עקיפת החוק באמצעות החוק

על ה"הערמה"

אודי וולף^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

הערמה מותרת העָרמה מופיעה במקורותינו עתים בהקשר שלילי עתים בהקשר חיובי. הנחש הקדמון מתואר כ"ערום מכל חית השדה" (בראשית ג, א). בעל ספר משלי משווה את הערוּם לפתי, ואומר: "ערוּם ראה רעה נסתר פְּתָאיִם עברו נענשו" (משלי כז, יב; כב, ג). לעומת זאת, ניתן למצוא בו גם עמדה הפוכה, המקשרת את העָרמה עם החָכמה: "אני חָכמה שכנתי עָרמה, ודעת מזמות אמצא" (משלי ח, יב). חז"ל עמדו על הגדר הדקה המפרידה בין החָכמה לבין העָרמה, וקבעו איזו היא הערמה מותרת ואיזו היא מגונה, למי היא מומלצת ולמי היא אסורה. גם המשפט המודרני נתן דעתו להערמה ולשימוש האפשרי בה, בעיקר בהיבטים הממוניים וביחסים שבין היחיד לרָשות. כבר לפני שנים רבות, ביקש השופט מ' זילברג להבחין בין סוגי הערמה שונים1: "בספרות המשפטית מקובל להבחין בין "השתמטות ממס" (evasion of tax) ו"עקיפת המס" (avoidance of tax). הראשונה תמיד אסורה, השניה לפעמים מותרת2, אך לכשנתעמק בדבר יפה יפה נראה כי מבחינה רעיונית, מהותית, אין כל הבדל ביניהן. גם המשתמט וגם העוקף - אם אך אינם מרמים את השלטונות מבחינה עובדתית - מנצלים נורמה משפטית אחת כתריס ומגן בפני נורמה אחרת, בחינת 'יכה יוסי את יוסי'. ונשאלת השאלה: מה הוא ההבדל שביניהן?". בנסותו לקבוע קווי גבול בין המותר ובין האסור, כתב השופט זילברג בפסק דין אחר3: "הקריטריון הנכון לקביעת מלאכותיות עסקה, במובן סעיף 86 לפקודת מס הכנסה, הוא אם יש בעסקה תוכן כלשהו מלבד פטור ממס הכנסה". והוסיף: "עסקה אשר כשלעצמה מחוסרת טעם כלשהו זולת הטעם להימנע ממס רואים אותה כמלאכותית". את יתדותיו בסוגיה מורכבת זו, סמך השופט זילברג, כדרכו, על המשפט העברי. בניין אב להלכה שנפסקה בעניין זה משמשת סוגיה אחת מהלכות מעשרות, שמקורה בפרשתנו, והיא מחייבת בעל שדה להפריש "מעשר שני" מיבול שדהו. אחת ההלכות שנשנו במשנה בעניין זה קובעת נורמה המתירה את ההערמה בהפרשת המעשר: "מערימין על מעשר שני. כיצד? אומר אדם לבנו ולבתו, לעבדו ולשפחתו העברים: הילך מעות אלו, ופדה לך מעשר שני זה" (מעשר שני ד, ד). פירוש הדברים: לפי הדין, אדם רשאי ל"פדות" את הפֵּרות שברשותו ולהמיר את שוויים בכסף, אלא שאז חלה עליו חובה לשלם "קנס" בשיעור "חומש", חמישית מערך הפֵּרות. אולם קנס זה מוטל רק על מי שפודה את הפֵּרות של עצמו, ולא על מי שפודה את הפֵּרות של חברו. עקיפת תשלום הקנס מתאפשרת אפוא כשבעל הפֵּרות מקנה את הפֵּרות לצד שלישי, ואחר כך פודה אותם ממנו4. דרך "הערמה" זו נראית כנורמה מומלצת על ידי המשנה, אף שהצדדים המעורבים בעסקה - בעל הפֵּרות וחברו - מודעים היטב לעובדה שהעברת הבעלות הייתה רק לצורך פטור מתשלום החומש. הערמה אסורה לעומת הערמה זו, שהיא מותרת, יש הערמה שהיא אסורה, והיא מגונה. הערמה זו נלמדת מן הפסוק שבפרשתנו: "בערתי הקדש מן הבית" (דברים כו, יג). במרכזה של הפרשה (דברים כו, יב-יד), מופיע החיוב המוטל על כל בעל קרקע לתת מעין "הצהרת הון" פעמיים במחזור השמיטה, בפסח של השנה הרביעית ובפסח של השנה השביעית. עיקרה של הצהרה זו הוא דיווח על השלמת מתן חובותיו לכוהן, ללוי ולעני, כסדרן וכהלכתן, כמו שציוותה התורה:

