עקרון המידתיות הוא אחד מעקרונות העל החולשים על שדה המשפט. עקרון יסוד זה מצוי ברוב שיטות המשפט בנות ימינו. ביטוייו ניכרים היטב בכל תחומי המשפט: במשפט הפלילי, במשפט האזרחי ובמשפט הציבורי. לפי עיקרון זה, במקום שיש פגיעה בזכות, אין רשות, לא לאדם ולא לרָשות ציבורית, להפעיל כוח או סמכות במידה העולה על הנדרש. כך, למשל, נקבע ב"פסקת ההגבלה" שבחוקי היסוד:

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

בפסיקת בית המשפט, נקבעו שלושה מבחני משנה לעיקרון זה: חובת קיומה של זיקה רציונאלית בין האמצעי לבין המטרה, שהאמצעי שנבחר אכן עשוי לקדם את המטרה שהוא מתיימר לקדם; בחירת החלופה הפוגעת פחות מבין החלופות האפשריות העשויות להביא להשגת המטרה; ומבחן המידתיות "במובן הצר", שעיקרו: התועלת בהשגת המטרה עולה על הנזק שייגרם עקב השימוש באמצעי הפוגע.

עקרון המידתיות זכה לביטוי רב היקף הן בחקיקה¹ הן בפסיקת בתי המשפט² הן בספרות המשפטית, ועוד היד נטויה³. בדברים שלהלן, נבקש להציג מספר מקורות, מקצת מני רבים, ממכמני המשפט העברי שבהם בא לביטוי עיקרון זה, תוך מתן דגש על אותן הלכות שעניינן פגיעה בזכויות אדם שונות "במידה שאינה על הנדרש".

מאלף הדבר שיש המבקשים למצוא את עיקרו של עקרון המידתיות כבר בכלל הגדול שקבע הלל הזקן לפני כאלפיים שנה: "מה ששנוא עליך לא תעשה לחברך". כלל זה מחייב להתחשב באחר ולא לפגוע בו מעבר להכרח⁴. משפטנים מצביעים על המאה הי"ט כתקופה שאומץ בה עיקרון זה ככלל משפטי מחייב בנוסח המוכר לנו היום⁵. אכן, כפי שנראה להלן, ניתן למצוא במקורות המשפט העברי לא מעט ביטויים מחייבים של הכלל בתחומי משפט אחדים. עם זאת, אין צריך לומר שלעתים הופעת העיקרון במשפט העברי אינה זהה בתכניה ובמידתה ובצורתה להופעתה במשפט בן ימינו⁶. כל שיטת משפט יש לה דרך לעצמה ויש להיזהר מלהקיש היקשים מדומים משיטה אחת לחברתה. ואף על פי כן, דומני שיש לעיקרון זה שורשים עמוקים במשפט העברי, אף שזכרו המפורש, "מידתיות", לא בא במקורותיו, הוא עולה מתוכם ובהם, עתים במפורש עתים מכוח הפרשנות⁷.

דוגמה יפה ליישום עקרון המידתיות כשפעולה מסוימת כרוכה בפגיעה קשה בכבוד האדם ניתן להביא מדיני ארבע מיתות שבתורה. כידוע, כשנהגו "דיני נפשות" בישראל, תורת ישראל העדיפה עונשי גוף, לרבות עונש מוות, על שלילת חירותו של אדם. על אף פגיעתו הקשה והחמורה של עונש המוות, "ארבע מיתות בית דין" בלשון חכמים, הצדיקוהו חכמים בהיותו מכוון "לתכלית ראויה", לתת לרשע כגמולו, להגן על שלום הציבור וביטחונו ולהרתיע עבריינים פוטנציאלים אחרים.

אכן, גם בשעה קשה זו, כשבית הדין חייב לגזור דינו של אדם למיתה, מצווה "לברור לו מיתה יפה". היינו: כשיש במסגרת הדין חלופות אחדות של עונש מוות, חייב בית הדין לבחור את החלופה שפגיעתה בכבוד האדם קטנה ביותר⁸.

