על חובת הזהירות של המחזיק במקרקעין

"ועשית מעקה לגגֶך ולא תשים דמים בביתֶך"

יצחק עמית^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

מבוא פרשת "כי תצא" כוללת נושאים רבים שכל אחד מהם ראוי לעיון נפרד, כגון: דיני מלחמה, דיני ריבית, בן סורר ומורה, אישה יפת תואר, ירושת הבכור, פסולי חיתון וכיוצא בזה. ענייננו בפסוק אחד:

כי תבנה בית חדש ועשית מעקה לגגך ולא תשים דמים בביתֶך כי יפל הנפל ממנו (דברים כב, ח).

טעמה של מצווה זו נאמר בפסוק: המעקה הוא אמצעי זהירות, למנוע נפילה מן הגג. ולא בכדי הביא הרמב"ם מצווה זו כאחת משבע-עשרה המצוות בהלכות רוצח ושמירת הנפש. ואף שחובת התקנת מעקה נכללת במשפט העברי בדיני הנפשות, בדין הפלילי, ניתן להקיש וללמוד ממנה גם לדיני הנזיקין. מצוות "ועשית מעקה לגגך" נסמכת למצוות שילוח הקן: "שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך" (דברים כב, ו-ז). רש"י מתייחס לסמיכות הפרשיות, ואומר:

"כי תבנה בית חדש" - אם קיימת מִצות שילוח הקן, סופך לבנות בית חדש ותקיים מִצות מעקה, שמצוה גוררת מצוה, ותגיע לכרם ושדה ולבגדים נאים. לכך נסמכו פרשיות הללו.

אף שחיוב מעקה מן התורה הוא רק בבית חדש, משום היסוד "הבטיחותי" שבו הוחלה חובת המעקה על כל בעלי בתים: הבונה בית חדש, הרוכש בית קיים והמקבל בית בירושה או במתנה, כדברי הרב יעקב יחיאל ויינברג, מגדולי התורה באירופה במאה הכ', בעל שו"ת "שרידי אש":

מעקה בביתו, בין אם קנה בית או בנה או ירש, חייב במצוה זו, כמפורש בספרי: "'כי תבנה בית חדש' - אין לי אלא בונה. לקח וירש ונתן לו במתנה מניין? ת"ל: 'ולא תשים דמים בביתֶך' - מכל מקום (כי תצא, פיסקא רכט)". ורק במעקה לא שייך לחייבו לקנות או לבנות בית כדי לקיים מצות מעקה, שעשיית מעקה היא להסיר מכשול, כמו שנאמר: "ולא תשים דמים בביתֶך". ובאין לו בית, אין כאן מכשול. ולא חייבה התורה לעשות מכשול כדי לקיים מצות מעקה1 (חלק ג, סימן צז).

דין הנזיקין במשפט העברי בשיטתנו המשפטית, נזק שנגרם לאדם שנפל ממקום גבוה שאין בו מעקה, נכנס לקטגוריה של רשלנות. כידוע, הטלת אחריות בגין רשלנות מותנית בהוכחה שנתקיימו במזיק שלושת יסודות העוולה: חובת הזהירות (הקבועה בסעיף 36 לפקודת הנזיקין); הפרת חובה זו ברשלנות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין); קיומו של קשר סיבתי, "עובדתי" ו"משפטי" בין ההתרשלות לבין הנזק. לעניין חובת הזהירות, נהוג להבחין בין החובה המושגית לחובה הקונקרטית. החובה המושגית מתקיימת כשיש "יחסי רעות" בין הצדדים, והיא נקבעת על פי סוגי הפגיעות וסוגי המזיקים והניזוקים. החובה הקונקרטית משמעה בדיקה אם הופרה חובת הזהירות בין המזיק הקונקרטי לניזוק הקונקרטי לעניין הפעולות שהתרחשו בפועל. שתי הבחינות נערכות על פי מבחן הצפיוּת מה יכול אדם סביר לצפות (כאפשרות פיזית), ומה צריך אדם סביר לצפות (כקטגוריה נורמטיבית). לדעת ש' אלבק2, בדומה לעֶקרון הצפיוּת, דיני הנזיקין במשפט העברי מבוססים על עֶקרון הפשיעה, היינו התרשלות. כלומר, האדם אחראי לכל תוצאה של התנהגות שהיה יכול להעלות על דעתו שהיא מזקת. אם נגרם הנזק על ידי עובדות בלתי צפויות, שאין דרכן להתרחש, המזיק פטור, לפי שהוא אנוס. ומתי חייב אדם להעלות על דעתו שהוא עלול להזיק? כל התנהגות שרוב בני אדם מעלים על דעתם שהיא עלולה להזיק, והם נשמרים ממנה, היא פשיעה, והנוהג בה - חייב. עקרון הצפיוּת שביסוד הפשיעה בא לידי ביטוי גם בחובת התקנת מעקה. לכאורה, ניתן לטעון שנזק בחצר המזיק אונס הוא, "שהרי יכול המזיק לומר לניזק: ברשותי מאי בעית? [=מה אתה מבקש ברשותי?]" (בבא קמא יג ע"ב; כג ע"ב). וכוונת הדברים אינה: למה נכנסת לחצרי שלא ברשות? אלא: למה שינית מדרך בני אדם ונכנסת לחצרי3. למרות זאת, משום החשש לחיי אדם, חלה חובת התקנת מעקה גם בחצר פרטית. חכמינו הרחיבו וסייגו את החובה המושגית, בבחינת הצורך לצפות, לגגות הנמצאים בשימוש או שיש אפשרות שישתמשו בהם. באלה חלה חובת התקנת מעקה גם במבנה שאינו בית. אולם אם הגג אינו בשימוש, הבעלים או המחזיק אינם חייבים להתקין מעקה. וכן פסק הרמב"ם:

בית של שני שותפין חייב במעקה, שנאמר: "כי יפל הנפל ממנו" (דברים כב, ח) - לא תלה אלא בנופל. אם כן, למה נאמר: "גגֶך"? למעט בתי כנסיות ובתי מדרשות, לפי שאינן עשויים לדירה. היתה רשות הרבים גבוהה מגגו, אינו זקוק למעקה, שנאמר: "כי יפל הנפל ממנו", ולא לתוכו (הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק יא, הלכה ב).

הרב יצחק יעקב וייס (אנגליה וישראל, המאה הכ'), בשו"ת "מנחת יצחק" (חלק ה, סימן קכב), מרחיב את חובת התקנת המעקה לכל גג, גם אם השימוש בו נעשה שלא בדרך הקבע:

ובזה תַבנא לדינא [=שַבנו אל הדין], דאם הוי [=יש] שם תשמיש קבוע, אז לכולי עלמא [=לדעת הכול] חייב במעקה... ואם הוי שם רק תשמיש אקראי, אז יש לעשות גם כן מעקה מחומרא. אבל אם אין שום מקום יציאה על הגג, נראה דאין צריך מעקה. כנלענ"ד [=כך נראה לעניות דעתי].

השאלה אם חובת התקנת מעקה חלה על הבעלים או על המחזיק במקרקעין, נידונה בתלמוד הבבלי:

תנו רבנן: המשכיר בית לחבירו - משכיר חייב להעמיד לו דלתות, לפתוח לו חלונות, לחזק לו תקרה, לסמוך לו קורה. ושוכר חייב לעשות לו סולם, לעשות לו מעקה, לעשות לו מרזב ולהטיח את גגו (בבא מציעא קא ע"ב).

היינו: חובת התקנת מעקה חלה על השוכר-המחזיק. לעומת זאת, במשפט הישראלי, חובת הזהירות כלפי מבקר בנכס, גם מבקר אלמוני, חלה הן על הבעלים הן על המחזיק או התופס במקרקעין, כאמור בסעיף 37 לפקודת הנזיקין, בעקבות תיקון מס' 4 (משנת תש"ל - 1970), שהשווה את אחריות המחזיק לאחריות הבעלים4. וראוי להזכיר כי פרט לחובה להתקין מעקה, אחריות המחזיק במשפט העברי מבוססת על פשיעה, ובהעדר התרשלות, אין אחריות, כנאמר במשנה:

הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים והזיקו, פטור מלשלם. נתנו לו [=לבעלים] זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל, פטור. לאחר זמן, חייב (בבא מציעא י, ד).

ונאמר בתוספתא:

נפל הכותל מחמת הזוועות ומחמת הרוח ומחמת הגשמים - אם בנאו כדרכו, פטור. אם לאו, חייב.

