העובר בהלכה
מחבר: אליקים גציל אלינסון
סיני, גיליון ס"ו, 1970
תוכן המאמר:
פרק א: המשפט הכללי של ולד לפני שנולד
א.היקף החקירה והמסקנה הכללית
ב. העובר בתור אדם
ג . העובר בתור איש
ד . זכיה לעובר - מקור ראשון
ה . זכיה לעובר - בגמרא ובפוסקים
ו . סטאטוס העובר בנוגע לממון בשולחן ערוך
ז . קדושין בעובר במעי אמו
ח . עובר ירך אמו - השפעת כלל זה על סטאטוס חוקי של העובר
פרק ב: סטאטוס של העובר לדיני נפשות
א . בספרות התנאים
ב . המקור למעט ההורג את העובר
ג . הפלה לפי דין בן-נח
ד . איסור הפלה
ה . חילול שבת להצלת העובר
פרק ג: נפשו מול נפשה, העובר מול האם
תקציר: מעמדו של העובר בהלכה, וההלכות הנוגעות למצבי משבר בהן צריך להחליט אם להחיות את העובר או את האם.
מילות מפתח: עובר, רודף, חיי שעה.
פרק א: המשפט הכללי של ולד לפני שנולד
א. היקף החקירה והמסקנה הכללית
הוולד טרם יוולד אין לו סטאטוס של בן-אדם בנוגע לרוב משפטי התורה. כבר הניחו חכמי המשנה, כל מקום שנאמר בתורה "אדם" אין העובר בכלל, כל שכן שאין העובר נכלל במונח "איש". בפרק הבא נבאר שגם במונח "נפש" - לדיני נפשות - אין העובר בכלל. כללו של דבר, ההלכה אינה מכירה בוולד במעי אמו בתור אישיות, ואפילו במקום שלא קיים מיעוט מפורש במקרא, וממילא אין העובר יכול לקבל את התואר של "בעל-אשה", ועובר נקבה אינה יכולה לקבל סטאוטוס של אשת-איש. לפי דעת רוב הפוסקים גם תואר של בעל-נכסים לא שייך אצל עובר. מ"מ סטאטוס מסויים כבר קיים לעובר, ואסור לאבד אותו. ואין לדינים אלו כל קשר למחלוקת הרווחת בתלמוד אם "עובר ירך אמו הוא" או לו.
ב. העובר בתור אדם
חכמי המשנה הניחו, שכל מקום שנאמר "אדם" בתורה אין העובר בכלל. תנן במסכת נדה (פ"ה מ"ג): "תינוק בן יום אחד מטמא בזיבה ומטמא בנגעים ומטמא בטמא מת וזוקק ליבום ופוטר מן היבום ומאכיל בתרומה ופוסל מן התרומה ונוחל ומנחיל וההורגו חייב והרי הוא לאביו ולאמו ולכל קרוביו כחתן שלם". הרי לפנינו משנה שהיא מסכמת הלכות משטחים שונים; משותף לכולן, שהן חלות רק ברגע של לידה ולא לפני זה. ומבואר שם בסוגית הגמרא (דף מג-מד) שאין הלכות אלו עולות בקנה אחד, יש מקומות שמוציאים את העובר ע"י דיוק המקראות ויש מקומות שמוציאים את העובר דרך סברא ומסורת קדומה - למשל לעניין נחלה. הלימוד הפשוט ביותר שם בסוגיא: "ומטמא בנגעים, דכתיב: 'אדם כי יהיה בעור בשרו', אדם כל שהוא". הרי שדוקא בן יום אחד נחשב אדם, אבל עובר אינו בכלל המונח 'אדם'.
אמנם, גם בטומאת מת הוזכר 'אדם': 'הנוגע במת לכל נפש אדם' (במדבר יט יג) ומ"מ קיימת דעה במדרשי ההלכה שגם העובר בכלל: 'וכל אשר יגע על פני השדה' - "להוציא את העובר במעי אמו, דברי רבי ישמעאל. ר"ע אומר: להביא גולל ודופק", ומבואר במסכת חולין (עה א), שלדעת ר"ע עובר במעי אמו מטמא מדאורייתא - הרי תשובתו בצדו, ר"ע מכניס עובר לפרשת טומאת מת בשל ריבוי מיוחד: "אמר קרא 'הנוגע במת בנפש'... איזהו מת שבנפש של אדם, הוי אומר זה עובר במעי אמו". אבל מן הסתם גם ר"ע מודה שאין העובר נכלל במונח 'אדם'.
ג. העובר בתור איש
כלל ידוע, שהמונח 'איש' בתורה מעיד על חשיבות מסויימת, וממילא מונח זה כולל פחות מהמונח 'אדם', ואב ליסוד זה באגדה, למשל בפירוש רש"י לבמדבר יג ג: "כל אנשים שבמקרא לשון חשיבות". יוצא מזה, אם במונח 'אדם' אין העובר בכלל, כל שכן במונח 'איש'. ולא סוף דבר שאין העובר בכלל "איש" אלא גם הקטן נתמעט ע"י ביטוי זה במקום שאין שם ריבוי מיוחד. ולכן בפרשת אשת איש אין הקטן בכלל, "'איש' - פרט לקטן; 'אשר ינאף את אשת איש' - פרט לאשת קטן" (סנהדרין נב ב) וגם אין נשבעים על טענת קטן בשל הביטוי 'איש' בפרשת מודה במקצת הטענה: 'כי יתן איש אל רעהו' (שבועות מב א). בטומאת מת כתוב: 'איש אשר יטמא' (במדבר יט כ), ולולא ריבוי מיוחד היינו ממעטים את הקטן. בנגעים כתוב: 'איש צרוע' (ויקרא יג מד), ולולא ריבוי מיוחד היינו ממעטים את הקטן (ערכין ג א), ובגונב נפש מישראל דורשים במכילתא: "וגונב איש, להוציא את הקטן, להביא את הקטן מנין, ת"ל: כי ימצא איש גונב נפש", הרי צריכים ריבוי לקטן כדי להכניס אותו למונח 'איש'. ודוגמא אחרת בשפיכות דמים, גם כאן היינו ממעטים קטן ממונח 'איש', לולא ריבוי מיוחד. דורשים בספרא: "אין לי אלא שהכה את האיש, הכה את האשה מנין ואת הקטן מנין? ת"ל: כי יכה נפש"...
גם לאחר ריבויים אלה רק הקטן בכלל המונח 'איש', אבל העובר לא נכלל. וכך הוא המשך דרש הספרא: "יכול אפילו הכה את הנפלים יהיה חייב? ת"ל: איש", ובין אם הכוונה לנפל ממש לאחר הלידה ובין אם הכוונה לעובר, פשוט שאין חייבין על הריגת עובר (עי' לקמן פ"ב) וממילא אין העובר נכלל במונח 'איש' גם במקום שנתרבה הקטן ע"י לימוד מיוחד.
ד. זכיה לעובר - מקור ראשון
עכשיו נברר אם העובר נחשב בעיני חכמינו כאישיות חוקית לעניין דיני ממונות. בניגוד לדיני טומאה וטהרה, סטאטוס של העובר בנוגע לזכיית ממון אינו תלוי בלשון או בדרש מקראות. דין זה תלוי בסברא ובמסורת, האם יש זכיה לעובר או אין זכיה לעובר? שאלה זו של זכיה לעובר לא הוזכרה באופן מפורש בספרות התנאים, ורק מכללא איתמר. בעקיפין למדו על יסוד זה בגמרא מתוך דברי המשנה (יבמות פ"ז מ"ג): "בת ישראל שניסת לכהן ומת והניחה מעוברת, לא יאכלו עבדיה בתרומה מפני חלקו של עובר, שהעובר פוסל ואינו מאכיל, דברי רבי יוסי". ומבואר שם בגמרא, שפסול זה מבוסס על העקרון שיש זכיה לעובר, ו"ילוד מאכיל שאינו ילוד אינו מאכיל" (שם סז א). דין זה קבלה עתיקה היא אצל ר' יוסי: "זו עדות העיד ר' יוסי מפי שמעיה ואבטליון והודו לו" (ברייתא שם). טעמו של ר' יוסי לא ברור אצל חכמי הגמרא, אם פסל רק בבת ישראל או גם בבת כהן. גם מסתפקים בגמרא שם: אם חכמים חולקים על רבי יוסי או לאו, והראשונים דנים באיזו הנחה של רבי יוסי חולקים החכמים, אם בעיקר יסודו שיש זכיה לעובר או בעניין צדדי.
הנראה מכל זה, שאמנם עצם הדין שעובר פוסל לתרומה קדום, אבל ההסבר והמשא-ומתן הם יותר מאוחרים. השאלה המופשטת, אם יש זכיה לעובר או לא הוזכרה לראשונה בראשית תקופת האמוראים: "א"ל שמואל לרב חנא בגדתא, פוק אייתי לי בי עשרה דאימא לך באנפייהו המזכה לעובר קנה" (יבמות שם).
גם מסוגית הירושלמי (יבמות פ"ג ה"ג) משמע שההלכה הפסוקה "העובר פוסל" קדמה לפירושה המסובך והמופשט. "אתא עובדא קומי רבי יהושע בן לוי אמר, צא וראה היאך הצבור נוהג. ר' אבון בשם רבי יהושע בן לוי, ולא דבר הלכה זו, אלא כל הלכה שהיא רופפת בב"ד ואין את יודע מה טיבה, צא וראה היאך הצבור נוהג ונהוג, ואנן חמיי ציבורא דלא מיכלון". הרי, שגם בדורו של ר' יהושע בן לוי, אמורא ירושלמי מהדור הראשון, וזמן מה לפני רבי יוחנן ושמואל, עדיין פסקו הלכה זו בנוגע לתרומה לפי מסורת קדומה ולא לפי הכללה מופשטת בנוגע לכוח זכיית העובר.
ה. זכיה לעובר - בגמרא ובפוסקים
עיקר הסוגיא אם המזכה לעובר קנה או לא - בבבא בתרא (קמא-קמב). דעת רב הונא ורב נחמן שלא קנה, וכן דעת רבי יצחק בשם ר' יוחנן, ודעת שמואל ורב ששת שהמזכה לעובר קנה. בסוף הסוגיא נמצא פסק סתמא: "והלכתא המזכה לעובר לא קנה", אבל כבר יוצא מתוך הסוגיא כמה הגבלות לפסק זה, נסיבות שקיימות בהן זכיה לעובר לדברי הכל. הגבלות אלו הן חשובות לחקירתנו בנוגע לסטאטוס החוקי שלו.