בתלמוד⁹ נלמדה חובה זו מן הכלל הגדול האמור בתורה, "ואהבת לרעך כמוך" (ויקרא יט, יח), שמכוחו למדו חכמים שגם כשמוציאים אדם להורג, יש להמיתו בדרך שתסב לו צער וביזיון במידה הפחותה ביותר. כמו ששנינו¹⁰:

היה רחוק מבית הסקילה ארבע אמות - מפשיטין אותו את בגדיו¹¹. האיש מכסין אותו מלפניו והאשה מלפניה ומאחריה. דברי רבי יהודה. וחכמים אומרים: האיש נסקל ערום [=מאחוריו, אך מכוסה מלפניו]. ואין האשה נסקלת ערומה [=לא מלפניה ולא מאחריה].

חיוב זה, לכסות את ערוות הנידון למוות, נועד לבטא את חובת הזהירות בכבודו גם בשעת חייו האחרונה. מזעור הפגיעה בחירות האדם, ב"מידה שאינה עולה על הנדרש", באה לביטוי גם באחת מתשובות הריב"ש (צפון אפריקה, המאה הט"ו). בשונה מהנוהג הרווח במשפט העברי, שלפיו אין לשלול חירותו של חייב בשל אי תשלום חובו¹², נהגו בקהילה אחת לאסור חייבים מכוח תקנת הקהל. הריב"ש מפרש תקנה זו בצמצום, ובאמצעות השימוש בפרשנות דווקנית ומצמצמת, קובע שיש להחילה רק על חייב בעל נכסים, שהמאסר עשוי להאיץ בו לשלם חובו, אך לא על חייב שמצבו הכלכלי הורע, והמאסר לא ישיג דבר: "אם הלווה עני ואין לו מה לשלם – הדבר ברור שאסור לתפשו בגופו ולענות נפשו"¹³. עקב הפגיעה הקשה בחירות האדם, קובע הריב"ש שאין להחיל את התקנה אלא ב"מידה שאינה עולה על הנדרש", ומאחר שמטרת המאסר במקרה זה לא תשיג דבר, אין להפעילו.

אחת הדוגמאות הבולטות למידתיות בדין הפלילי נאמרה בדין 'רודף'. לפי ההלכה המקראית, שפותחה בתורתם של חכמים, כשאדם רודף אחר חברו להרגו או מסכן את חיי חברו - מותר ואף חובה לנרדף או לכל אדם הרואה את המעשה להציל את חיי הנרדף באמצעות פגיעה ברודף. ואף שמדובר בפגיעה בחיי אדם, היא מותרת מכיוון שהיא נעשית "לתכלית ראויה", הצלת חיי הנרדף. יחד עם זאת, גם בעניין זה, קבעו חכמים שאם ניתן להשיג את המטרה, הצלת חיי הנרדף, באמצעי שפגיעתו פחותה, כגון "שיתוק" הרודף או פציעתו בלא הריגתו¹⁴, יש לעשות כן. הווי אומר: הפגיעה בחיי הרודף צריכה להיות "במידה שאינה עולה על הנדרש". וזה לשון הרמב"ם¹⁵ בעניין זה:

הרודף אחר חברו להרגו, אפילו היה הרודף קטן - הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף, ואפילו בנפשו של רודף [=בהריגת הרודף]... ואם יכולים להצילו באבר מאיברי הרודף, כגון שיכו אותו בחץ או באבן או בסייף ויקטעו את ידו או ישברו את רגלו או יסמו את עינו - עושין [=ואין הורגין אותן, מכיוון שניתן להשיג את המטרה, הצלת הנרדף, בדרך זו, שפגיעתה פחותה].