ואמרת לפני ה' א-להיך בערתי הקדש מן הבית וגם נתתיו ללוי ולגר ליתום ולאלמנה ככל מצוָתך אשר צויתני לא עברתי ממצותיך ולא שכחתי (דברים כו, יג).

לפי דין תורה, חיוב הפרשת תרומות ומעשרות חל על פרי או ירק רק מרגע שהוכנסו לגורן דרך הפתח. לעומת זאת, אם הוכנסו הפֵּרות או הירקות לבית בעקיפין, דרך החצר או דרך הגג, אין הבעלים חייב בהפרשת תרומות ומעשרות מהם.

אמר רבי ינאי, אין הטבל [=תבואה שלא הופרשו ממנה תרומות ומעשרות] מתחייב במעשר עד שיראה פני הבית, שנאמר "בערתי הקדש מן הבית" (בבא מציעא פח ע"א)

האפשרות לחסוך 12% לערך מן היבול5 קסמה לחלקים נרחבים של הציבור. וכך מבכה האמורא רבה בר בר חנה את ירידת הדורות, שחלה כבר בימי התנאים:

אמר רבה בר בר חנה, אמר רבי יוחנן משום רבי יהודה בר אילעאי: בוא וראה, שלא כדורות הראשונים דורות האחרונים. דורות הראשונים מכניסין פירותיהן דרך טרקסמון [=השער הראשי] כדי לחייבן במעשר. דורות האחרונים מכניסין פירותיהן דרך גגות ודרך קרפיפות כדי לפוטרן מן המעשר (גיטין פא ע"א).

במאמרו הקלסי על ההערמה6, וכן בפסקי דינו הנזכרים, מבחין השופט זילברג בין ההערמה הראשונה, בפדיון פֵּרות מעשר שני שהיא מותרת ובין הערמה זו שהיא אסורה. אמנם מטרת ההערמה הראשונה היא פטור מתשלום החומש, אך היא נעשית באמצעות פעולה משפטית מקובלת ובעלת תוכן משפטי בהקשרים נוספים - העברת בעלות. לא כן דרך ההערמה השנייה, הכנסת הפֵּרות לבית דרך החצר או הגג, שעליה הוא אומר: "האקט הריאלי המערים הוא מעשה ריק מתוכן, שאין לו בעולמו אלא פטור המעשר בלבד. אין לו השלכה אחרת זולתי זו. משום כך מועיל הוא אמנם לפטור ממעשר, כפי שנאמר בתורה, אבל אסור לבצעו, דווקא בשל יעילותו". השופט זילברג מבסס לפי אבחנה זו את קביעתו לעניין דיני המסים, ואומר: "העסקה המלאכותית תהיה כ'לא היה' ולא תזכה להכרה מטעם שלטונות המס... והקריטריון לקביעת מלאכותיות העסקה הוא, אם יש בה תוכן כלשהו מלבד הפטור ממס ואם אין". בדברינו נבקש להציע דוגמאות נוספות שיבהירו את הקווים המנחים בסוגיה זו. דרכי הערמה בתחומים שונים התלמוד הירושלמי נזקק לסוגיית ההערמה בדין, ותוהה:

מהו להערים? [=האם מותר להערים על פי דין?]. וכי רבי טרפון, אביהן של כל ישראל, לא הערים? קידש שלש מאות נשים בימי רעבון על מנת להאכילן בתרומה (יבמות, פרק ד, הלכה יב; ו ע"ב).