בראש וראשונה עלינו לקבוע ששאלת זכיה לעובר קיימת רק בנוגע לזכיה מידית, אבל המקנה לעובר כדי שיזכה רק בהוולדו, ז"א רק מעשה הקנין עכשיו בעודנו עובר, אבל חלות הקנין לאחר כך כשיוולד - לא שייך כלל לזכיית עובר אלא (אפילו אין זכיה לעובר) לעניין "אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם". הקונה כבר קיים בעצם גופו, אבל עדיין אינו ראוי לקנין, וממילא נחלקו ר"ה ור"נ אם כבר אפשר לבצוע מעשה הקנין, אבל שניהם מודים שהמושג "בעלות ממון" לא שייך אצל עובר כל זמן שהוא במעי אמו, ז"א המזכה לעובר לא קנה. היוצא מזה, שאלת זכיה לעובר אינה קשורה עם קנין לדבר שלא בא לעולם. אם יש זכיה לעובר, הוא קונה מיד משום שנחשב כבר עכשיו כאישיות לעניין קנינים, וממילא הוא נחשב דבר הבא לעולם.
שני מקרים של זכיה לעובר הוזכרו בגמרא כיוצאים מן הכלל:
א. עובר הזוכה לא ע"י הקניית מאן דהוא, דרך מתנה, אלא ע"י ירושה ממשפחתו, וכך אמרו (בב"ב שם): "שאני ירושה הבאה מאיליה". ז"א ירושת העובר אינה תלויה בשאלה הכללית אם המזכה לעובר קנה או לאו; אפילו ר' יוסי, שדעתו במשנה יבמות שיש זכיה לעובר דרך ירושה עדיין יכול לשלול קנין דרך מתנה בעובר. סברא זו הוזכרה פעמיים בסוגיא, פעם ראשונה ב"סתמא" ופעם שניה בשם אביי (וייתכן שרבא חולק על זה).
ב. אב שנתן מתנה לבנו לפני שנולד, קנה הבן (לדברי הכל), "הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו" (ב"ב שם).
ההבחנה הראשונה בין הקנייה של מאן דהו (מתנה) וירושה דממילא חשובה בנוגע לחקירתנו בסטאטוס העובר. למרות הפסק במסקנת הסוגיא "והלכתא המזכה לעובר לא קנה" - והכוונה למתנה כמו שמדובר שם - אין זאת אומרת שהעובר אינו אישיות לעניין בעלות ממון, אלא שאינו יכול לקבל ממון אפילו ע"י אחר, ז"א נעדר ממנו אמצעי הקנייה, אבל עצם המושג של בעלות נכסים שייך גם אצל עובר, וכן מפורש ההסבר בשיטה מקובצת לבבא בתרא: "ירושה, משום שבאה מאליה משום הכי זכה בה העובר אבל לקנות לו... לא".
הבחנה זו בין ירושה לבין מתנה ומה שמשתמע ממנה מהווה נושא למחלוקת רווחת בין הפוסקים, מתקופת הרי"ף ואילך. הרי"ף פוסק רק את "היוצא מן הכלל" השני שבגמרא, יש זכיה לעובר למתנה מאביו ומשום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו, אבל הוא אינו מבחין בין ירושה דממילא לבין מתנה מאחר, ז"א, שהוא שולל לגמרי את עצם המושג של בעלות נכסים אצל עובר. הראב"ד בהשגותיו של הרי"ף עומד על הסתירה ואי-ההגיון שבפסק זה, "דקי"ל עובר אית ליה זכיה ואפילו במתנת אביו... וכל שכן בירושה הבאה מאיליה", וכוונתו: הרי אם כבר מאשרים זכיית העובר בנוגע למתנת אביו, תהיה הסברא מה שתהיה, הנחנו ליסוד שעצם המושג של בעלות נכסים שייך אצל עובר וממילא הוא נחשב לאישיות לענין ממון, א"כ למה לא יזכה ע"י ירושה, שהיא לגמרי ממילא ובכלל לא צריכה למעשה הקנין. זוהי טענה חזקה, ולהגן על הרי"ף השיב הרמב"ן, שדין זה שעובר יכול לזכות דרך מתנה מאביו, נאמר רק בשכיב מרע, ובבחינת תקנה מיוחדת של חכמינו שלא תיטרף דעתו, כמו שאר דינים מיוחדים של שכיב מרע (ככתובים ומסורים דמי) בלא קנין פורמלי. ז"א, שבאמת לפי דעה זו אין העובר נחשב בר קנין, לפי משפט התורה, וממילא אינו יכול לזכות בנכסים כלל וכלל, אין לו סטאטוס של זוכה לא דרך מתנה, ולא דרך ירושה (ושכיב מרע שהקנה לבנו טרם יוולד תקנו חכמינו לקיים את דבריו לאחר לידת הוולד). לפי דעת הראב"ד - והרא"ש שתופס בשיטתו - העובר הוא "בן-אדם" בנוגע לזכיית נכסים, אפילו למסקנת הסוגיא, שהמזכה לעובר לא קנה, ולפיכך בירושה דממילא או במתנה מאביו - קונה מיד, ורק בנוגע למתנה מאיש זר חסר לו אמצעי הקנין ע"י שליחות או זכיה.
הרי לנו מחלוקת בין גדולי הפוסקים אם העובר נחשב לבן-אדם בנוגע לבעלות ממון; אם הוא נחשב לאישיות לממון, או לא.
ו. סטאטוס העובר בנוגע לממון בשולחן ערוך
בשו"ע של מרן ר"י קארו הטיפול הוא רק בדינים הלכה למעשה. לא הוזכרו בו מצוות התלויות בארץ, ובכלל זה פרטי דינים של אכילת תרומה של עבדי אשת-כהן מעוברת (זהו, למעשה, המקור הראשון המעיד על סטאטוס העובר לירושה, מחלוקת רבי יוסי וחכמים במשנה ביבמות). כל שכן שאין לו למרן ענין בבעיות מופשטות בדברי הראשונים, אם העובר נחשב לבן-אדם לזכיית ממון או לאו, שהרי הלכה מוסכמת היא שע"י מתנה מאחרים אין זכיה לעובר, ולעניין מתנת אביו יש לו זכיה. מכל מקום מחלוקת זו משתקפת גם בשו"ע (חו"מ סי' רי סעיף א), וז"ל: "המזכה לעובר של אחר לא קנה... ואם היה בנו קנה... והוא שתהיה אשתו כבר מעוברת בשעת המתנה. וי"א דהא דמזכה לעובר שלו קנה דוקא בשכיב מרע אבל בבריא לא קנה". לדעת הדעה הראשונה העובר הוא בר-נכסים ויש לו סטאטוס של בן-אדם לעניין ממון, רק לעניין זכיה מאחרים אין לעובר אמצעי קנין, ודעה זו היא בהתאם לדעת רבי יוסי במשנה, בהתאם להגבלה הראשונה בגמרא "שאני ירושה דממילא", ובהתאם לשיטת הראב"ד והרא"ש. הדעה השניה שוללת לגמרי בעלות נכסים של העובר, וקנינו מאביו הוא רק מטעם מצווה לקיים דברי המת, כמו שמבואר למעלה לדעת הרי"ף. תנאי חדש לזכיית העובר נמצא באחרוני הראשונים, ובנושאי-כליו של השו"ע. גם לדברי האומר שיש זכיה של ממש לעובר לעניין מתנה מאביו - זהו רק לאחר ארבעים יום, "אבל תוך ארבעים יום מיא בעלמא הוא". אין ספק, שהמקור הראשון לתנאי זה הוא המשנה בנדה (פ"ג מ"ז): "המפלת ליום ארבעים אינה חוששת לולד". ברש"י שם (ל א): "ואין נגמרה יצירתו עד שיכלו כל ארבעים יום", וברמב"ם (איסורי ביאה פ"י ה"א): "ואין צורת הולד נגמרת לפחות מארבעים יום".
תנאי זה פועל לפי ההגיון גם בנוגע לסטאטוס העובר לענייני ממון. הרי העובר אינו קונה בתור דבר שלא בא לעולם, וכבר בארנו שלדעת הפוסקים הסוברים שלעובר יש זכיה חוקית במתנה מאביו, הרי הוא קונה מיד, משום שהוא נחשב לבן-אדם בנוגע לדיני ממון. מושג זה לגמרי בלתי אפשרי בתקופה שלפני ארבעים יום, שעדיין הוא נחשב בעיני חכמינו "כמיא בעלמא" ומפני שלא נגמרה צורתו הגופנית כלל. ל"מיא בעלמא" כלל לא ייתכן סטאטוס של בעלים, אישיות שיכול לרכוש או לזכות במשהו.
ז. קדושין בעובר במעי אמו
אין קידושין לעובר בין לזכר בין לנקבה. רק בנוגע לזכיית ממון קיימות שיטות שהעובר כבר נחשב לבן-אדם, אבל בנוגע לתפיסת קידושין אין כאן בית מיחוש, העובר אין לו סטאטוס של בן-אדם כלל וכלל.
יסוד זה הוזכר לעובר נקבה, ומשום שבנקבה קטנה יש לאב זכות מלאה בנוגע לקבלת קידושיה מרגע לידתה ואילך - מ"מ לפני לידתה אין קידושין תופסין בעובר. שנינו: "האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי זו מקודשת לי, אינה מקודשת" (קדושין פ"ג מ"ה), ועליה אומר ר' חנינא בבבלי (שם סב ב): "לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימים".
ואמנם מפקפקים הפוסקים אם קיי"ל בזה כרבי חנינא. וכנראה, שלדעת מרן (שו"ע אבה"ע סי' מ סעיף ח) יש לחשוש מספק, וז"ל שם: להרמב"ם וקצת מפרשים, אם היתה אשת חברו מעוברת והוכר העובר הבת מקודשת, וצריך לחזור ולקדשה מאביו לאחר שתלד, כדי שיכניסנה בקדושין שאין בהם דופי".
