומדות לרשותו, אך אם הימנעותו ממיצוי זכויותיו נובעת מטעות, מחילה אין כאן¹⁷, ומדוע לא יעמידוֹ בית הדין על זכויותיו? והנה על אף קיומו של טיעון זה, לא סייג הרמ"א את דבריו למקרים של מחילה מודעת. את דרכנו בניסיון לפרש את דברי הרמ"א כפשוטם, נפתח בתשובת רבי מנשה קליין, הנוקט אמנם כשיטת בעל "שפתי כהן", אך ניסוחו יכול לתת רמז לנימוק נוסף¹⁸:

דהתם [דין הרמ"א] התובע בא לבית דין לתבוע מה שהוא חושב שמגיע לו ואינו יודע כלל שמגיע לו יותר, וכל מה שיודע הוא תובע - רק שהדיין רואה שעל פי הדין מגיע לו יותר. ואם הוא אינו תובע אין לו לדיין להתערב על ריב לא לו, שאולי מחל לו או יודע שחייב לו ממקום אחר. וכיון שיש לתלות בדבר והוא אינו תובע יותר אין לו לפסוק יותר.

אכן, דין הרמ"א מנומק בדברי הרב קליין בחשש מפני מחילה, "שאולי מחל לו", אך מלשונו עולה עוד עיקרון יסודי, "אין לו לדיין להתערב על ריב לא לו". קרי, הצדדים הם התוחמים את גבולות הדיון, ואסור לדיין לחרוג מגבולות היריעה שפרסו הצדדים. סעדים שלא נתבעו מצויים מעבר לגבולות הריב (הסכסוך) שהובא להכרעת הדיין, ומבחינת הדיין ייתכן שהם בגדר "ריב לו לא".

אפשר שכך ניתן להבין את שיטת הרמ"א (אם כי כאמור, לא כך פסקו נושאי הכלים). תפקידו של בית הדין אינו להתחקות מיזמתו אחר הזכויות המהותיות של הצדדים או לעורר תביעות משפטיות, אלא רק להכריע בטענות ובדרישות שבחרו בעלי הדין להביא בפניו. כשם שבית הדין אינו מוסמך להכריע בסכסוך שלא הובא בפניו, כך הוא אינו רשאי להרחיב את גבולותיו של סכסוך שהובא לפניו רק בחלקו. תפקידו של הדיין, כסמכות מכריעה מחייבת, יסודו בפניית הצדדים¹⁹, ואילו בכל מה שלא נכלל בפנייתם, אין לו מעמד זה. בשבתו בדין, אין הדיין בגדר אדם רגיל המחויב בהשבת אבדת חברו. לפיכך "אם פסק לו יותר, הוי טעות בדין, וחוזר". כך משתמע גם מאחד הפירושים שמביא הרמ"א לדין "נזקקין לתובע תחילה":

אין נזקקין אלא לתובע תחלה... הגה: ... כגון שאומר שיש לו הרבה טענות על זה ואינו רוצה לטעון עכשיו, שומעין לתובע²⁰.

קרי, התובע רשאי לבחור אילו תביעות מבקש הוא להגיש נגד חברו, ובדרך כלל אסור לבית הדין להרחיב את חזית התביעה בניגוד לרצונו. התפיסה שתפקידו של בית הדין תָּחום לסכסוך שבעליו הביאו להכרעתו משתקפת (אם כי בהקשר שונה) בפסק דין שכתב הרב אליעזר יהודה וולדנברג²¹. באותו מקרה דרש התובע לחייב את הנתבעת לשלם שכר דירה אלא שהיא טענה שהנכס אינו שייך לתובע אלא לעירייה. ברי, כי קבלת הטענה עשויה הייתה להשפיע על חבות הנתבעת, אלא שהעירייה ביקשה שלא להיות צד לדיון.

עלתה אפוא השאלה, האם חייב בית הדין לדון בטענת הנתבעת ולברר את שאלת הבעלות, או שמא כיון שהצדדים לשאלה זו ביקשו שלא להביאה להכרעתו רשאי הוא שלא להידרש לטענת הגנה זו?