היינו: אם לא התרשל בעל הכותל בבנייה, הוא בבחינת אנוס, והוא פטור מאחריות5. מחובת הצלת נפש לחובת הזהירות לדעת הרמב"ן, יסודה הרעיוני של חובת התקנת מעקה בציווי "לא תעמד על דם רעֶך" (ויקרא יט, טז). כלומר, טעם המצווה יסודו בהקשר המוסרי-קנטיאני של דיני הרשלנות, ואסור לנו לנתח את חובת הזהירות שהכתוב מדבר עליה במשקפיים מודרניים של ניתוח כלכלי, או מנקודת מבט הרתעתית של דיני הנזיקין6 . חובת "לא תעמד על דם רעֶך" רחבה מחובת הזהירות הנדרשת על פי מצוות התקנת מעקה לגג, וניתן להסיקה בדרך של קל וחומר: אם חייבתנו התורה להיחלץ באופן אקטיבי לעזרתו של אדם זר השרוי בסכנה, קל וחומר שעלינו להימנע מיצירת סיכון של נפילת אורחים קרואים, או מזדמנים או אף בני הבית, מן הגג. לעומת זאת, במשפט הישראלי, נעשה ניסיון ללכת בכיוון ההפוך ולגזור מחובת הזהירות את חובת "לא תעמד על דם רעֶך". כך נעשה בע"פ 119/937, שבו הביע השופט לוין את דעתו שהנאשם הפר את חובת הזהירות כשהשתתף במשחק "רולטה רוסית". ואלה דבריו:

אמת, נכון הדבר - חובה כללית של הצלה אין בשיטתנו8. "חוק השומרוני הטוב" לא קיים. אך ישנם "איים" של חובות הצלה. חובות סטטוטוריות - וכן כאלה שבית המשפט יכול וראוי שיצור על ידי פרשנות... חובה (משפטית) כזו לא תוטל על אדם ההולך בחוף הים ורואה זר טובע. עם זאת, סבורני שיש הבדל בין מצב בו ישנם שני אנשים זרים למצב בו ישנה קירבה ביניהם. כפי שביארתי, הקירבה עשויה להיווצר מיחסי משפחה, ולדעתי, וזאת בנוגע לענייננו, גם מעצם העובדה שאדם א' הביא או עומד להביא את אדם ב' לסיטואציה מסוכנת. גם כאן קמה חובת הצלה ספציפית בנסיבות אלה. אבהיר דברי: אכן, אין חובת הצלה כללית, ואין על אדם כלשהוא חובה להציל אדם כלשהוא מסכנה פיזית לחייו. אולם, כאשר אדם א' יוצר את הסיכון עבור אדם ב' או יוצר את הקרקע והתשתית למצב המסוכן אליו נקלע אדם ב' - או אז בזה הרגע קמה חובת הצלה בה הוא חב כלפי זה שנכנס בעידודו למצב המסוכן בעידודו.

למיטב ידיעתי, הייתה זו הפעם הראשונה בפסיקה שנעשה ניסיון לגזור חובת הצלת חיים מחובת הזהירות. על גישה זו נמתחה ביקורת בספרות9. מכל מקום, חובת הצלת חיים מעוגנת כיום בחוק "לא תעמד על דם רעך", התשנ"ח - 1998. כלל וסטנדרט, מידות ושיעורין ידועה ההבחנה בין "כלל" לבין "סטנדרט"10. הוראת חוק דוגמת איסור נסיעה במהירות העולה על 50 קמ"ש בשטח בנוי היא נורמה משפטית המנוסחת ככלל. הנורמה קובעת בבירור את גבולות החיוב והפטור, ואינה מצריכה שיקול דעת. מנגד, הוראת החוק לנהוג בתום לב או הוראת חוק שמשמש בה לשון מעין "תוך זמן סביר" או "במידה סבירה" היא נורמה הקובעת סטנדרט. לשתי שיטות הניסוח יתרונות וחסרונות שאין כאן זמן ומקום לפרטן. מצוות "ועשית מעקה לגגך" קובעת נורמת זהירות קזואיסטית. בדומה לתקנות שנקבעו לעניין התקנת מעקה לפי פקודת הבטיחות בעבודה11, ובדומה לתקנות התכנון והבנייה ונושאים הקרובים לתחום הבנייה12, מילאו חכמים את הוראת התורה תוכן, והעמידו את גובה המעקה על עשרה טפחים, שיש בהם כדי למנוע נפילת אדם מגג בניין. וכך פוסק הרמב"ם:

גובה המעקה אין פחות מעשרה טפחים, כדי שלא יפול ממנו הנופל. וצריך להיות המחיצה חזקה כדי שישען האדם עליה ולא תפול. וכל המניח גגו בלא מעקה, ביטל מצות עשה, ועבר על לא תעשה, שנאמר: "ולא תשים דמים בביתֶך" (דברים כב, ח). ואין לוקין על לאו זה, מפני שאין בו מעשה (הלכות רוצח ושמירת הנפש יא, ג)13.