ברור מתוך סוגית הגמרא ודיוני הראשונים, שאין כאן כל חשש של חלות קידושין מידית על העובר. בין הוכר העובר ובין לא - לא שייך לו סטאטוס של "אישיות" בנוגע לקבלת קידושין. החשש הוא רק מטעם "קדושין לאחר שלושים" - קבלת קידושין עכשיו ע"י האב, אבל חלותם נדחה לרגע של לידה - והדיון הוא בפרטי קידושין בדבר שלא בא לעולם, אם הגוף כבר קיים בעולם. העובר עדיין אינו ראוי לקידושין, אבל הילדה היא כבר בדרך, מפורש בגמרא שר' חנינא הולך בזה בשיטת ר' אליעזר בן יעקב, שהוא בין הסוברים אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. יסוד זה מפורש יותר בדברי רבינו נסים: "כיון דאמר אם ילדה תהא מקודשת כאומר לכשתלד דמי... ואחרים אומרים דרבי חנינא מוקי לה דאמר בהדיא לכשתלד". הרי, שרק מטעם קידושין לאחר הלידה נגעו כאן, ודומה למזכה לעובר לאחר שיוולד, שדנים בזה בפרק מי שמת, וכבר ביארנו בסעיף הקודם שאין זה שייך כלל לבעית זכיה לעובר או לסטאטוס שלו; אבל כל זמן שלא נולדה הבת אין כאן חשש חלות קידושין מידית, מפני שהעובר אינו נחשב בן-אדם בכל מה שנוגע לדיני אישות.
הוכחנו, שקיים הבדל יסודי בסטאטוס העובר בין דיני ממון לבית דיני אישות. בנוגע לבעלות ממון אמנם יש ראשונים שמיחסים לעובר סטאטוס של "בן-אדם", אלא שאין מזכין לעובר דרך מתנה בשל העדר אמצעי קנין, ומטעם זה יכול העובר לזכות מיד דרך ירושה שהיא ממילא, כמו שביארנו בסעיף הקודם; אבל בנוגע לדיני קידושין גם לעובר נקבה אין סטאטוס של בן-אדם כלל, רק מטעם חלות קידושין דחויה לאחר הלידה נגעו בזה בש"ס ופוסקים (ותמוהים הם דברי הרב עמנואל יעקבוביץ, שתלה ממון ואישות בקנה אחד, כאילו קיים חשש קידושין בעובר נקבה גם לפני לידתה).
בתלמוד ירושלמי למדנו סתמא: "תני ר' חייה, בת יומא מתקדשת בכסף". ועי' במפרשים שם, אם הירושלמי חולק על ר' חנינא, שלדעתו האב יכול לקבל קידושין גם בשביל עובר נקבה. ונראה לי, שאין כל סתירה בין שתי הסוגיות. בירושלמי קובעים שאין כאן תפיסת קידושין לפני הרגע של לידה, וכבר ביארנו שגם ר' חנינא בבבלי מודה ליסוד זה. וכן משמע מתוך הלשון "מתקדשת בכסף", מכאן שהמדובר בעצם חלות הפעולה. לעומת זה בבבלי, דנים בחשש קבלת קידושין דחויים, כמו שביארנו.
ח. עובר ירך אמו - השפעת כלל זה על סטאטוס חוקי של העובר
הכלל "עובר ירך אמו", העובר נחשב חלק של גוף האם ומקבל את הסטאטוס שלה, נמצא בהרבה מקומות בש"ס, ולפעמים גם עם דעה חולקת. הכלל הוזכר גם בבהמה וגם באדם, גם בנכרי, גם בעבד, וגם בבן-חורין בנוגע להלכות שונות. הדיון שלנו כאן הוא רק בסטאטוס של העובר, וממילא אין כאן מקום להאריך בכל הדוגמאות, ורק נצטט דין אחד, לדוגמא, בנוגע לאדם: "אמר רבא, נכרית מעוברת שנתגיירה, בנה אין צריך טבילה". ושני נימוקים יוצאים מתוך סוגיית הגמרא:
א. עובר ירך אמו וטבילת האם מועילה גם בשביל הילד;
ב. האם אינה נחשבת לחציצה, משום שהעובר הוא במצב הטבעי שלו - "היינו רביתיה".
לדעת אפטוביצר היסוד "עובר ירך אמו" (שסוף-סוף הוא מקובל ע"י רוב בנין ורוב מנין של חכמי התלמוד והפוסקים) הוא בסיס עקרי לשלילת סטאטוס חוקי לעובר לפי משפט התורה לממון ולשאר דינים. טענתו היא, כיון שהעובר נחשב חלק בלתי נפרד של האב אי-אפשר לייחס לו באותו הזמן דין חוקי של בן-אדם עצמאי. אפטוביצר מוכיח אמנם מדעות יווניות שונות, שהסטאטוס החוקי של העובר תלוי במידת העצמאות שלו. גם יעקובוביץ הולך בעקבותיו ומוכיח מהחוק הרומי, שכיון שהאב נהנה מזכויות מוחלטות לגבי משפחתו והעובר נחשב כחלק מן האם לא ראו הרומאים כל רע בהריגת העובר.
אמנם ייתכן, שזוהי השערה נכונה ביחס לדעת העמים הקדומים, אבל לפי משפט התורה אפשר להוכיח שאין קשר מוחלט בין הכלל "עובר ירך אמו" או בשלילת כלל זה, ובין העדר סטאטוס חוקי לעובר. ברור, שהכלל "עובר ירך אמו" מוגבל ביסודו לדינים שונים, ועקרו של היסוד תכונות חוקיות של האם מתפשטות לוולד בתוכה, אבל אין זה קובע כלל את עצם הסטאטוס של העובר.
היתכן שזהו מקרה בעלמא, שבכל הסוגיא בבבא בתרא בנוגע לזכיית עובר, לא הוזכרה כלל הסברא של "עובר ירך אמו". גם בנוגע לשאר הדינים שחלים רק בבן יום א' ולא בעובר בסוגיא בנדה: טומאה, רצח, אבלות, וכו' - לא הוזכרה סברא זו. הערת אפטוביצר "שקיימים עניינים הרבה בכל מחוזות הלכה שאינם מתפרשים אלא ע"פ מחלוקת זו אף שלא נאמר זה בפירוש בתלמוד" - אינה מתקבלת על הדעת. הרי דעת רבי יוחנן היא עובר לאו ירך אמו, ולמה לא מקשים שורה של קושיות מהמשנה בנדה: תינוק בן יום אחד מטמא בזיבה ומטמא בנגעים וכו'? יותר מכן, קשר זה בין "עובר ירך אמו" ובין העדר סטאטוס חוקי לעובר אין לו רגלים גם בפסק הלכה. הרי ידוע שר"ת קובע להלכה עובר לאו ירך אמו, ולא ייתכן שחולק על כל מה שנובע ממשנה בנדה בשלילת סטאטוס חוקי לעובר. גם דעת רבי יוחנן היא שאין מזכין לעובר, בסוגיא בבבא בתרא, וזאת למרות שיטתו הכללית שהעובר נחשב ליחידה בפני עצמה, כלומר, עובר לאו ירך אמו.
ומלבד ההוכחות היותר כלליות, כאשר מעיינים בסוגיות של "עובר ירך אמו", מדי בולטת ההנחה שזהו כלל מוגבל ומוגדר בדייקנות, למשל, בסנהדרין פ ב מסיק רבינא - פרה שהמיתה ואחר כך ילדה ולדה אסורה (מדין שור הנסקל שאסור בהנאה) מטעם "עובר ירך אמו", אבל ההגבלה נמצא בצד הדין, רק אם הפרה עוברה קודם גמר דין וילדה לאחריו, אבל אם ילדה לפני גמר הדין או נתעברה לאחר גמר הדין לא נאסר הוולד מטעם זה, וכך הוצעה הלכה זו גם ברמב"ם הל' נזקי ממון פי"א הי"ב. הרי, שהכלל "עובר ירך אמו" מועיל רק לעניין שפסק בית הדין חל גם על העובר, אבל אין זאת אומרת שמעבירין בצורה אוטומאטית כל דיני האם לוולד שבקרבה. יותר מזה, למרות פסק הרמב"ם "שהעובר ירך אמו הוא" דעתו (הל' עבדים פ"ז ה"ה) שאפשר לשחרר שפחה ולהשאיר את ולדה בסטאטוס של עבד. גם דעת בעלי התוספות בכמה מקומות לקבוע את ההלכה "עובר ירך אמו" ובכל זאת אין ולד בהמה טריפה נחשב לטריפה, משום "שהעובר יש לו חיות בפני עצמו, וטריפות תלויה בחיות". גם רש"י ביבמות (עח א) נזהר לפרש למה מעוברת שנתגיירה אין בנה זקוק לטבילה, משום "דסלקא ליה טבילה דאימיה" כלומר, טבילת האם מועילה גם לוולד שבתוכה, אבל אין מעבירים עצם קדושת ישראל מהאם לוולדה, ז"א, שאפילו למ"ד "עובר ירך אמו" אין מייחסים לעובר דין ישראל משום שנמצא לפני לידתו ובקרבה של בת ישראל (ברם, כלל כזה היה סותר להרבה דיני יוחסין בסוף מסכת קדושין).
מכאן, שהכלל "עובר ירך אמו" שהוזכר בתלמוד אינו משפיע על עצם הסטאטוס שלו בנוגע לזכיה, לקידושין, חוקי התורה כגון טומאה וטהרה, וגם לא לסטאטוס של העובר בנוגע לדיני נפשות שלו. כלל זה קובע רק, שהפסקים או שינויים חדשים שחלים על האם חלים גם על העובר. למשל, טבילת האם פועלת גם על העובר, מפני שגם העובר נכלל בפעולה זו; פסק ב"ד של איסור הנאה (בשור הנסקל) חל ג"כ על העובר; קבלת שטר שחרור ע"י האם (בשפחה) יכולה לכלול גם את הוולד, בלא דין מיוחד של זכיה או שליחות; המקדיש חטאת מעוברת דיבורו חל גם על העובר. אין ללמוד מכלל "עובר ירך עמו" או משלילת כלל זה יחס של חכמינו לסטאטוס העובר בתור בן-אדם. ייתכן, שבחברות קדומות, ביוון וברומי, נבע העדר סטאטוס העובר משום שהם התייחסו לעובר כחלק בלתי נפרד של האם, אבל בסוגיות התלמוד אין כל קשר בין "עובר ירך אמו" ובין סטאטוס כללי של האדם לפני שנולד.