ביטוי נוסף לעקרון המידתיות בא אגב הדיון הנרחב יחסית במשפט העברי בחופש העיסוק¹⁶. לצד ההגבלות על חופש העיסוק שנזכרו בתלמוד, אחת התקנות שהגבילו בפועל את חופש העיסוק הייתה "חזקת היישוב" או "חרם היישוב", נושא שהעסיק רבות גם את חוקרי ההיסטוריה שביקשו למצוא לו קווי דמיון ב'גילדות' של ימי הביניים. לפי התקנה, נאסרה התיישבותם של סוחרים זרים בגבולות הקהילה ונאסר עליהם להתיישב בתחומיה. לפי עדות אחת, כבר רבנו תם, מגדולי בעלי התוספות בצרפת במאה הי"ב, הגביל את תחולת התקנה. בשל פגיעתה בחופש העיסוק ובתחרות החופשית, הוא קבע שיש להחילה רק על "אלמים ומוסרים [=מלשינים] שאינם רוצים לפרוע עמנו מס", אך לא להרחיבה "במידה העולה על הנדרש" גם על סתם סוחרים המבקשים לסחור באופן חופשי בתחומי הקהילה¹⁷.

בדומה לכך, פירש הרשב"ץ-רבי שמעון בן צמח דוראן (צפון אפריקה, המאה הט"ו), תקנת קהל שהגבילה את חופש החוזים של בני הקהילה, ואסרה על שוכר פוטנציאלי להציע למשכיר דמי שכירות גבוהים יותר מאלה שמשלם לו השוכר הנוכחי. לצד הסתמכות על לשון התקנה, הדגיש הרשב"ץ שבשל פגיעת התקנה בחופש החוזים, אין להחילה אלא "במידה שאינה עולה על הנדרש", ועל אף שפרשנות זו אינה מתחייבת מלשון התקנה, יש לראותה 'מובלעת' בכוונת מתקניה:

"אדרבא, בזה יש אומדנא שלא נתכוונו [=מתקני התקנה]... ואם מדעתו [=המשכיר] חפץ בראובן יותר משמעון, אין הקהל עושים תקנה בזה, שהרי כל אדם יש לו רשות על נכסיו וקרקעותיו להשכיר למי שירצה, ואין דרך הקהילות לעשות תקנות בזה"¹⁸.

בדרך דומה, נקיטת עקרון המידתיות, נקבעה הלכה גם בדיני עיכוב יציאה מן הארץ. בדרך כלל, נוקטים צעד זה, פגיעה קשה בחירות התנועה של אדם, כדי למנוע הימנו להימלט מהתייצבות לדין או מתשלום חובו. ברם, גם תכלית ראויה זו אסור שתיעשה אלא "במידה שאינה עולה על הנדרש". לפיכך, אם ניתן להשיג את המטרה באמצעים חלופיים, כגון העמדת ערובה להבטחת שובו או עמידתו לדין, אין לבחור בסעד הקשה המונע כליל את חירות תנועתו מחוץ לגבולות המדינה¹⁹.

גישה מעין זו מצויה בדברי המבי"ט, ר' משה מטראני (ארץ-ישראל, המאה הט"ז). ראשית, הוא מחייב זיקה בין התכלית, מניעת בריחת החייב ויכולת איתורו, לבין האמצעי שננקט, מניעת יציאתו ופגיעה בחופש התנועה שלו. לדידו, ככל שהיעד שאליו מבקש החייב לצאת רחוק יותר, כך גובר החשש שיהא קושי לאתרו בהגיע מועד הפירעון, ולפיכך ניתן לעכבו לפרק זמן ארוך יותר אפילו קודם מועד הפירעון²⁰. עם זאת, כשניתן להשיג את התכלית, הבטחת השבת החוב, בדרך פוגענית פחות, כגון העמדת ערובה, אין למנוע את החייב מלצאת את גבולות המדינה או העיר. וזה לשונו²¹:

מנהגנו פה בבית דין, כשהולך לווה לדמשק שמונה או עשרה ימים קודם הגעת הזמן, שאינו יכול לחזור לסוף הזמן, אנחנו מעכבים אותו... ואם הולך לתוגרמה [=תורכיה], אפילו יש זמן לחוב ד' או ה' חודשים - אנחנו מעכבים אותו שלא ילך, עד שיניח נכסים או בטחון לפרוע בהגעת הזמן.