דרך זו אופיינית למשפט העברי, הנוקט בעיקר טכניקה חקיקתית של קביעת כללים קזואיסטיים, תוך שימוש במידות ומשקלות, שיעורים וזמנים. כך, לדוגמה, במקום להציב סטנדרט רחב של חובת זהירות של אדם כלפי שכנו, גם אם הוא פועל בחצרו ובביתו, יש במשנה כללים מסוימים:

לא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חברו ולא שיח ולא מערה ולא אמת המים ולא נברכת הכובסין, אלא אם הרחיק מכותל חברו שלשה טפחים וסד בסיד... מרחיקין את הגפת [=פסולת זיתים אחר עצירתם בבית הבד] ואת הזבל ואת המלח ואת הסיד ואת הסלעים מכותלו של חברו שלשה טפחים, וסד בסיד. מרחיקין את הזרעים ואת המחרשה ואת מי רגלים מן הכותל שלשה טפחים. ומרחיקין את הרחים [מכותל חברו] שלשה מן השכב, שהן ארבעה מן הרכב; ואת התנור - שלשה מן הכַּלְיָא [בסיס התנור] שהן ארבעה מן השפה. לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית אלא אם יש על גביו גובה ארבע אמות [שלא תאחז האש בתקרה]. היה מעמידו בעליה, צריך שיהא תחתיו מעזיבה [טיח תחת התנור] שלשה טפחים [כדי שלא תאחז האש ברצפת העלייה שהיא התקרה של הבית] ובכירה - טפח (בבא בתרא ב, א-ב).

שיטת ניסוח דווקנית-קזואיסטית זו מודגמת יפה במעשה הידוע והמשעשע על ר' ירמיה:

ניפול [=גוזל רך] הנמצא בתוך חמישים אמה [של שובך קרוב] - הרי הוא של בעל השובך. חוץ מחמישים אמה - הרי הוא של מוצאו... בעי ר' ירמיה: רגלו אחת [של הגוזל] תוך חמישים אמה ורגלו אחת חוץ מחמישים אמה, מהו? ועל דא אפקוה לר' ירמיה מבי מדרשא [=ועל זה הוציאו את ר' ירמיה מבית המדרש. ופירש רש"י על אתר: "על זה" - על שום "שהיה מטריח עליהם"].

וכל כך למה? משום ש"כל מידת חכמים כן: בארבעים סאה טובל [=מקווה שיש בה ארבעים סאה מים כשרה לטבילה], בארבעים חסר קורטוב, אינו יכול לטבול בהן" (כתובות קד ע"א). ואם יש את נפשכם לדעת מדוע סילקו את ר' ירמיה מבית המדרש, לכו נא אל ספרו של השופט מ' זילברג, "כך דרכו של תלמוד" (עמ' 59 - 45), המסביר ששאלת ר' ירמיה הייתה בבחינת ערעור על טכניקת החקיקה של ההלכה תוך שימוש במידות ובשיעורין. בזה יצא ר' ירמיה חוצץ נגד העיקרון ההלכתי, ולפיו: "כל מידת חכמים כן, העמידוה יתד ולא תמוט"; "שיעורין הם הלכה למשה מסיני" (בבלי עירובין ד ע"א; ירושלמי פאה א, א, טו ע"ב). לכן, הרחיקוהו מבית המדרש. "ולא תשים דמים בביתֶך" נשוב לפסוקנו: "ועשית מעקה לגגך ולא תשים דמים בביתֶך". פתח הפסוק בנורמה קזואיסטית וסיים בכלל הקובע חובת זהירות כללית: "ולא תשים דמים בביתֶך". חכמים הרחיבו את החובה הכללית הזאת והחילו אותה על כל מעשה או מחדל שעלול לגרום נזק בביתו של אדם. מכאן שחייב אדם להרחיק כל סכנה מביתו על ידי גידור בורות, חיזוק סולם רעוע, החזקת כלב שעלול להזיק לבריות וכיוצא בזה14. וכך נאמר בסיכום ההלכה בספרי:

"ועשית מעקה לגגך" - אין לי אלא גג. מנין לרבות בורות, שיחים ומערות, חריצים ונעיצים [=נקיקים]? תלמוד לומר: "ולא תשים דמים בביתֶך". אם כן, למה נאמר: "גג"? פרט לכבשׁ [=גשר]; "בית" - לרבות היכל; "גג" - פרט לאולם; "חדש" [=בית חדש] - רבי אומר: משעת חידושו, עשה לו מעקה. כמה הוא מעקה? מעגילו שלשה טפחים. בית דורסו עשרה (דברים פיסקא רכט).