פרק ב: סטאטוס של העובר לדיני נפשות
א. בספרות התנאים
ההורג את העובר במעי אמו פטור מעונש מיתה. הלכה זו רווחת בישראל מימי קדם. ומפורשת כבר במדרשי הלכה על הפסוק (שמות כא כב): "'ולא יהיה אסון', באשה, 'ענוש יענש', בוולדות. אתה אומר כן, או אינו אלא אסון בוולדות וענוש באשה? תלמוד לומר: 'ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש' ", וכוונת המדרש ברורה. הרי בפסוק מדובר על שני סוגי עונשים לשני סוגי פשעים, במקרה של 'אסון' עונש מוות, ובמקרה של 'לא יהיה אסון' כתוב סתם: 'ענוש ייענש'. ועל פי סברא אנו מייחסים העונש החמור, של מיתה, לפשע של הריגת האם, והעונש היותר קל (של ממון) למקרה של הריגת וולדות. גם תרגום יונתן בן עוזיאל לפסוק זה מעיד על פטור מיתה בהריגת ולדות: "ולא יהא בה מותא מתקנסא יתקנס דמי וולדא". הרי, שאין עונש מיתה אלא במקרה של מיתת האם.
שנינו במסכת נדה פ"ה מ"ג: "תינוק בן יום אחד... וההורגו חייב". אמנם, בתרגום השבעים ובפירוש פילון הפסוק הנ"ל מתפרש באופן אחר: "אם הפרי לא נוצר ולא נגמר עדיין ('אם לא יהיה אסון' - מפרשים: אם לא תהיה צורה), ענוש יענש בממון... אבל אם נגמר הפרי, היינו, שכל אבריו יש להם צורתם וסדרם המיוחדים להם, מות יומת". כבר הוכיחו אפטוביצר ויעקובוביץ שאין מכאן ראיה לאיזו שיטה קדומה בישראל להעניש עונש מוות על הריגת העובר, אלא שהם הושפעו בהלכה חיצונית זו ע"י הרקע ההלניסטי שלהם. פירוש כעין זה נמצא גם אצל כתות זרות מעמנו, אצל השומרונים והקראים, בדורות שונים.
והלכה זו נשארה ללא עוררין בספרות חכמינו במשך כל הדורות. גם אצל הפוסקים היא כל כך פשוטה עד שהם הזכירו אותה כלאחר יד: "אחד ההורג את הגדול או את הקטן בן-יומו... הרי זה נהרג עליו" (רמב"ם הל' רוצח פ"ב ה"ו), אבל אין העובר בכלל.
ב. המקור למעט ההורג את העובר
לימוד ממקרא למעט ההורג את העובר אין במדרשי התנאים, לא במשנה או בברייתא, וגם לא בתלמוד בבלי או ירושלמי. הלכה קדומה זו הוזכרה כעין הנחה ראשונה ללא עוררין.
בראשונים ובאחרונים כבר מהווה הילפותא לפטור זה נושא לדיון, ובולטות במיוחד שלוש שיטות:
א. כתוב בתורה: 'ואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת' (ויקרא כד יז) והעובר אינו בכלל נפש, הוא איננו נכלל אפילו בתוך הביטוי 'כל נפש'. דיוק זה נמצא כבר ברש"י, ברמב"ן, והוזכר בתשובות ובמפרשי השו"ע.
ב. קצת דומה סברת ר' יחזקאל לנדא בתשובותיו. לדעתו אין לנו מקור לחיוב על הריגת עובר: "הנה קושיא זו אינני מכיר, דכיון דלא נשנית בסיני"...
ג. נימוק יותר מפולפל נמצא אצל אחד ממפרשי רש"י. הרי ידוע שכל ולד טרם יוולד נחשב בעיני חכמינו לספק נפל (ולדעת תנא אחד גם משך ל' יום הראשונים לאחר לנולד), א"כ ההורגו לא עבר רק על ספק נפשות וממילא אין לחייבו, והרי ידוע הכלל שאין מענישים על "התראת ספק". שיטה זו נדחה בשתי ידים ע"י גדולי האחרונים, ומלבד טענתם בנוגע להתראת ספק, עצם סברתו תמוה, כי לפי זה אין כל הבדל בין הריגת עובר לבין הריגת ילוד אלא בדיני אדם, אבל בדיני שמים אין לחלק בשל התראת ספק; ואילו מהמשנה והתלמוד משמע שגם בדיני שמים ההורג את העובר אינו נחשב כרוצח.
הדעות העקריות הן, שאין כל צורך ללמוד, או דיוק מסובך, לפטור ההורג את העובר. או שאיננו בכל נפש וזה עצמו נחשב למיעוט, או שאיננו בכלל נפש ואין לנו מקור להכניס את העובר לפרשת רצח, וממילא ההורגו פטור מעבירת רצח.
ג. הפלה לפי דין בן-נח
בן-נוח חייב לפני דיננו בשבע מצוות אחד מהם שפיכות דמים. בבבלי (סנהדרין נז ב) הוזכר בשם ספר אגדתא דבי רב (כעין בריתות או מסורות קדומות, בעיקר בענייני אגדה): "משום ר' ישמעאל אמרו, אף על העוברין. למרות העובדה שדין זה הוזכר בשם תנא א"י של התחלת המאה השניה ובית מדרשו המפורסם, יש להיזהר בקביעת זמנו, שהרי אותו דין הוזכר במפורש רק ע"י האמוראים ר' יעקב בר אחא ורבי חנינא ואין לו מקור בספרות התנאים שלפנינו.
בתלמוד לומדים דין זה מקרא: 'שופך דם האדם באדם דמו ישפך' (בראשית ט ו) - "איזהו אדם שהוא באדם? הוי אומר, זה עובר שבמעי אמו". גם מפורש שם שהתנא קמא, שאינו מזכיר דין עובר בין חומרות בני נח, חולק על ר' ישמעאל, ומ"מ הרמב"ם קבע דין זה להלכה: "בן נח שהרג נפש אפילו עובר במעי אמו, נהרג עליו".
ד. איסור הפלה
לדעת בעלי התוספות גם בישראל, שאין בו חיוב של רוצח בהריגת עובר, מ"מ קיים איסור. ודבריהם סתומים, שלא פירשו המקור או הבסיס לאיסור זה.
אמנם, סמך לדין זה נמצא בדברי התוספות, והוא הכלל "ליכא מידעם דלישראל שרי ולבני נח אסור" (סנהדרין שם), אבל זה מהווה רק כעין ראיה לאיסור ולא לעצם המקור.
וכבר דנו האחרונים בשו"ת בטעם איסור זה, ושלש שיטות בדבריהם:
א. אסור להרוג את העובר משום שהוא חובל באמו וכל חבלה אסורה מן התורה: ב. ההורג את העובר הוא בבחינת "חצי שעור" של הרוצח ודינו פטור אבל אסור, למרות שאין עונש פורמאלי - אסור מן התורה; ג. בסיס לאיסור זה היא הסברא "כל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קיים עולם מלא", ומתוך סברא זו הרי יש מן הראשונים שהתירו (עי' סעיף הבא) לחלל שבת, כדי להציל את נפש העובר: "מוטב שיחלל שבת"... הרי שמתחשבים עם העתיד של העובר בנוגע לחילול שבת - כל שכן שמתחשבים עם עתידו לאיסור הריגתו.
מאי בינייהו - איכא בינייהו טובא. אם האיסור הוא רק מטעם חבלה של האם, אז לצורך רפואתה מותר (ואפילו אין כאן מצב של פיקוח נפש, כמו שמתירים כל ניתוח לצורך רפואה ולא מתחשבים בחבלה שבדבר), אבל לשתי שיטות האחרונות, שנאסר מטעם "גדר פקוח נפש" (לשון בעל "צפנת פענח") - אין להתיר בשל רפואת האם בלבד, ובאמת רק במהרי"ט נאמר במפורש, שמותר להפיל ישראלית למטרות רפואיות (וייתכן, שמלת "ישראלית" דווקא והואיל בנכרית בודאי משום דיני נפשות של העובר חייבים ואז לא מועילים חישובים של רפואת האם, וכן משמע מסתימת המהרי"ט במקום אחר).
בין שתי הסברות האחרונות ג"כ קיים הבדל יסודי למרות שיש להן בסיס משותף לאיסור הריגת עובר - עניין פיקוח נפש. לפי השיטה השניה נאסרה הריגת העובר בשל המצב של היום, וממילא אפשר לחלק בין עובר לפני ארבעים יום, שנחשב עדיין למיא בעלמא, לבין אחר ארבעים יום, שכבר נגמרה צורתו, אבל לסברא השלישית נאסרה הריגת העובר בגלל הילד שעתיד הוא להיות וממילא נאסרה כל הפלה בלי הבחנה של זמן. ועדין חולקים בנקודה זו עמודי ההוראה של ישראל בזמננו הלכה למעשה, ותפקידנו כאן רק להגדיר ולהסביר, ואין לנו עסק בפסק הלכה בשאלות יסודיות ועדינות כאלו, ובדברים העומדים ברומו של עולם.
השערת אחד מגדולי הרבנים של התקופה שעברה ברוסיה היא, שקיים רמז בתורה לחיוב מיתה בידי שמים לישראל ההורג את העובר. כתוב: 'ומכה בהמה ישלמנה, ומכה אדם יומת' (ויקרא כד כא), והרי רוצח דינו במיתת ב"ד ומדוע לא נאמר "מות יומת", כמו שמקובל להוראת עונש מיתת ב"ד? השערתו היא, שכוונת המקרא להורג את העובר, שהוא פטור מעונש מיתת ב"ד ומ"מ ההורגו חייב מיתה בידי שמים. ובדרך זו רוצה הוא להביא מקור לאיסור הריגת העובר, שהוזכר בתוספות סנהדרין. בוודאי כוונתו ל"אסמכתא" בעלמא, שהרי אין לנו עסק עם דרשות שלא הוזכרו לא במדרשי התנאים ולא בתלמוד. ומעניין, באותה הפרשה ממעטים בספרא את הנפל ובן-שמונה. מלבד זה, הרי כתוב "ומכה אדם" וכבר הוכחנו שדעת רוב חכמינו (עיין ראש פ"א), שאין העובר נכלל במונח 'אדם'.