מקור זה משקף את שלושת מבחני המשנה של המידתיות: הוא דורש קיומה של זיקה רציונאלית בין המטרה, מניעת בריחת החייב, לבין האמצעי - עיכובו מלצאת את גבולות המדינה; הוא בוחר בחלופה הפחות פוגעת: הגבלה לזמן מינימאלי, מוגדר היטב, ומתן אפשרות לחייב להפקיד ערובה ולמנוע את השימוש באמצעי הפוגע יותר, של הגבלת חופש תנועתו; והוא מקיים את ה"מידתיות במובן הצר": ההערכה היא שהנזק שנגרם כתוצאה מהגבלת התנועה לזמן מוגדר קטן מן הנזק העלול להיגרם לחייב אם לא יוכל לממש את חובו. כידוע, גישה זו אומצה על ידי בתי המשפט והיא מיושמת על ידם כדבר שבשגרה.

דוגמה שנייה לשימוש במבחן המידתיות בהקשר לפגיעה בחירות התנועה, בחופש הפולחן ובכבודו של אדם מצויה בתשובתם של חכמי אשכנז הראשונים, המיוחסת כבר לרבנו גרשום מאור הגולה (אשכנז-גרמניה, המאה הי'). עניינה הוא בסנקציה של גירוש אדם מבית הכנסת כאמצעי ענישה. בית הכנסת שימש באותם ימים לא רק כמקום תפילה אלא מרכז חייה של הקהילה, והדרת אדם ממנו נחשבה לפגיעה חמורה ביותר בכבודו. לפיכך, הגבילו סנקציה זו בזמן, רק למידה שדרושה לשמש אמצעי הרתעה יעיל, וכך נאמר בתקנה זו, שהגיעה אלינו מכלי שני²²:

כך מקובלני שהוא חרם רבי' גרשם מאור הגולה זצ"ל, שאין להוציא שום אדם מבית הכנסת ולגרשו מהסתפח בנחלת השם, אם לא לפי שעה, שבוע או שבועיים או חודש ימים, אבל עולמית [=לעולם] לא.

דוגמה שלישית היא מניעת יציאת סרבן גט לחוץ לארץ מחשש שיעגן את אשתו לעולם. גם במקרה זה, ניתן לנקוט אמצעי שפגיעתו פחותה, כגון השלשת הגט והפקדתו בידי אחר. גם במקרה זה, תושג התכלית הראויה, שחרור האישה מכבלי עגינותה, תוך צמצום הפגיעה בחירות התנועה של הבעל-סרבן הגט ל"מידה שאינה עולה על הנדרש"²³.

גם כשפגיעה בקניינו של אדם נעשית "לתכלית ראויה", כגון בהפקעת מקרקעין לצורכי ציבור, יש להבטיח שלא תיעשה "במידה שעולה על הנדרש". לפיכך, גם כשהתירו חכמים ל"מלך", כלומר הרשות השלטונית, לפגוע בקניינו של אדם למטרה נעלה, כגון הגנה על ביטחון המדינה, הם הגבילו אותה הן בזמן הן בהיקף. גישה זו באה למיצוי נפלא בהלכה שקבע הרמב"ם בדיני המלך. לפי פשוטה של "פרשת המלך" שבספר שמואל, המלך יכול לפגוע פגיעה קשה ביותר בחירותם של נתיניו ובקנייניהם. וזה לשון המקרא:

ויאמר זה יהיה משפט המלך אשר ימלך עליכם, את בניכם יקח ושם לו במרכבתו ובפרשיו ורצו לפני מרכבתו. ולשום לו שרי אלפים ושרי חמשים ולחרש חרישו ולקצר קצירו ולעשות כלי מלחמתו וכלי רכבו. ואת בנותיכם יקח לרקחות ולטבחות ולאֹפות. ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו. וזרעיכם וכרמיכם יעשר ונתן לסריסיו ולעבדיו. ואת עבדיכם ואת שפחותיכם ואת בחוריכם הטובים ואת חמוריכם יקח ועשה למלאכתוֹ. צאנכם יַעְשֹׂר ואתם תהיו לו לעבדים (שמ"א ח, יא-יז).