לדעתי, מכיון שהנהלת העיריה בתל אביב הודיעה מפורשות... [כי] אין העיריה מוכנה מרצונה להצטרף כצד לדיון... אין לראותה כלל כצד בדיון, ורשאי בית הדין להעלים עין ולא ליכנס כלל בעובי הקורה להכריע אם... להעניק בעלות לעיריה במגרש... ואין כל חובה להיות בזה בבחינה של "נדרשתי ללא שאלוני" בזמן שהלה עומד וצווח שאין רצונו בכך, יהיה מאיזה נימוק שיהיה. והמערערת שדוחקת את עצמה ועומלת להכניס בתמונה את העיריה אפשר לראותה כעין "עובר ומתעבר על ריב לא לו"... למרות שמטרתה בזה היא כדי להפיק על ידי כך תועלת עצמי עבורה.

דהינו, אף שאם תתקבל טענת הנתבעת תיתכן לה "תועלת עצמי עבורה", כיוון שהעירייה אינה מעוניינת להביא את עניינה בפני בית הדין, בית הדין אינו חייב לדון בשאלה שהצדדים האמתיים לה - ובפרט התובע - לא הביאוה בפניו. אין להקל ראש בעניין זה, בית הדין מודע לכך שמקבלת הטענה עשויה לצמוח לנתבעת "תועלת עצמי" - אך אף על פי כן, אין בית הדין חייב להידרש לטענה שבעל הדין הנכון לה "עומד וצווח שאין רצונו בכך". דברים אלה - שהקשרם שונה - מבטאים את הרעיון לפיו תחום בית הדין לגבולות שהציבו הצדדים, ואין הוא כופה עליהם (או על צדדים אחרים) מיוזמתו להתדיין בדבר שהם אינם מבקשים להביא להכרעתו. השאלה עד כמה ראוי לשלול זכויות מהותיות בשל פגמים פרוצדוראליים עולה במשפט הישראלי לעתים קרובות, וכבר נאמר שבית המשפט נוטה "שלא לקפח זכות מהותית בשל פגם פורמליסטי". אמירה ושוברה בצדה²²:

אין לשכוח כי דברים אלה לא נועדו להתיר את הרסן... אמנם אין הפרוצידורה "מיטת סדום", אבל גם מזרון סתם אין היא שאתה מקפלו וזורקו ממקום למקום.

הסוגיה שלפנינו מעוררת גם שאלות מורכבות של מעורבות בית המשפט לטובת אחד הצדדים, ואף הן מלוות את המשפט הישראלי מראשיתו. ידועים דברי הנשיא זוסמן בסוגיית פסיקת סעד שלא נתבקש²³:

נקיטת יזמה לטובת בעלי הדין תרוקן מתכנו את הסמל של ישיבת השופט על כס המשפט, למעלה ורחוק מהצדדים, שכן בצורה שאינה נראית לעין או אפילו נראית לעין - יירד השופט למטה ויתחבר אל בעל דין.

ומאידך דברי חברו להרכב, השופט ברנזון²⁴:

המשפט הוא יותר מדי רציני מכדי שהשופט יישב לו מן הצד על כסא רם ונישא ויתן לצדדים לשחק לפניו.

סופו של יום, המתח בין הרצון להביא למימוש הזכויות המהותיות לבין תפיסת תפקידו של בית הדין כגורם ניטרלי המוגבל לשאלות שהציבו הצדדים בפניו קיים תדיר, הן במשפט הישראלי הן במשפט העברי, וחכמי הלכה ומשפט נוקטים גישות שונות במציאת האיזון בין שיקולים מנוגדים.

הערות:

* עו"ד ערן שילה הוא עוזרו המשפטי של שופט בית המשפט העליון אליקים רובינשטיין.