עד כאן בנוגע להפלת ילד ישראל כשר - מחלוקת מעניינת וחשובה, בתשובות האחרונים בנוגע להפלת ולד אשת איש שזינתה. לדעת האוסר, גם עבירת האם וגם הסטאטוס (ממזר) של הילד אינם מהווים נימוק להתיר הפלה. הרי ממזר ילוד יש לו כל הזכויות של ישראל כשר, וממילא אין לפגוע בו במעי אמו. וסברת המתיר היא, הרי אשה זו לפי שורת הדין חייבת מיתת ב"ד, ואם היו מבצעים את דינה היינו הורגים אותה יחד עם עוברה, הרי שאין לוולד זה בינתיים זכות קיום, וממילא לא חל עליו איסור שפיכת דמים. דעתו להתיר בין באשת איש שנתעברה מישראל בין שנתעברה מנכרי.
ה. חילול שבת להצלת העובר
פיקוח נפש דוחה את השבת. זהו יסוד ידוע בשער בת רבים: ר' שמעון בן מנסיא אומר: 'ושמרו בני ישראל את השבת' - אמרה תורה: חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. אמר רב יהודה אמר שמואל ... 'וחי בהם' ולא שימות בהם (יומא פה ב). שאלתנו היא אם מותר לחלל את השבת בשביל חיי העובר גם במקום שאין סכנה לאם.
אמנם, כבר מפורש במשנה (שבת פי"ח מ"ג), שמחללין את השבת בשביל יולדת משום שכל יולדת היא בבחינת חולה שיש בה סכנה, אבל ברור, שהכוונה לסכנת האם. בנוגע לעינוי יום הכפורים, שדינו כשבת לעניין פיקוח נפש, אנו מוצאים במשנה (יומא פ"ח מ"ה), שהותר בשביל מעוברת בתנאים מסויימים: "עוברה שהריחה מאכילין אותה עד שתשיב נפשה". אבל גם שם לא ברור שהכוונה היא לסכנת הוולד בלבד, ובאמת רש"י (שם פב א) מפרש: "ואם אינה אוכלת שניהם מסוכנים". ברם במקום אחר (ערכין ז א-ב) אנו מוצאים שיש ומחללין את השבת כדי להציל נפשו של עובר: "אמר רב נחמן אמר שמואל, האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת, מביאין סכין ומקרעים את כריסה ומוציאים את הוולד... אמר רבה לא נצרכה להביא סכין דרך רשות הרבים, ומאי קמשמע לן דמספיקא מחללינן שבתא"... משמע, שגם בשביל עובר, שבין כך חייו עומדים בספק ואין לו חזקת חיים, מחללים את השבת. נראה מכאן ראיה חזקה שדוחין שבת בשל נפשו של עובר, אבל רבותינו הראשונים כבר קבעו בה מסמרים. הרי שם מדובר לאחר מיתת האם, וא"כ יש לוולד זה דין מלא של ילוד "ומשום דכמונח בקופסא דמי". ומשערים בעלי התוספות, שבמצב מיוחד כזה, שכבר מתה אמו ויש לעובר דין ילוד ממש, גם חייבים על הריגתו, שהרי יש לו סטאטוס מלא של בן יום אחד. במקום אחר בתלמוד (שבת קנא ב) משמע קצת שאין מחללין את השבת בשביל העוברים: "תינוק בן יומו חי מחללין עליו את השבת, דוד מלך ישראל מת אין מחללין עליו את השבת". אבל כבר העירו ראשונים שסגנון זה אין לו משמעות למעט את העוברין ולקבוע הלכה פורמאלית, הסגנון הוא רק דרך גוזמא בעלמא, סגנון אגדתי.
ומכיון שלא נמצא מקור או ראיה מפורשת בתלמוד, כבר דנו הגאונים והראשונים בסטאטוס העובר ביחס לחילול שבת, וקיימות שלוש שיטות בדבר:
א. דעת בעל הלכות גדולות, מחללין את השבת להציל את העובר גם אם אינה קיימת סכנה לאמו, ונימוקו מבואר ע"י הרמב"ן, ייתכן שאין לעובר סטאטוס של "נפש" בנוגע להצלת נפשות ושפיכת דמים, אבל היתר חילול שבת לפיקוח נפשות נובע מסברא "חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה", ז"א, מתירים חילול שבת זו בשל העתיד, וסברא זו חלה גם על העובר. לפ"ז פשוט שאין מקום להבחין בין עובר לעובר, ואף טרם שגמרו לו ארבעים יום מחללים עליו את השבת במקרה של חשש הפלה, וכך מפורש ברמב"ן. במקום אחר מסכים הרמב"ן לדעה זו.
ב. דעה אחרת מובאת ברמב"ן (וכן נראה דעת בעלי התוספות) שאין מחללין את השבת בשביל חשש הפלה במקרה שאין סכנה לאם. ונימוקם, הצלת נפשות וחילול שבת תלויים זה בזה, ומכיון שאין לעובר דין "אדם" עד הרגע של לידתו, טרם נכנס להיתר של "אשר יעשה אותם האדם וחי בהם - ולא שימות בהם". ז"א, הקובע הוא הסטאטוס הנוכחי, ואין לנו עניין בעתידו של העובר.
ג. רבותינו הראשונים, של תקופה יותר מאוחרת, דוחים את כל הויכוח כנושא עיוני בלבד בלא תוצאות מעשיות. לדעתם, כל סכנת הפלה מהווה גם סכנה לאם, ממילא בלא חישובים בסטאטוס של העובר מחללים את השבת בשביל האם. טענה רפואית זו לא נשארה ללא עוררין. הטור מצא צורך לפסוק להלכה: "ואם לא יתנו לה ממנו תסתכן היא או הולד"... ודיוק לשונו בודאי בא לפסוק כדעת בה"ג שמחללים גם בשביל העובר. וגם האחרונים מפקפקים על הנחה זו. לעומת זה בשולחן ערוך לא הוזכר כלל שאלה זו של סטאטוס העובר לחלל את השבת, לא בהל' שבת ולא בהל' יום הכפורים. וכנראה, שגם דעתו שהיא שאלה עיונית בעלמא בשל החשש לחיי האם, והוא אין לו עסק אלא עם פסק הלכה למעשה.
פרק ג: נפשו מול נפשה, העובר מול האם
א. הגדרת לידה
הלכה קדומה בישראל: אין דוחין נפש מפני נפש, וממילא אסור לאדם להציל את חייו ע"י הקרבת חיי חברו, ושפיכת דמים היא בן שלוש העבירות שנצטווינו: "יהרג ואל יעבור" היסוד לדין זה הוא הגיון ישר: "מי יימר דדמא דידך סומק טפי", וכך נפסקה ההלכה, שבכל מקרה של סכנת נפשות, ואפשר להציל את עצמו רק ע"י הקרבת חיי חברו - "שב ואל תעשה", נמנעים מכל צעד, שעליו לברור בין האחד לבין השני, בין הוא לבין אחר. בכסף משנה משער, שאף שהוזכרה סברא זו בתלמוד, עיקר הבסיס ליסוד זה הוא מסורת קדומה.
ובהתאם ליסוד זה אין מקריבים נפשו של ילד אפילו בן יום א' בשביל מישהו, ואפילו נפשו של העובר ברגע שיש לו דין ילוד, וכן תנן במשנה (אהלות פ"ז מ"ו): "האשה שהיא מקשה לילד, מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים, מפני שחייה קודמין לחייו. יצא רובו אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש". ז"א, רק טרם שיש לעובר סטאטוס של ילוד, מותר להקריב את חייו כדי להציל את אמו, משום שעדיין אין לו דין נפש, כמו שביארנו לעיל (ראש פ"ב).
אותו הדין הוזכר בתוספתא ליבמות, בתוספת הלכה שמותר לחתוך את העובר שבמעי אמו גם בשבת, משום ששבת נדחה מפני פיקוח נפש. גם מבואר שם שלאחר שיצא ראשו אסור "אפילו ליום שני". ז"א, אפילו אם חל הפסק גדול בין יציאת ראשו לבין גמר תהליך הלידה.
אמנם, בנוגע להגדרת הרגע של לידה נאמר בתוספתא: "יצא ראשו" והנוסח המקובל במשנה הוא כמו שצטטנו למעלה: "יצא רובו", אבל אין כאן סתירה, יצא העובר כדרכו הריהו נחשב כילוד מיד ביציאת ראשו וכן פירושה של התוספתא, יצא מסורס - ז"א דרך רגליו, נחשב כילוד עם יציאת רוב הגוף, והכרעה זו מפורשת בתלמוד (נדה כט א) בנוגע לטומאת לידה, וה"ה לענייננו.
עוד מבואר בגמרא שם, שיציאת ראשו בילוד כדרכו (לאו דווקא כל ראשו), נחשב כבר כילוד עם יציאת פדחתו. ומפני שפדחתו נחשב לרוב ראש, גם אצל הראש חל הכלל "רובו ככולו". ובמקום אחר (נדה מב ב) מפורש שהכוונה שרוב הראש הגיע כבר לסוף פרוזדור של האם. גם אם לא רואים שהגיע הראש לפתח הפרוזדור, רק ששומעים קול בכיה, דינו כילוד, משום שפיו סתום כל זמן שהוא נמצא בפנים (שם).
הגדרה זו של לידה, הביאה בשו"ע לתוצאות רבות למעשה: לקבוע דין "נפש" ביחס לדיני נפשות, כאמור לקבוע טומאת לידה של האם, לקבוע יום המילה בנולד סמוך לבין השמשות, לקבוע זכויות של בכור באדם, ופדיון בכור באדם וגם בבהמה (ואם מת אח"כ ובנוגע לבא אחריו), לקבוע חיוב יבום או חליצה אם מת אחיו באותו הזמן. וכולן עולין בקנה אחד. הגדרה אחת יש לנו ללידה, יציאת ראשו או יציאת רובו, מחוץ לפרוזדור של האם. יש מקרה מסויים, שהולד נחשב לילוד טרם שיצא לאויר העולם, והוא, אם מתה אמו. הסברא נמצאת בדברי הראשונים, מכיון שמתה אמו "כמונח בקופסא דמי" וממילא ההורגו חייב ומשום שהוא נחשב לילוד ול"נפש" שלימה.
ב. תנאי של בר-קיימא
אע"פ שאסור להרוג את העובר מיד לאחר לידתו ואפילו בכדי להציל את חיי אמו מ"מ אי אפשר עדיין לחייב את ההורגו במיתת ב"ד. אמנם מכלל עובר כבר יצא, אבל עדיין לא הוכחנו שילד זה יצא מכלל נפל ונחשב לבן-קיימא.