לפי דין תורה, כל חקלאי חייב לתת לכוהן מדי שנה 2% לערך מיבול שדהו. מתנה זו נקראת "תרומה גדולה", והיא נאכלת על ידי הכוהן ובני משפחתו. אשת הכוהן, אף על פי שאינה בת כוהן, דינה כבעלה לעניין זה, והיא זכאית לאכול בתרומה. ר' טרפון ניצל את יוחסו ככוהן כדי לתמוך כלכלית בשלוש מאות נשים בשנות הרעב, כשנשא אותן, וזיכה אותן על ידי זה באכילת פֵּרות תרומה7. ומצינו בתלמוד הבבלי דרך הערמה אחרת המותרת בנסיבות מסוימות: "אמר רבה בר רב הונא: מערים אדם על המְשַׁמֶּרֶת [=כלי לסינון השמרים מן היין] ביום טוב לתלות בה רימונים ותולה בה שמרים" (שבת קלט ע"ב). ופירוש דברים: מלאכות הנעשות בחול בדרך שגרה, כגון סינון היין במשמרת, אסורות בעשייה ביום טוב. לעומת זאת, מותר לשמור על פֵּרות מפני המזיקים, על ידי תלייתם במקום גבוה. שימוש במשמרת ביום טוב למילוי שתי פונקציות בו זמנית - אחת אסורה ואחת מותרת - הוא מעשה הערמה, ואף על פי כן מותר לעשות את הדבר האסור על גב המותר. ואולם הערמה מעין זו מותרת רק כשהמערים עלול לעבור על איסור "קל", מדרבנן, וגם אז נאמר ש"צורבא מרבנן [=תלמיד חכם] לא אתי למיעבד לכתחילה [=לא יעשה כן לכתחילה]"8. את השימוש בהערמה, שהותר פורמלית על פי הדין, פיתח הריטב"א, [ר' יום טוב בן אשבילי, ספרד, המאה הי"ד), והוא קבע בעניין זה כמה אבחנות: חלקן נוגע ל"חפצא", למקרה שמתבקש בו מעשה ההערמה; חלקן נוגע ל"גברא", לאישיותו של המערים הפוטנציאלי 9; וחלקן נוגע לעניינים חברתיים הנובעים מעצם השימוש בהערמה או ההימנעות ממנה10. לפי דברי הריטב"א, רשימת ההערמות "סגורה": אין להקיש או לגזור גזרה שווה ממקרה אחד למשנהו, ולומר שכשם שהותרה ההערמה במקום פלוני, אעשה כן גם במקרה אחר, ואוסיף עוד פריט לרשימת ההערמות. מגבלות ההערמה הלכה נוספת שיש בה חשש הערמה, ואף על פי כן היא נפוצה בכל קהילות ישראל היא בעניין "עירוב תבשילין". ייחודה של הלכה זו הוא השימוש בכללי הלכות יום טוב כדי לפתור בעיה כפולה בהלכות שבת ובהלכות יום טוב, תוך הימנעות מפורשת מתיוג ה"מעקף ההלכתי" כהערמה. מחד גיסא, להבדיל מן השבת, אמנם מותר לבשל ביום טוב דברים שהם בגדר "אוכל נפש", אלא שההיתר מוגבל ל"אוכל נפש" המיועד לאכילה ביום טוב בלבד. מאידך גיסא, מצווה להתענג ביום השבת במאכלים שהוכנו מערב שבת, כדברי הפתגם הנודע: "מי שטרח בערב שבת - יאכל בשבת". נמצא שכשיום טוב חל ביום שישי, אי אפשר לבשל תבשילים טריים לכבוד השבת. התלמוד מציע פתרון: "אבל מבשל הוא ליום טוב, ואם הותיר - הותיר לשבת" (ביצה יז ע"ב). כלומר, מותר לאדם להרבות בבישול ביום טוב, כביכול לצורכי יום טוב, והנותר ממנו יהיה לצורך השבת. ואולם שוברו של היתר זה בצדו: "ובלבד שלא יערים. ואם הערים, אסור". מהי ההערמה האסורה בעניין זה? והלוא התלמוד עצמו הוא שהציע את הפתרון האמור. רש"י אומר שמותר להשתמש בסיר שנפחו גדול לבשל בו לצורכי יום טוב ולמלאו אוכל גם לצורך השבת. לעומת זאת, שפיתת קדרה נוספת על גבי האש, לאחר שכבר סעד את סעודת יום טוב, בטענת התחכמות שעשויים לבוא אורחים ביום טוב, אסורה. ר' יעקב בעל ה"טורים" (ספרד, המאה הי"ד) מוסיף טעם להיתר: "אבל ממלאה אשה הקדירה מבשר, אף על פי שאינה צריכה אלא לחתיכה אחת, מפני שהתבשיל מיתקן יותר [=טעים יותר] כשיש הרבה בקדירה" (טור, אורח חיים, סימן תקג). השבחת טעם התבשיל על ידי הגדלת הכמות המתבשלת בו, די בה כדי להתירו ביום טוב, ומותר התבשיל יהיה לסעודת השבת. נדמה שגישתו של בעל הטורים מחמירה יותר מגישת רש"י, שהרי הוא דורש שתועיל התוספת שבסיר לאיכות התבשיל הנאכל ביום טוב עצמו. הערמה במשפט הישראלי כפי שאמרנו בראשית דברינו, הפסיקה המודרנית מתייחסת למושג ההערמה ולשימוש האפשרי בה בעיקר בדיני מסים וביחסים שבין היחיד לרָשות. במקום אחר11, כותב השופט זילברג:

כאשר הנורמה המשפטית היא רחבה, סתמית, כוללת, מן ההכרח כי ימצאו בה מקלט גם אלה שאינם עוסקים בה "לשמה", אלא עיניהם נשואות לאותה תועלת צדדית, הנובעת מאחת התוצאות שלה. ההערמה על החוק היא: ניצול "סרח העודף" של הנורמה המשפטית הרחבה על המטרה המיועדת שלה, כדי לקפל בתוכו אקטים ומאורעות שהם מעבר לתחומי המטרה ההיא.

בעת האחרונה, התייחס השופט י' אנגלרד לסוגיית ההערמה כשדן בסוגיית הפטור מתשלום מס12. גם הוא בוחן קודם את התייחסות חז"ל לאפשרות ש"על-ידי שימוש מתוחכם בכלים מושגיים אפשר להגיע לתוצאה המונעת את תחולתו של איסור מסוים או של חיוב מסוים", ואומר: "מאמץ רוחני גדול הושקע על-ידי חכמי ישראל כדי לתחום את הגבולות בין המותר לבין האסור בשדה ההערמה". השופט אנגלרד מבחין בין הערמות לגיטימיות לבין הערמות בלתי רצויות. בדומה למחוקקים עכשוויים בתחום תכנון המס, נלחמו החכמים בהערמות הבלתי רצויות בשתי דרכים: הדרך האחת היא שינוי הדין הכללי כדי למנוע את אפשרות ניצולו להערמה. דוגמה לכך הוא שינוי דיני ההפקר, שכל כולו בא כדי לסכל את ההתחמקות מהפרשת תרומות ומעשרות באמצעות הפקרת היבול וזכיית המפקיד בו בחזרה13. הדרך השנייה היא מלחמה בהערמות בלתי רצויות על ידי הטלת איסור על עצם ביצוע תכסיס ההערמה. כאן אין גורעים מכוחו המשפטי של התכסיס, אלא משתדלים למנוע את השימוש בו על ידי הטלת סנקציה עונשית על המבצע אותו. דוגמה לדבר היא הטלת איסור דתי על הניסיון להתחמק מהחובה להפריש חלה על ידי חלוקת העיסה ליחידות קטנות ששיעור כל אחת קטן מן השיעור המִזערי המחייב הפרשת חלה14. השופט אנגלרד מוצא עניין רב ב"הבחנה שעשו חז"ל בין אדם העובר במזיד על איסור לבין העוקפו בדרך של הערמה". לדבריו, "חז"ל הבחינו, מתוך הבנה פסיכולוגית מעמיקה, בין מעשהו של רשע לבין מעשהו של מערים. משום הבחנה זו, "החמירו במערים יותר מן המזיד" (ביצה יז ע"ב; רמב"ם, הלכות יום טוב, א, יא; ו, י). לכן נקבע להלכה שמי שמערים בבישול ביום טוב או באפייה, מאכלו אסור (שולחן ערוך, אורח חיים, תקג, א; תקכז, כד)". והוא מאמץ את הסברו של רש"י15 לאיסור זה כיסוד החלטתו בערעור הנדון, וזה לשונו:

המזיד - רשע הוא לעבור על דברי חכמים, ואין אחרים למדים הימנו, והוא עצמו משים אל לבו ושב... אבל מערים סבור לעשות בהיתר, הילכך לא ישיב אל לבו לחזור בו, ואחרים למדין ממנו, ונעקרה תורת עירוב. הלכך קנסוה רבנן.

ובעניין שהובא בפני בית המשפט העליון, הוא אומר: "והמבין יבין את ההשלכה האפשרית של הבחנה דקה זו על בעיית היסוד הנפשי בסוגיה שלפנינו, כי הרי נאמר: 'אבל מערים סבור לעשות בהיתר', והמחוקק הישראלי על כך לא קנסו". שמיטת כספים כיוון שאנו מצויים בשלהי שנת השמיטה, ראוי שנזכיר תופעה ייחודית נוספת הקשורה לענייננו. כפי שראינו לעיל, בדרך כלל ההערמה נעשית על ידי הפרט לצרכי עצמו. אכן, יש במשפט העברי גם מעשה חקיקה הבנוי על יסוד ההערמה, הלוא הוא "תקנת הפרוזבול"16, שבאה לשמר את דין התורה בדבר שמיטת כספים, ויחד עם זה לתת מענה הולם לצורכי השוק שההלוואה היא מרכיב חיוני בו. חובת שמיטת החובות בתום שנת השמיטה, הלכה ייחודית היא: שורשיה בדיני השביעית ונופה נוטה להלכות הבסיסיות שבין אדם לחברו. לפי דין תורה, בתום השנה השביעית, "נשמטים" כל החובות, והלווים נפטרים מחובם. יוצאים מכלל זה הם חובות שנמסרו ל"בית דין" - לרָשות הציבורית - ערב שביעית, ומשום כך דין שמיטת כספים אינו חל עליהם. כדי למנוע מצב שיימנעו בני אדם להלוות כספים במועד קרוב לשנת השמיטה, מחשש שיסתמך הלווה על דין שמיטת כספים, ויימנע מלהשיב את הלוואתו, התקין הלל הזקן את תקנת הפרוזבול (גיטין לו ע"א): המלווה ממחה כביכול את זכותו לגבות את החוב לידי בית הדין, ועקב כך החוב אינו נשמט. לאחר "היום הקובע", תום שנת השמיטה, חוזר בית הדין ו"ממחה" את החוב חזרה למלווה, והוא נותר בעינו, ואינו נשמט. "תקנת פרוזבול" זו, כפי שניסחה הלל הזקן, היא הבסיס להיתר גבייתן של הלוואות הניתנות סמוך לשביעית, עד ימינו. בחינת תום הלב השופט זילברג כותב17:

בהערמה מושלמת שכזאת [לעניין פטור החומש במעשר שני, ולעניין תכנון המס], הערמה של "בין דין לדין", אין החוק רואה עברה כל עיקר, כי הוא עצמו "אשם" בכך, הוא הוא המספק למערים את מכשירי ההערמה. הנחה היא, כי המחוקק עיניו משוטטות בכל, ונהירים לו כל "שבילי ההברחה". ואם הוא לא סתם את הפרצה... אות הוא שאינו מקפיד כך, כי לא אכפת לו, וכי הוא מחיל את הנורמה המשפטית גם על אלה שהגיעו אליה שלא בדרך הרגילה.