סמכות רחבה זו פוגעת בעליל בחירותו, בכבודו ובקניינו של מי שנלקח לעבדות כפויה בשירות המלך. לכן, הרמב"ם מגבילה אותה רק "לתכלית ראויה" ורק ל"מידה שאינה עולה על הנדרש". וזה לשונו²⁴:

וכן לוקח מן בעלי האומניות כל מה שהוא צריך²⁵ ועושין לו מלאכתו ונותן שכרן, ולוקח כל הבהמות והעבדים והשפחות למלאכתו ונותן שכרן או דמיהן, שנאמר: "ולחרוש חרישו ולקצור קצירו ולעשות כלי מלחמתו וכלי רכבו, ואת עבדיכם ואת שפחותיכם ואת בחוריכם הטובים ואת חמוריכם יקח ועשה למלאכתו".

ויושם אל לב: הרמב"ם מדגיש את חובת השלטון לשלם תמורת השירותים או העבודה שהוא מקבל מנתיניו ומרכושם, הגם שאין לחובה זו זכר במקרא. חובה זו, שתכליתה למזער את הפגיעה הקניינית עד למינימום, מודגשת בהלכה סמוכה²⁶:

ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אלו, אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן, שנאמר: "ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו".

כפי שהראיתי בהרחבה במקום אחר²⁷, הרמב"ם מוציא את הדברים מפשוטו של מקרא ומצמצם את סמכויותיו המפליגות של המלך הפוגעות פגיעה קשה בזכויות האדם עד למינימום. ואף שלכאורה הוא מסתמך על האמור ב"פרשת המלך" שבספר שמואל, הוא מעניק לה פירוש מצמצם ביותר. את ההיתר שניתן למלך לפגוע בקניינם של אחרים, הוא מצמצם רק לשעת מלחמה (שאין לה זכר בספר שמואל). וגם אז הוא קובע שניתן לנקוט אמצעי זה רק "אם אין להם מה יאכלו אלא משם", כשאין אמצעי אחר שפגיעתו פחותה, וגם אז הוא דורש מן המלך ש"יתן דמיהן", כלומר שיפצה את בעל הקניין על הפגיעה ברכושו.

ויושם אל לב שגם לדרישת פיצוי זו, אין כל זכר במקרא, ומפרשי הרמב"ם ונושאי כליו נלאו למצוא לה מקור מפורש. דומה שזוהי פרשנות מקורית של הרמב"ם, שגיבש "תורת מידתיות" משלו והחילה על פרשת המלך שבספר שמואל.

יש בגישה זו הקבלה מסוימת לעיקרון שנקבע לגבי תקנות שעת חירום במשפט הישראלי. מכיוון שתקנות אלה פוגעות פגיעה קשה בחירותו של האדם ובשאר זכויותיו, הוגבלה תחולתן הן בזמן הן בהיקף. כך, למשל, נקבע בסעיף 39(ד) שלמרות תחולתן הרחבה, "אין בכוחן של תקנות שעת חירום למנוע פניה לערכאות, לקבוע ענישה למפרע או להתיר פגיעה בכבוד אדם". בדומה לכך, נקבע בס"ק (ה): "לא יותקנו תקנות שעת חירום ולא יופעלו מכוחן הסדרים, אמצעים וסמכויות אלא במידה שמצב החירום מחייב זאת". וס"ק (ו) קובע שיפקע מאליו תוקף תקנות שעת חירום כעבור שלושה חודשים מיום התקנתן, זולת אם הוארך תוקפן בחוק.

כאמור בראש הדברים, יש לעקרון המידתיות שורשים עמוקים בתורת המשפט העברי. תורת ישראל וחכמיה היו זהירים ביותר בכבוד האדם וחירותו וגילו רגישות רבה כלפיהם. וגם כשהתירו פגיעה בהן, לעתים קשה ביותר, מכוח "תכליתה הראויה" של הפגיעה, ביקשו לא אחת למזער אותה ולצמצם את תחולתה, וקבעו שגם אם ההיתר נדרש ל"תכלית ראויה", יש לצמצמו רק ל"מידה שאינה עולה על הנדרש". בעולמה של תורת ישראל, כל הממעיט בפגיעה בזכויות האדם, אפילו לצורך, הרי זה משובח.