והנה, שנינו בתוספתא: רבן שמעון בן גמליאל אומר, כל ששהה שלושים יום באדם אינו נפל, שנאמר: 'ופדויו מבן חודש תפדה' ונפסקה הלכה כדעתו (שבת קלו א). ובמסכת נדה (מד ב) מפורש לדעת רשב"ג, שאין הוכחה ברורה לבר קיימא אלא באחד משני תנאים: א. שנגמרו לו שלושים יום לאחר לידתו; ב. שכלו לו חדשיו (שעברו תשעה חדשים מלאים בין התחלת ההריון לבין הלידה).
בתנאי זה של כלו לו חדשיו קיימות חילוקי דעות בין רבותינו האחרונים. יש סוברים שצריכים לדעת בודאי שעברו תשעה ירחי לידה. ז"א, שקיימת ראיה ברורה שוולד זה נולד מבעילה שלפני תשעה חדשים (מקרה שכמעט אינו קיים), וממילא בתנאים רגילים אע"פ שאסור לנגוע בוולד מיד לאחר לידתו, מ"מ אין חייבין עליו מיתה, שהרי גם לגבי ההורג קיים הכלל "ספק נפשות להקל". ולפ"ז מה ששנינו במשנה נדה: "בן יום אחד.... וההורגו חייב" - דין עיוני בעלמא הוא, אבל למעשה א"א לחייבו. אבל יש דעה אחרת, שמן הסתם מניחים שכלו לו חדשיו, ורק בנסיבות מיוחדות, כשיש לחשוש ללידה לפני שגמרו לו תשעה חדשים - צריכים לחכות עוד שלושים יום, להוכיח שהוא בר-קיימא.
לדעה הראשונה, לידתו בלבד קובעת למעשה רק בנוגע לאיסור הריגת העובר. ז"א, להכניס אותו מספק בכל איסור "לא תרצח", אבל לא לחייב עדיין את ההורגו, ומשום שלא ברור לנו שיצא מכלל נפל. לדעה השניה, המשניות כפשוטן, מיד שנולד חל חיוב רוצח על ההורגו, ומשום שמן הסתם יש להניח שהוא בן-קיימא.
ג. ישבה על המשבר - התחלת תהליך הלידה
כבר ציטטנו משניות מפורשות בנדה ואהלות, שאין לעובר דין "נפש" עד גמר תהליך הלידה ויצא לאויר העולם. אמנם, נמצאת משנה בערכין (פ"א מ"ד), שבמבט ראשן היא נראית כעין סתירה ליסוד זה: "האשה שהיא יוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד; ישבה על המשבר ממתינין לה עד שתלד". המדובר הוא באשה שהיא חייבת מיתת ב"ד (ולרוב המפרשים רק לאחר גמר דין, שאז קיים איסור הפסקה עד הביצוע, מטעם "עינוי דינה"), ומבואר שרק לאחר התחלת חבלי לידה, שישבה על המשבר, מתחשבים עם חיי עוברה.
בסוגית התלמוד שם (ז א) נדחית הסברא שצריכים להתחשב עם זכויותיו של בעלה אבי הילד גם לפני התחלת תהליך הלידה. כתוב באשת איש (דברים כב כב): 'ומתו גם שניהם', מלת 'גם' ריבוי, ללמד על אשה מעוברת, שחייבת מיתת ב"ד, שהיא נהרגת מיד בלא להתחשב בזכויות של אחרים. גם טעם של הסיפא, מדוע לאחר שהתחיל תהליך הלידה מחכים עד שתלד, מבואר בתלמוד, סברא היא: "כיון דעקר גופא אחרינא הוא"; בשביל זה נחשב הוולד כגורם עצמאי. מ"מ נובע מתוך הסוגיא, שקיים שלב יותר מוקדם, התחלת תהליך הלידה, שמאז כבר מתחשבים עם ילד זה כעין אישיות עצמאית, והסוגיא עומדת בסתירה להגדרה הכללית של יצא ראשו או רובו.
כבר עמדו רבותינו הראשונים על סתירה זו, ותשובתם, שבערכין אין לנו עניין בוולד בתור "נפש" אלא בזכויותיו של הבעל אבי הילד. בנוגע לחיוב נפשות אין לנו אלא בוחן אחד: יצא לאויר עולם נחשב הוולד לנפש אדם, ומ"מ לולא המקרא של 'ומתו גם שניהם' לא היינו גורמים הפסד לבעל בחישובים של עינוי הדין של האם. מקרא זה מלמד, שכל זמן שהולד עדיין תלוי עליה, אין לנו להתחשב בגורמים אחרים, משא"כ לאחר שהתחיל תהליך הלידה, שבצורה פורמאלית מ"מ הולד אינו צריך לאמו, מתחשבים כבר עם זכויותיו של אבי הילד ומחכים עד גמר תהליך הלידה. מכאן, שאין כל הבדל בין התחילה הלידה ללא התחילה, אלא לענין זכויותיו של הבעל, אבל לענין דיני נפשות, עד שנגמרת הלידה יש לו עדין דין עובר (ומ"מ אסור להורגו כמו כל עובר דעלמא), ורק בגמר הלידה יש לוולד דין של נפש ממש. בנוגע לחקירתנו בסטאטוס העובר בנוגע לדיני נפשות - יורדת סוגיא זו מן הפרק.
יתר על כן נראה, מה שהורגים עובר אגב אמו לפני התחלת תהליך הלידה אינו קשור עם הבעיה הכללית אצל האמוראים אם עובר ירך אמו הוא או לאו. הרי לא מקשים מסתם משנה זו על רבי יוחנן, שידועה שיטתו "עובר לאו ירך אמו הוא". והטעם כמו שביארנו, שבעיית עובר ירך אמו הוזכרה רק לענין הטלת איזה סטאטוס חוקי על העובר באותו רגע שחל סטאטוס זה על האם, כן דנים בגמרא אם קדושת מזבח חלה על העובר ע"י קדושת האם, אבל אין ספק שלכל הדעות כל זמן שהעובר עדיין במעי אמו מטפלים עם האם בהתאם לדין שלה, ובמקרה שהעובר נגרר אחריה לא מסתכלים בכך (וזה מה ששואלים על המשנה שם בגמרא: "פשיטא, גופה היא?". אי אפשר לחלוק על יסוד זה, שהעובר נגרר אחרי אמו לכל פעולה מעשית כל זמן שהוא עדיין בתוכה). ודוגמא טובה להבחנה זו, בין הטלת דינים שהיא רק מטעם "עובר ירך אמו", לבין פעולה מעשית שהעובר נגרר ממילא אחרי אמו, נמצאת במסכת סנהדרין. שם (דף פ א-ב) מדובר על ולד הנוגחת שדינו למיתה, ומסיק רבינא: "אם עד שלא נגמר דינה עיברה, ומשנגמר דינה ילדה, ולדה אסור, עובר ירך אמו הוא". ומשמע בסוגיא שם, שרק אם כבר נולד הוולד קודם ביצוע הדין צריכים אנו ליסוד של "עובר ירך אמו" לאסור בהנאה. ז"א, להטיל גם על הוולד סטאטוס חוקי של "שור הנסקל", אבל אם עדיין לא נולד הוולד, פשוט לדברי הכל שהורגים את האם יחד עם וולדה במעיה ולא מחכים עד שתלד (והרי לא יפה דין פרה מדין אשה, שלמדנו מפורש במשנה ערכין שם שלא מחכים למען הוולד). והיסוד ברור: כל זמן שלא הולידה עדיין מדובר לעניין פעולה מעשית, ובזה בודאי הוולד נגרר אחר האם אבל אם כבר הולידה, אז אין לאסור את הוולד אלא מטעם הטלת איסור של שור הנסקל גם עליו, ורק זה תלוי על חילוקי הדעות בנוגע לכלל "עובר ירך אמו", וכמו שביארנו.
ד. העובר בתור רודף בסוגיות התלמוד
בתלמוד, גם בבבלי וגם בירושלמי, מעירים על יסוד המשנה באהלות, שמרגע של לידתו, יצא רובו, אין דוחים נפשו של העובר כדי להציל את נפש אמו. הרי העובר רודף הוא, ע"י עצם סיכונו, לחיי האם, והאשה נרדפת היא והלא קיי"ל שמצילין את הנרדף בנפשו של הרודף (סנהדרין פ"ה מ"ז).
בבבלי (שם עב ב) מקשים על המימרא של רב הונא: "קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו", מהמשנה באהלות: "יצא רובו אין נוגעין בו - ואמאי רודף הוא?". ועל כך באה התשובה: "שאני התם, דמשמיא קא רדפי לה", וכוונת המתרץ ברורה; אין כאן איזה מעשה מצד הוולד, ועצם המצב של הלידה מהוה סכנה לחייה, ואע"פ שאפשר להציל את האם ע"י הקרבת העובר, מ"מ אין העובר נחשב רודף.
כעין זה, אבל בסגנון אחר, מובא גם בירושלמי (ע"ז פ"ב ה"ב): "רב חסדא בעי, מהו להציל את הגדול בנפשו של קטון? התיב ר' ירמיה: והתנן, יצא רובו אין נוגעים בו, שאין דוחין נפש מפני נפש, רבי יוסי בר רבי בון בשם רבי לוי, שניא היא תמן, דלא נודע מי הורג את מי". ופירשו המפרשים את השאלה ואת הקושיא ואת הדחיה במקביל לבבלי. שואלים, אם דין רודף נוהג בקטן, ובאה הראיה מעובר לאחר שכבר יצא רובו; ודוחים, הואיל ושניהם מהווים סכנה זה לזו בעצם קיומם, הרי שאין כאן מעשה רצח.