1 רש"י על אתר. וראה גם שפתי חכמים, שם וכן זהר, כרך ב, עח ע"א.
2 בבא קמא מו ע"ב. דין זה נלמד להלכה מפסוק בפרשת משפטים הנוקט לשון דומה: "...והנה אהרן וחור עמכם מי בעל דברים יגש אלהם" (שמות כד, יד). להלכה, ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן כד.
3 בית הבחירה שם. ככל הנראה מתייחסים הדברים לרב האיי גאון, שגרס בתלמוד: "שאין נזקקים אלא לתובע [בלי המילה תחילה]". ראה אוצר הגאונים (לוין), בבא קמא, עמ' 34.
4 ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מיכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לד(2) 13, 21. וראה ע"א 118/75 עזבון המנוח שריידי נ' מנסור, פ"ד לא(2) 659. לכלל וחריגיו ראה ע"א 253/84 ספיר נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14. וראה עוד י' זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית (ירושלים, 1995), עמ' 162.
5 שו"ת הריב"ש, סימן רכז.
6 הגהות הרמ"א לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן יז, סעיף יב. הרמ"א (בדרכי משה, סימן יז) מביא מקור לדבריו מסוגיית התלמוד במסכת בבא בתרא (דף ה ע"א), שבה העלה התובע (רבינא) בפני הנתבע (רוניא) חלופות אחדות, ובבואם לדין פסק רבא "זיל פייסיה במאי דאיפייס [=לך פייסו במה שהסכים] ואי לא דאיננא לך דינא כרב הונא [=ואם לאו אדון אותך לפי חומר שורת הדין]". האחרונים התקשו בהבנת הוכחת הרמ"א מסוגיה זו. עוד נציין כי מרן המחבר מביא את תשובת הריב"ש בספרו בית יוסף (חושן משפט, סוף סימן כה), אך אין הוא מזכירה בשולחן ערוך.
7 ראה בית חדש על טור חושן משפט, סוף סימן יז; ספר מאירת עיניים, חושן משפט, סימן יז, ס"ק כו
8 ש"ך, חושן משפט, סימן יז, ס"ק טו.
9 מבחינה משפטית, משמעות הדברים היא שרק מחילה, שהיא פעולה בגדרי המשפט המהותי, יכולה לשלול זכות מהותית של התובע, ואין בכוחה של פעולה פרוצדוראלית להשפיע על זכויות אלה.
10 יש לציין שיש לגישה זו אחיזה בדברי הריב"ש, המתייחס לעובדה שהתובע "ויתר" על זכותו.
11 טורי זהב, שם.
12 תשובת מעיל צדקה, מובאת בפתחי תשובה, שם.
13 פד"ר, כרך ב, עמ' 165. לסיכום שיטות האחרונים, ראה הלכה פסוקה, משפט התורה למקורותיו בתלמוד ופוסקים, מכון הרי פישל (ירושלים תשמ"ז), עמ' תז-תט; פד"ר, כרך ד', עמ' קעה; א' שוחטמן, סדר הדין (ירושלים תשמ"ח), עמ' 137-134.
14 שו"ת אבני שיש, חלק א, סימן סא.
15 שו"ת חיים ביד, סימן מד.
16 סייג שאכן מופיע בפסק דין של בית הרבני הגדול (פד"ר, כרך ד, עמ' קעה). באותו מקרה יושם דין הרמ"א גם על פסיקה על סמך טענה שלא נטענה - אך זאת, רק במקרים בהם מחל בעל הדין על העלאתה: "אולם במקרה ולא קיים הבדל בסכום, רק אם נדון לפי יסוד טענותיו של התובע הרי אין לו על מה לסמוך, ואם נדון לפי המצב העובדתי ומסיבות הענין - הרי הדין עמו ואילולי היה לו מושג בחוקי הלכה היה מבסס את תביעתו ומכוון את דבריו כהלכה והיה זוכה בדין".
17 לשיטת הרמ"א "כל מחילה בטעות יכול לחזור בו" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רמא, סעיף ב).
18 שו"ת משנה הלכות, חלק ז, סימן רנח.
19 להרחבה בעניין הסכמת הצדדים כמקור לסמכות הדיין, ראה ש' אלבק, בתי הדין בימי התלמוד (רמת-גן תשמ"א) ובעיקר עמ' 53-52; ח' בן מנחם, דיין כשליח, שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), בעיקר עמ' 54. להבחנות אפשריות אחרות, ראה שם, עמ' 70-66.
20 רמ"א, חושן משפט, סימן כד. אך השולחן ערוך, שהביאו בית יוסף, משמיטו, כשם שהשמיט את דין הריב"ש, שאף הוא מובא בבית יוסף.
21 פסק דין של בית הדין הרבני הגדול, נדפס בתוך שו"ת ציץ אליעזר, חלק יז, סימן ע.
22 ע"א 103/71 נורדיה נ' בכר, פ"ד כו(1) 320, 325. יש לציין שבגלל עקרון "מעשה בית דין", משמעות אי פסיקת סעד מסיבה טכנית יכולה להיות חמורה מבמשפט העברי.
23 ע"א 116/66 חלקה 62 נ' זמל, פ"ד כ(4) 226, 236.
24 שם, עמ' 232.

---

---