הערות:

* ד"ר אביעד הכהן, דיקן מכללת "שערי משפט"; מרצה בכיר למשפט עברי ומשפט חוקתי במכללה ובפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית; עמית מחקר במכון ון ליר בירושלים. מאמר זה כולל ראשי דברים, בקצירת האומר, מתוך מחקר מקיף על יישום עקרון המידתיות במשפט העברי.
1. ראה, למשל, סעיף 8 ל"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו"; סעיף 4 ל"חוק יסוד: חופש העיסוק"; סעיף 39(א) ל"חוק יסוד: הכנסת", לעניין הארכת תקופת כהונת הכנסת כשיש נסיבות מיוחדות המונעות עריכת הבחירות במועדן. לעניין זה, ראה לאחרונה גם בג"צ 10466/08 דוד אלחייני ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש ואח' (טרם פורסם); סעיף 35 לחוק השתלת אברים, תשס"ח-2008, וסעיף 12 לחוק דם טבורי, התשס"ז-2007 (שעניינם גילוי פרטים לתכלית ראויה תוך הפרת חובת הסודיות); סעיף 38 לחוק איסור מימון טרור, התשס"ה-2005; סעיף 7(ג) לחוק חילוט רווחים מפרסומים שעניינם עבירות, התשס"ה-2005; סעיף 1 לחוק מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה, התשס"ה-2005.
2. ראה, למשל, בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412 (1994); בג"צ 3477/95 בן עטיה נ' שר החינוך, פ"ד מט(5) 1 (1996); בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, פסקה 37 (2004).
3. ראה, לדוגמה בעלמא: ז' סגל, "עילת העדר היחסיות (Disproportionality) במשפט המינהלי", הפרקליט לט (תש"ן) 507; י' זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב (תשנ"ד), עמ' 133-130; א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית (חיפה, 2004), עמ' 171-170, 374-370; מ' כהן-אליה, "הפרדת רשויות ומידתיות", משפט וממשל ט (תשס"ה), עמ' 297.
4. ראה, ג' דוידוב, "עקרון המידתיות בדיני העבודה", עיוני משפט לא (תשס"ח), עמ' 6, הערה 4, וההפניות לתורות פילוסופיות רבות. לשימוש בכלל זה להסברת עקרונות יסוד במשפט, ראה למשל, בג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 503 (בהסבר עקרון השוויון).
5. ראה דוידוב (לעיל, הערה 4), עמ' 7-6 והמקורות שנזכרו שם.
6. על הזהירות הרבה שיש לנקוט בהשוואה בין שיטות משפט בכלל ולמשפט העברי בפרט, ראה א' הכהן, " 'וכי זכין לאדם שלא בפניו?', עיונים בסוגיית התובענה הייצוגית לאור עקרונות המשפט העברי", שערי משפט ד (תשס"ה), עמ' 192-153.
7. הרבה דוגמאות בעניין זה הבאתי בעבודת הדוקטור שלי: א' הכהן, פרשנות תקנות הקהל במשפט העברי, ירושלים, תשס"ג, בעיקר למן עמ' 184 ואילך.
8. לעניין זה, ראה למשל: ח' כהן, "התלייה – אף היא במיתות בית דין?", בתוך מבחר כתבים, בעריכת א' ברק ור' גביזון, ירושלים תשנ"ב, עמ' 126-120; י' לורברבוים, צלם א-להים, תל-אביב תשס"ד.
9. סנהדרין מה ע"א.
10. [0]משנה, סנהדרין ו, ג.
11. בשונה מנידונים למוות בעת החדשה, הנתלים בבגדיהם, גזרת הכתוב היא: "ורגמו אותו" (ויקרא כד, יד), ודרשו אותו בתלמוד (סנהדרין מה ע"א): "אותו – בלא כסותו". מעניין טעמו של הרמב"ם בפירושו למשנה על אתר, הסובר שאף הלכה זו נועדה למזער את הפגיעה בגופו של הנידון למוות. לטעמו, כשהנידון למוות הוא ערום, הוא ממהר למות וסבלו מתקצר.