מעניין, שסוגיית הירושלמי אינה מטפלת שם כלל בדין רודף, אלא בדיני פיקוח נפש בכללם. ולולא דברי המפרשים שם, היה נראה לי לפרש את דברי הירושלמי באופן אחר. והוא: השאלה היא אם מותר להיכנס לחישובים בנוגע לדיני נפשות, להקריב חיים שיש להם בינתים "ערך" יותר נמוך על מנת להציל חיים שיש להם ערך יותר גבוה. אם מותר להתערב בתהליך הטבעי ע"פ חישובים שלנו, או מחוייבים להשאיר את המצב כמו שהוא בהתאם לכלל המקובל, שאין לנו זכות להעדיף את החיים של האחד על החיים של השני: "מי ימר דדמא דידך סומק טפי". וההוראה שלנו בכל המקרים האלה היא: "שב ואל תעשה" אסור להתערב ע"י מעשה כל שהוא, ואין לנו זכות לתת יד כדי להציל אפילו את נפשו של גדול בישראל ע"י הקרבתו של הזול ביותר, המפורסם כבור ועם הארץ ומביאים ראיה לכך מהמשנה באהלות (שהבאנו למעלה), כשיש כבר לוולד דין נפש, אין להציל את אמו על חשבון החיים שלו. כידוע, גם לקראת סוף הלידה עדיין ולד זה עומד בספק; עדיין לא יצא לגמרי מספק נפל; עדין יש לחכות י"ג שנה עד שיגדל ויזכה לדרגת מצווה ועושה, למצוות - ומ"מ אסור להציל את אמו על חשבון הקרבתו. לראיה זו באה הדחיה: "לא נודע מי הורג את מי", לא ברור, גם בלי התערבות שלנו, שבודאי האם תמות, המצב במשך תהליך הלידה כל כך מעורפל שאין להניח שקיימת בחירה פשוטה בין חיי האם לבין חיי הוולד ועל פי זה לדון דיני נפשות ע"י איזה שהוא מעשה שלנו. מכאן, שאין להשוות דין פיקוח נפש של לידה לשאלה כללית של העדפת חיי האחד על חיי חברו. בודאי אין מקום להקריב את חיי הילד לאחר שיצא ראשו ע"מ להציל את האם.
פירוש זה הולם את לשון הירושלמי ומתאים להתפתחות הסוגיא (במיוחד במסכת עבודה זרה ובמסכת שבת); אבל כיון שלא מצאתי אותו במפרשים, הזכרתי אותו לעניין בעלמא, להגדיל תורה ולהאדירה.
ה. העובר בתור רודף בפסק של הרמב"ם
בהתאם ליסוד המשנה באהלות, קובע הרמב"ם להלכה (הל' רוצח פ"א ה"ט): "אף זו מצוות לא תעשה, שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים, שהעוברה (אשה מעוברת) שהיא מקשה לילד - מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד, מפני שהוא כרודף אחריה להורגה; ואם משהוציא ראשו - אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם".
הדין עצמו ברור. אין לוולד דין נפש עד שיצא לאויר עולם, אבל סברתו תמוהה ונראה כסותר למסקנת הסוגיא בסנהדרין. הרי מבואר שם, שאין לעובר דין רודף: "משמיא קא רדפי לה", והרמב"ם מוסיף סברא משלו, מדוע מותר לחתוך את העובר קודם גמר לידתו - מפני שנצטווינו להציל את הנרדפת. ועוד, הרי דברי הרמב"ם מהווים כעין סתירה מיניה וביה, אם באמת העובר נחשב לרודף, גם לאחר שיצא ראשו לאויר עולם מדוע אסור לחסל אותו ע"מ להציל את אמו הנרדפת (הרי בש"ס מקשים מסברת רודף דוקא על האיסור להרוג אותו בגמר הלידה)? ע"כ עלינו להבחין בין טרם יצא לאויר העולם ובין לאח"כ, שלפני זה אין הילד נחשב נפש, לפיכך מחסלים אותו ע"מ להציל את אמו, וא"כ אין כל צורך להכניס פה המושג של רודף אחר חברו, ודברי הרמב"ם דורשים עיון ותשובה.
נושאי כליו של הרמב"ם לא עמדו על קושיות אלו, אבל רבותינו האחרונים כבר פלפלו ליישב את דבריו בשער בת רבים. מאלה שניסו את ידם ליישב לשונו של הרמב"ם, רובם כוונו לאותו היסוד. נכון שאין לעובר דין נפש ממש טרם יוולד, אבל מ"מ הרי אסור להורגו, ויש לו חשיבות מסויימת לגבי דינים שונים: בן-נח חייב על הריגתו וגם בישראל מחללים את השבת בשבילו (לדעת הרבה ראשונים). א"כ במצב זה, שחייו עומדים בסכנה מול חיי אמו, עדיין היינו מחליטים "שב ואל תעשה עדיף", לולא העובדה שהעובר נחשב סוף סוף לגורם העיקרי של הסכנה וחל עליו במידה מסוימת דין של רודף. סוף דבר, רק בשל שני הנימוקים ביחד: א. עדיין אין לעובר דין מלא של "נפש", לפני הלידה; ב. עצם קיומו נחשב לגורם העיקרי של הסכנה ובמידה מסוימת הוא נחשב לרודף - מותר לחסל את חייו בידים ע"מ להציל את חיי אמו.
בסיכום. לאחר דיון בבבלי, בירושלמי, בראשונים ובאחרונים, נשאר פסק המשנה במקומו: עד הרגע של לידה מקריבים את הוולד בשביל חיי האם, ומרגע זה ואילך אין מקריבים, וכך הוצעה ההלכה בשו"ע חו"מ סי' תכה סעיף ב, יחד עם הנימוק של רודף ומשום שמרן, כדרכו, מצטט את לשון הרמב"ם במלואו וכמטבעו.
ו. חיי שעה של ולד לאחר לידה
בסעיף הקודם מדובר באפשרות להציל אחד מהם, או את הוולד או את האם, והרי למדנו שלאחר הלידה הם שווים זה לזה, ואין לנו להתערב אם כבר יצא ראשו או רובו של הוולד. בתשובות האחרונים דנים על מקרה יותר מסובך, שלא הוזכר במפורש בתלמוד או בדברי הראשונים - מצב שלפי השערת הרופאים אם לא יחתכו את הוולד מיד, גם חיי האם וגם חיי הולד ילכו לאיבוד. ז"א, שהברירה היא או לאבד עכשיו את הוולד בידים, או להשאיר את המצב כמו שהוא ואז ילכו שניהם לאיבוד. הספק הוא רק בסוף תהליך הלידה, שכבר יש לוולד דין "נפש" (ואסור להקריבו בשביל חיי האם), האם מותר, אם הכריעו שגם אם לא יקריבו אותו בידים לא יחזיק מעמד ויישארו לוולד זה לכל היותר חיי שעה בלבד?
רבותינו האחרונים מתייחסים בכובד ראש לשאלה זו, שהרי על סמך זה שלא נשאר לוולד אלא חיי שעה עדיין אין לנו כל היתר לזלזל בנפשו. הרי הלכה רווחת היא בישראל אצל גוסס: "המעצים (עוצם את עיניו) עם יציאת הנפש הרי זה שופך דמים" (שבת פ"א ה"ד), והכל מודים בגוסס בידי שמים שההורגו חייב מיתה (סנהדרין עח א). הרי, שאין נכנסים לחישובים של "זמן" ביחסה של התורה לנפש האדם. ומ"מ דעת רבותינו נוטה להקל, וסומכים על הסברא שהוזכרה ברש"י סנהדרין, שאם בלא התערבות שלנו סוף סוף ימות ציבור מלא, ועם התערבות שלנו נציל את כולם חוץ מאחד מהם - מותר לנו להתערב, ומסקנת פוסק גדול: "וצ"ע להתיישב בדין זה".
ונראה להסביר נקודת הספק שלו. הרי רש"י שם הקשה על המשנה באהלות "שאין דוחין נפש מפני נפש" (לאחר שיצא רובו), ממעשה של שבע בן בכרי (שמואל ב כ כא-כב) שם מסופר: "ויכרתו את ראש שבע בן בכרי וישליכו אל יואב", כדי להציל את העיר כולה (ועי' בפירוש רד"ק שם, שמשמעות הפרק שבצדק הקריבו אותו). ורש"י מקשה, הרי ראיה שדוחין נפש מפני נפש? ומבחין רש"י בשני הבדלים: א. גם אם לא היו מוסרים אותו יש לשער שלפי ההתפתחות הטבעית היה נהרג יחד עם שאר אנשי העיר לאחר שיואב יכבוש אותה; ב. שבע בן בכרי היה חייב בנפשו, כי היה נחשב למורד במלכות.
בסוגיא שם מדובר במקרה שאפשר להציל את האם או את הוולד. קיימים אמנם שני הבדלים בין הקרבת העובר לבין הקרבת שבע בן בכרי: א. הוא לא אבוד, וקיימים סיכויים להציל אותו לגמרי; ב. וולד זה הוא חף מפשע. במקרה שלנו, לוולד אין כל סיכויים להחזיק מעמד וממילא נופל ההבדל הראשון, כמו אצל שבע בן בכרי הולד נחשב לאבוד, ולפי זה יוצא שמותר להקריב אותו גם בידים ע"מ להציל את הזולת. לעומת זה ההבדל השני, כנראה, במקומו עומד. שהרי מי דן וולד זה למיתה? ובמפורש נגעו האחרונים בשתי סברות אלו בדברי רש"י בתור נקודות המכריעות לעניינו. כנראה, לפי סברא הראשונה ברש"י הוראת המשנה באהלות: "יצא רובו אין נוגעין בו" מוגבלת למקרה שקיימים סיכויים שאפשר להציל את הוולד לחיים של ממש אם תמות האם; אבל אם בין כך ובין כך ימות וולד זה, אז מצילים את השארית, את האם, ואפילו ע"י הקרבת הוולד בידים. לפי הסברה השניה, אף אם אין סיכויים להציל את הוולד אין אנו רשאים להקריבו בידים. ובאמת הנוטה להקל בין רבותינו האחרונים בתשובותיו מצטט רק את ההבדל הראשון של רש"י, ועל כך הוא מסיים: "וצ"ע להתיישב בדין זה".
והנה, רש"י לא חידש סברות אלו מדעתו. כבר דנו בהן תנאים ואמוראים, וגם בפוסקים אין הכרעה.
שנינו בתוספתא תרומות פ"ז ה"כ: "סיעה של בני אדם שאמרו להם גויים תנו לנו אחד מכם ונהרגהו, ואם לא הרי אנו הורגין את כולכם, יהרגו כולם ואל ימסרו להן נפש אחת מישראל. אבל אם ייחדוהו להם, כגון שייחדו לשבע בן בכרי, יתנו להן ואל יהרגו כולן. אמר ר' יהודה, במה דברים אמורים בזמן שהוא מבפנים והן מבחוץ, אבל בזמן שהוא מבפנים והן מבפנים הואיל והוא נהרג והן נהרגין יתנוהו להן ואל יהרגו כולן... ר' שמעון אומר, כך אמרה להם: כל המורד במלכות בית דוד חייב מיתה".