וב"מדרש תנאים" לפסוק זה, נאמר:

"ולא תשים דמים בביתֶך" - רבי נתן אומר: מנין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו, ולא יעמיד סולם רעוע בתוך ביתו? תלמוד לומר: "ולא תשים דמים בביתֶך". אם כן, למה נאמר: "גגֶך"? למעט בתי כנסיות ובתי מדרשות שאינן עשויין לדירה. או [=אולי גם] בתי דמסיות ובתי מרחצאות במשמע? תלמוד לומר: "כי יפל הנפל ממנו". לא אמרתי אלא במקום שהרגל רגילה לעלות.

סוף דבר במשפט העברי יש נורמות רבות המנוסחות באופן קזואיסטי, הקובעות כללי זהירות ביחסים שבין אדם לשכנו. אנו עמדנו על הוראה אחת, הפותחת בכלל "ועשית מעקה לגגך", אך קובעת סטנדרט זהירות רחב יותר: "ולא תשים דמים בביתֶך". לחובות אלו יצקו חכמינו תוכן קונקרטי (גובה המעקה הנדרש והנסיבות שחלה בהן חובת בניית המעקה), והרחיבו את חובת הזהירות לכל מעשה או מחדל שיש בהם כדי לגרום סכנה לזולת (בור, סולם רעוע ואף כלב מועד). מעל כל אלו, בבחינת הבסיס לכל אותן חובות, עומדת החובה המוסרית: "לא תעמד על דם רעֶך".

הערות: * שופט בית משפט השלום עכו-חיפה. 1. וראה, רמב"ם, הלכות ברכות, פרק יא, הלכה ב. גם בעניין זה דומה מצוות מעקה למצוות שילוח הקן, שכן אדם אינו חייב לשלח את האם אלא אם הוא רוצה לקחת את הגוזלים. 2. ש' אלבק "פשר דיני הנזיקין בתלמוד" (תשכ"ה), עמ' 20, 27 - 28. 3. שם, עמ' 68, 98. 4. ע"א ועקנין שלמה נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113; ע"א 780/76 עזרא מועלם נ' רשות הפיתוח, פ"ד לא(2) 630, 636, שהוטלה בו אחריות על הבעלים-המשכיר לנזק שנגרם למכונית מגושי אבן שנשרו מקירות הבית. 5. לאחריות מחזיק ובעלים, תוך התייחסות לעמדת המשפט העברי, ראה פסק דינו של כב' השופט אנגלרד, רע"א 3415/98 מדינת ישראל נ' סלמה, פ"ד נג(4) 721. 6. ראה, לדוגמה, א' פורת "רשלנות ואינטרסים", עיוני משפט כד (תשס"א), עמ' 275. לחובת "לא תעמד על דם רעֶך", ראה מאמרו של מ' ויגודה, דפי "פרשת השבוע", פרשת אחרי מות-קדושים, גיליון מס' 24. 7. ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 1. 8. נזכיר שפסק הדין ניתן לפני חקיקת חוק "לא תעמד על דם רעֶך", התשנ"ח - 1998. 9. ראה, ד' סטטמן, "'לא תעמוד על דם רעך' - מחובת הזהירות לחובת 'השומרוני הטוב'", מחקרי משפט טו (תשנ"ט) 89. 10. ראה לדוגמה, מ' מאוטנר, "ירידת הפורמליזים ועליית הערכים במשפט הישראלי", עיוני משפט יז (תשנ"ב) 503. 11. ראה, לדוגמה, חובת התקנת מעקה במדרגות ובמשטחים לפי סעיף 55 לפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש] התש"ל - 1970; וכן תקנה 6 לתקנות הבטיחות בעבודה (הרמת בני אדם במלגזות) התשמ"ג - 1983 בדבר גובה המעקה הנדרש בסל המותקן על מזלג המלגזה. 12. ראה, לדוגמה, סעיף 2.9 לצו מכר דירות (טופס של מפרט) התשל"ד - 1974, המחייב את הקבלן לפרט את גובה המעקה בגג הבניין. 13. וראה מה שהשיג עליו שם הראב"ד, על פי דברי הספרי המובא להלן. 14. אך אם עבר על האיסור, וגידל כלב, ונכנס פלוני לחצר בעל הבית שלא ברשות, ונשכו הכלב, פטור מחמת אונס. ראה אלבק, שם, עמ' 114.

---

---