12. ראה בהרחבה: מ' אֵלון, כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל, ירושלים תש"ס.
13. שו"ת הריב"ש, סימן תפד. לדיון רחב יותר בתשובה זו, ראה הכהן (לעיל, הערה 7), עמ' 212.
14. ובלשון חכמים: אם ניתן להציל [=את הנרדף] "באחד מאיבריו" [=של הרודף], ולא בהריגתו ממש, יש להעדיף דרך זו. ראה סנהדרין עב ע"ב.
15. הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א, הלכה ו.
16. למאמרים בנושא זה, ראה: נ' רקובר, אוצר המשפט א, ירושלים תשל"ה, עמ' 433; חלק ב, ירושלים תשנ"א, עמ' 449.
17. הדברים מובאים בשם רבנו תם בספר אור זרוע, חלק א, סימן קטו (41, ע"א). הקטע לקוח מתשובת רבי משה ב"ר חסדאי. וראה מקבילות בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג, לבוב, סימן קיא; והשווה למרדכי בבא בתרא, סימן תקיז, ושו"ת מהר"ם מרוטנבורג, לבוב, סימן עח; סמ"ע חו"מ קנו, כו; וראה א"א אורבך, בעלי התוספות, ירושלים תשמ"ו, עמ' 91. לדיון בנושא כולו, ראה הכהן, לעיל הערה 7, עמ' 213 ואילך.
18. שו"ת התשב"ץ, חלק ב, סימן סא. התשובה נשלחה לרבי בנימין עמאר שכיהן כדיין בבג'איה. להרחבה, ראה הכהן, לעיל הע' 7, עמ' 216.
19. לסוגיה זו, ראה: א' הכהן, "'ומן המקדש לא יצא' – חופש התנועה והגבלתו לתכלית ראויה", פרשת השבוע, אמור, תשס"ד, גיליון מס' 164. לעמדת הפסיקה הישראלית, ראה למשל פסק דינו של השופט ברק (כתוארו אז), בג"ץ 3914/92 לאה לב נ' ביה"ד הרבני האזורי תל-אביב יפו, פ"ד מח(2) 491; בש"פ 6654/93 בינקין נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 290; רע"א 7208/93 מאיר וייסגלס נ' מירה וייסגלס, פ"ד מח(4) 529.
20. לסוגיה זו, ראה בהרחבה: א' שוחטמן, סדר הדין, ירושלים תשמ"ח, עמ' 417-412; א' שוחטמן, "על צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד החייב בדין", משפטים יד (תשמ"ד), עמ' 83; א' בן יצחק, "מעשה אבות – סימן לבנים', עיכוב יציאה מן הארץ", פרשת השבוע, ויצא, תשס"ג, גיליון מס' 99, והמקורות שנזכרו שם בהערות.
21. שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן קלג.
22. שו"ת או"ז ומהר"ם, סימן שג מתוך כ"י בודליאנה 844, מצוטט אצל א' גרוסמן, חכמי אשכנז הראשונים, ירושלים תשמ"א, עמ' 144.
23. למקרה מעין זה, ראה דברי השופט אלון בבג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים , פ"ד מא(2) 1.
24. רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ד, הלכה ג.
25. ביטוי זה ניתן להתפרש בשתי פנים: "כל מה שהוא צריך", בלי הגבלה, ואז פגיעתו קשה ביותר, אך דומה שניתן לפרשו גם על דרך הצמצום: "כל מה שהוא צריך", רק מה שנצרך לו, לא מותרות אלא צרכים חיוניים, הא ותו לא.
26. הלכות מלכים, פרק ד, הלכה ו. לניתוח רחב של הלכה זו והשפעתה על דיני הפקעת מקרקעין ול"תורת המידתיות" של המשפט החוקתי בימינו, ראה: א' הכהן, "וכי הרבים גזלנים הם? על הפקעת מקרקעין ופגיעה בזכות הקניין במשפט העברי", שערי משפט 1 (תשנ"ז), עמ' 54-39. ראה גם בג"ץ 2390/96 יהודית קרסיק ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625, עמ' 645-644.
27. במאמר הנזכר בהערה הקודמת.

---

---