וכבר הכריעו המפרשים שאין לנו כאן אלא שתי דעות: דעת ר' יהודה: אבן הבוחן הוא מצב של אבדון מוחלט, אם האויב כבר הגיע פנימה ואז בין כך ובין כך כולם ייהרגו - מותר להקריב אחד מהם אם ייחדו אותו. דעת ר' שמעון: לא מספיק נימוק מעשי כזה לדון דיני נפשות, צריכים יחד עם זה בסיס מוסרי. רק אם אחד מהם גרם לעצם הסכנה ע"י מעשיו המפוקפקים, מותר לקריב אותו. הרי לנו מפורש שתי הסברות של רש"י, ע"י תנאים שונים, זו לעומת זו.
בירושלמי (תרומות פ"ח סוף ה"ד) מובא רק חלק של הברייתא, ובלא חלוקי דעות: "תני, סיעות בני אדם שהיו מהלכין בדרך פגעו להם גוים ואמרו תנו לנו אחד מכם ונהרוג אותו ואם לאו הרי אנו הורגים את כולכם, אפילו כולן נהרגין לא ימסרו נפש אחת מישראל. ייחדו להן אחד, כגון שבע בן בכרי, ימסרו אותו ואל ייהרגו". ובהמשך שם, מחלוקת רבי יוחנן ור"ל: "א"ר שמעון בן לקיש, והוא שיהא חייב מיתה כשבע בן בכרי; ור' יוחנן אמר, אע"פ שאינו חייב מיתה כשבע בן בכרי", מחלוקת מקבילה למחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון בתוספתא ומקבילה ג"כ לשתי הסברות ברש"י סנהדרין הנ"ל, אלא ממעשה המובא אח"כ שם בסוגיא משמע שהיתר זה אינו נחשב למשנת חסידים (ואין זה נוגע לשאלתנו בעובר, מכיון שמוכרחים להתערב מיד ע"מ להציל את האם).
הרמב"ם פוסק (הל' יסודי התורה פ"ה ה"ה): "וכן אם אמרו להם עובדי כוכבים, תנו לנו אחד מכם ונהרגהו ואם לאו נהרוג כולכם - יהרגו כולם ואל ימסרו להם נפש אחת מישראל. ואם יחדוהו להם ואמרו: תנו לנו פלוני או נהרוג את כולכם - אם היה מחויב מיתה כשבע בן בכרי, יתנו אותו להם". הרי שפסק כרבי שמעון בתוספתא, כריש לקיש בירושלמי - וכלישנא בתרא של רש"י בסנהדרין הנ"ל. בלא חיוב מיתה אין להקריב נפש אחת ע"מ להציל את הציבור כולו (וכבר עמדו המפרשים על נימוקו של הרמב"ם לפסוק כר"ל נגד דעת ר"י). לעומת זה הכריע רבינו נסים, שאם ייחדו אחד מהם, מקריבים אותו ע"מ להציל את הציבור כולו, ואע"פ שלא נמצא בו כל עוול. הרי שהכריע כדעת רבי יוחנן בירושלמי, כדעת רבי יהודה בתוספתא וכלישנא קמא ברש"י סנהדרין הנ"ל.
בטור ובשו"ע אין דין זה כלל, אבל אנו נפגשים עם שתי הדעות זו בצד זו בהגהות הרמ"א (שו"ע יו"ד סי' קנז סעיף א): "לא יתנו להם אחד מהם, אלא א"כ יחדוהו ואמרו: תנו לנו פלוני. ויש אומרים, דאפילו בכה"ג אין למסרו אלא א"כ חייב מיתה כשבע בן בכרי". הדעה הראשונה היא דעת הר"ן, שאם אין להימלט באופן אחר מותר להקריב את היחיד בשביל הציבור; והדעה השניה היא פסקו של הרמב"ם, שאין למסור יחיד בידים אם הוא חף מפשע (וטעות גדולה נפלה כאן בציון מקורות הרמ"א, וכבר עמד בזה בעל "חזון איש"). ואף שהרמ"א הביא את הדעה הראשונה בסתם ואת הדעה השניה בלשון י"א, הכריעו נושאי כלי השו"ע כדעת הרמב"ם, שאין מקריבים את היחיד אפילו אם יחדו אותו בשמו אלא א"כ הוא חייב בדבר.
ונחזור לנידון דידן, בוולד שיצא רובו ודינו כילוד ואין לו בין כך ובין כך סיכויים לחיות, אם מותר לחתוך אותו ע"מ להציל את אמו - שפיר כתבו האחרונים: "וצ"ע להתיישב בדין זה". שהרי ייתכן שהוולד נחשב ל"יחדו אותו" ומפני שעצם קימו מהווה את הסכנה כולה, אבל מ"מ אין עליו חיוב מיתה. כנראה, שקביעת ההלכה היא דוקא כלשון השני של רש"י בסנהדרין (בהבחנתו בין המשנה באהלות לבין מעשה שבע בן בכרי), כרבי שמעון בתוספתא, כריש לקיש בירושלמי, וכהרמב"ם, ואין אנו רשאין למסור "נפש" בידים, ואפילו אם קיימת סכנת נפשות לכל הציבור כולל נפש זו, כל זמן שנפש זו חפה מפשע. לפי זה אין כל הצדקה להקריב נפש ילוד, למרות שאין לו סיכויים ליותר מחיי שעה, ואפילו ע"מ להציל את חיי אמו. שזוהי נקודת הספק בפסקי האחרונים שהזכרנו (ר' מאיר אייזנשטאט ור' עקיבא איגר), ומ"מ הכריעו להקל להקריב את הילד, ודבריהם סתומים, גילו טפח וכיסו טפחיים, ונשתדל להגיע במקצת לעומק כוונתם.
הנה, בהגדרה המדויקת של הביטוי "חייב מיתה כשבע בן בכרי" בדברי התוספתא והירושלמי, חידש הב"ח בתשובה הלכה למעשה. אין צורך שהנידון יהא באמת חייב מיתה בדיננו. גם אם מחפשים אותו הגויים למשפט מוות בהתאם לדיניהם הוא נחשב חייב לעניין זה, שמקריבים אותו ע"מ להציל את כל העיר. נימוקו של הב"ח הוא: ודאי שאין אנו מוסרין איש מישראל למיתה ע"פ דין נכרי, אבל במידה שכל העיר עומדת בסכנה בגלל מעשה איזשהו - הרי כבר יש לנו נקודת הכרעה גם בשטח המוסרי, למה להקריב דווקא יהודי זה ע"מ להציל את הציבור? "כיון שייחדוהו והוא חייב כך בדיניהם אין אנחנו חייבים בדמיו, אלא דמו בראשו דגרם לנפשיה". חתנו, בעל טורי זהב, קבע דין זה להלכה בפירושו לשו"ע, ובזמנינו אנו חיזק בעל "חזון איש" הוראה זו ע"י תוספת הסברה: "אף שאין בו דין רודף מן הדין, מ"מ אין חייבין כולם למסור נפשם כיון שהוא הגורם ומותר למוסרו, אבל אם אין להם זיקה לשום אחד מהן רק בשרירות לבם הראו על אחד מהן - יהרגו כולם ואל ימסרוהו להריגה, אע"ג דהשתא הוא הגורם להריגת כולם, מ"מ כיון דנעשה הדבר במקרה לא מקרי רודף". וכל זה גם לדעת ריש לקיש והרמב"ם, שאין להקריב את היחיד למען הצלת הציבור כולו, כל זמן שאין הכרעה מוסרית. יוצא מזה, שגם לדעה זו אין צורך לחיוב מיתה ממש, אלא להכרעה מוסרית כל שהיא, שע"י כך נחשב היחיד לגורם, שממנו נובעת הסכנה לציבור כולו.
ובנוגע לוולד, לאחר לידה, וכאמור במקרה שהשעירו הרופאים שדחיית הקרבתו המיידית תביא לאיבוד שניהם, גם הוא וגם אמו ביחד - הרי מבואר בגמרא שהוולד אינו נחשב לרודף - "מן השמים קא רדפו לה". מ"מ אין להכחיש,שעצם קיומו מהווה הגורם לכל הסכנה. וכבר הסבירו האחרונים בצורה כזו כוונת הרמב"ם בתוספות ביאורו, מדוע מותר להקריב את הוולד לפני לידתו גם במקרה שאפשר לבחור בינו ובין האם. סברא זו ודאי לא מרשה לנו לבחור באופן ישיר בינו ובין אמו לאחר לידתו, כמבואר במשנה אהלות, ומשום שלאחר לידתו יש לוולד סטאטוס מלא של בן-אדם.
ברם, סברא זו שהוולד נחשב לגורם העיקרי לסכנה, מתירה לנו להקריב את הוולד במקרה שעמדת "שב - ואל תעשה" תביא לאיבוד שתי הנפשות, האם והילד ביחד. הרי ברור, שהעובדא שהוולד הוא הגורם לסכנה, כבר הולמת דרישת הב"ח. אין כאן הכרעה שרירותית בהקרבת נפשו להצלת החברה, ויש להכרעה שלנו לא רק בסיס מעשי (שמספיקה כבר לדעת רבי יוחנן והר"ן) אלא גם בד בבד בסיס איזשהו מוסרי (שדרוש לדעת ריש לקיש והרמב"ם). בהתאם לסברא זו יש מקום להקריב את הוולד גם לאחר שיצא רובו ודינו כילוד, במקרה שאין לו בין כך ובין כך סיכויים אלא לחי שעה, ע"מ להציל לכל הפחות את האם, גם לדעת הרמב"ם (וזה לפי לשון שני ברש"י סנהדרין הנ"ל, בשבע בן בכרי: "א"נ משום דמורד במלכות הוה"), שאסור להקריב יחיד בידים למען הציבור כולו בלי סמך מוסרי. וכנראה, שסברא זו מהווה היסוד לשיקולים להתרת הקרבת הוולד בנסיבות אלו שנמצאו בתשובת ר' מאיר אייזנשטט ובהגהות רבי עקיבא איגר.
וברוך הנותן לשכוי בינה, אם הגעתי אף לשולי כוונת גדולי המאורות של רבני אירופה, שהתייחסו בכובד ראש לשאלה זו, שאלה מעשית ויסודית כאחת. נטו להקל, אבל משפטם האחרון נשאר "וצ"ע להתיישב בדין זה". ומי יעיז להוסיף מלה בדברים העומדים ברומו של עולם!