מן הדברים האלו עשוי להשתמע כאילו אין משמעות לכוונתו של המערים ולתום לבו. אולם מן המקורות שבהם נחתום את דברינו עולה לכאורה שההערמה נבחנת גם על פי הכוונה.

המקדיש כל נכסיו אינו נאמן לומר אחר שהקדיש: חוב לפלוני עלי או כלי זה של פלוני הוא, שמא יעשו קנוניא על ההקדש... במה דברים אמורים? בבריא. אבל חולה שהקדיש כל נכסיו, ואמר בשעה שהקדיש: מנה לפלוני בידי, נאמן, שאין אדם עושה הערמה על ההקדש בשעת מיתתו, וחוטא לאחרים, שהרי הוא הולך למות" (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רנה, סעיף ג).

והרמב"ם אומר בעניין אחר: "לפיכך אם אמר זה דרך הודאה, ולא היה שם חשש הערמה, נותנין" (הלכות זכייה ומתנה, פרק י, הלכה ד). קשה להבין כיצד גישתו של זילברג מתיישבת עם מקורות אלו. ועוד צריך עיון.

הערות: * רפ"ק אודי וולף, המחלקה לזיהוי פלילי, משטרת ישראל. תודתי נתונה לעו"ד אלעזר כהנא ועו"ד אבנר הרשקופ שסייעו לי בדרך הילוכי בספרות המשפטית. 1. ע"א 34/61, ועדיה נ' מנהל מס שבח מקרקעים, פ"ד טו 2257. 2. ראה בהרחבה, ד' גליקסברג, גבולות תכנון המס, ירושלים תש"ן. 3. ע"א 265/67, מפי בע"מ נ' פשמ"ג ת"א, פ"ד כא(2) 595. 4. כפי שפירש רש"י: "חברו, שהוא אוהבו, ויודע בו שאינו עושה אלא כדי להיפטר מן החומש" ( בבא מציעא מה ע"ב, ד"ה "אומר"). 5. מעשר ראשון עשרה אחוז, תרומת מעשר כאחוז אחד, תרומה גדולה כשני אחוזים. 6. מ' זילברג, "הערמה על החוק", כך דרכו של תלמוד, ירושלים, תשכ"ד, עמ' 44-26. 7. בדרך דומה נהג פרופ' א' שולוב ז"ל, מייסד גן החיות התנכי בירושלים על פי עצתו של פרופ' ב' קירזון המנוח. אחד ממקורות המזון המשמשים את חיות הגן עד היום הוא "תרומה גדולה ותרומת מעשר", המופרשים ב"תנובה" ירושלים ומועברים לגן החיות. חיות הגן "הוקנו" בשעתו לש' אדלר הכהן, עובד ה"פלסטיין פוסט", ומשום היותן "בהמות של כהן", הותר להן ליהנות מפֵּרות התרומה האסורים באכילה לזרים. ראה א' שולוב, "וגר זאב עם כבש", גן החיות התנ"כי, ירושלים תשמ"א, עמ' 26. 8. וראה רמב"ם, הלכות שביתת יום טוב, פרק ז, הלכה ח, והשגות הראב"ד שם. 9. וראה שולחן ערוך: "ואם הוא תלמיד חכם - מותר לו להערים בכך" (אורח חיים, סימן שיד, סעיף יא). 10. דוגמת זו נזכרת במסכת שבת קטז ע"ב. 11. כך דרכו של תלמוד, ירושלים תשכ"ד, עמ' 31. 12. ע"פ 1182/99, אלי הורביץ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). 13. הכוונה היא להפקרת פֵּרות החייבים במעשר וקנייתם מחדש. בדרך זו אין בעל הפֵּרות חייב בתשלום קנס "חומש". ראה בהרחבה: ש' שילה, "ההערמה בתלמוד", שנתון המשפט העברי ח (תשמ"א), עמ' 309. 14. שילה, שם, עמ' 320-319. 15. רש"י, ביצה יז ע"ב, ד"ה "שאני הערמה". 16. ראה בהרחבה: מ' אלון, המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, עמ' 418 ואילך. 17. כך דרכו של תלמוד (לעיל, הערה 11), עמ' 29.

---

---